Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter Anneliese Schippani und Renate Eckkrammer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, MLS, MBA , geboren am **, **, vertreten durch die Liebenwein Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , **, vertreten durch die BurgstallerPreyer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen zuletzt EUR 67.042,28 brutto s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 24.10.2024, **-23, gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.777,72 (darin enthalten EUR 629,62 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt damit eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO).
Die beklagte Partei ist eine im Firmenbuch des HG Wien zu FN ** eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in **. Alleingesellschafterin der beklagten Partei ist die Republik Österreich. Die beklagte Partei wurde durch das Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz (GESG) errichtet und mit vielseitigen Aufgaben gesetzlich betraut. Die Betrauung umfasst auch Aufgaben im Bereich der Arzneimittelzulassung, der klinischen Prüfungen von Arzneimitteln und Medizinprodukten, der Pharmakovigilanz und Vigilanz im Bereich der Medizinprodukte und des Inspektionswesens (Geschäftsfeld Medizinmarktaufsicht). An der Spitze dieses Geschäftsfeldes hat ein entsprechend fachlich qualifizierter Leiter zu stehen. Gemäß der Bestimmung des § 6a Abs 4 GESG ist der Leiter des Geschäftsfeldes Medizinmarktaufsicht auch eines der 3 Mitglieder des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG).
Die Klägerin war insgesamt rund 27 Jahre für den C* (im nachstehenden kurz „C*“) tätig. Dabei führte sie insbesondere folgende Tätigkeiten aus: Aufbau und Leitung des Fachbereiches im Verband insbesondere hinsichtlich der Themenbereiche Arzneimittelrecht, Zulassung, Klinische Prüfung, Inspektionswesen, Herstellung und Versorgung; dies jeweils auf nationaler und europäischer Ebene, sowie weiters hauptverantwortliche Leitung für den Bereich Compliance und Verhaltenscodex. Aufgrund ihres langjährigen Tätigkeitsbereichs ist die Klägerin eine anerkannte Expertin im Gesundheits- und Arzneimittelbereich.
Die beklagte Partei veröffentlichte im September 2021 auf ihrer Website (**) den dort abrufbaren „Online-Jobportal“ (**), die neu zu besetzende Position „Geschäftsfeldleitung Medizinmarktaufsicht“. Die Klägerin übermittelte ihre Bewerbung für die inserierte Position „Geschäftsfeldleitung Medizinmarktaufsicht“ per e-mail am 26.10.2021.
Es erfolgte ein ausführliches Bewerbungs- und Auswahlprocedere bei welchem die Klägerin als bestgereihte Kandidatin hervorging. Mit e-mail vom 16.12.2021 mit Betreff „Zusage und Dienstvertrag“ informierte ein Mitarbeiter der beklagten Partei, Mag. D*, die Klägerin wie folgt:
Sehr geehrte Frau Mag. A*,
Wir freuen uns sehr, Sie im Team der B* als neue Geschäftsfeldleiterin Medizinmarktaufsicht begrüßen zu dürfe. Wie telefonisch besprochen, sende ich Ihnen den Entwurf zu Ihrem Dienstvertrag zu. Gerne füge ich Ihnen auch den B*-Kollektivvertrag zur Information bei. Folgende Terminvorschläge für das Gespräch mit unseren Geschäftsführern kann ich Ihnen nach neuerlicher Rücksprache nächste Woche anbieten:…….
Liebe Grüße
D*
Die Klägerin schloss mit der beklagte Partei am 27.12.2021 eine Dienstvertrag ab und vereinbarten diese mit diesem unter anderem wie folgt:“
…..
1.Beginn, Dauer
Das Dienstverhältnis beginnt mit 1.4.2022 und wird auf bestimmte Zeit, bis 31.3.2027 abgeschlossen.
Der erste Monat gilt als Probemonat, innerhalb dessen es von beide Seiten fristlos du ohne Angabe von Gründen gelöst werden kann.
Wird das Dienstverhältnis über den Probemonat hinaus fortgesetzt, gilt es als auf bestimmte Zeit abgeschlossen.
Das befristete Dienstverhältnis kann ungeachtet des Beschäftigungsausmaßes von beiden Seiten jeweils zum 15. Und zum Ende eines jeden Kalendermonats gekündigt werde, wobei die Kündigungsfrist 3 Monate beträgt.
2.Tätigkeitsbereich, Dienstort
Die Arbeitnehmerin wird als Leiterin des Geschäftsfeld Medizinmarktaufsicht, Stufe M2 in der B* GmbH beschäftigt.
……
17.Sonstiges ……
Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, so wird die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen dieser Vereinbarung davon nicht berührt. Anstelle der unwirksame Bestimmung(en) soll eine Regelung gelten, die im Rahme des rechtlich Möglichen, dem Willen der Vertragsparteien am Nächsten kommt und in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen am Besten der unwirksamen Bestimmung entspricht.
Diese Vereinbarung enthält alle zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen, Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
Zusätzlich zu diesem Dienstvertrag schlossen die Klägerin und die beklagte Partei Anfang März 2022 eine Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag betreffend die Nutzung eines Firmenwagens ab.
Mit Schreiben vom 30.3.2022 (somit zwei Tage vor dem vereinbarten Arbeitsantritt am 1.4.2022) trat die beklagte Partei vom Dienstvertrag sowie der Zusatzvereinbarung vom 10.02.2022 zurück, dies mit der Begründung, dass die in Aussicht genommene Beschäftigung der Klägerin bei der beklagten Partei zu mehreren parlamentarischen Anfragen sowie zu einem medialen Aufschrei geführt habe und aufgrund dessen – nämlich der fortwährenden negativen Berichterstattung - keine gedeihliche Zusammenarbeit mehr zu erwarten sei. Mit e-mail vom 30.3.2022 bestätigte die Klägerin den Erhalt des Schreibens der beklagten Partei vom 30.3.2022. Am 31.3.2022 fand ein Gesprächstermin zwischen den Beteiligten statt, der allerdings zu keiner weiteren Lösung führte. Mit Schreiben vom 31.3.2022 wurde durch die beklagte Partei in eventu, sollte der Rücktritt vom Vertrag nicht rechtmäßig oder unwirksam sein, die Lösung in der Probezeit mit Wirksamkeit 1.4.2022 gegenüber der Klägerin ausgesprochen.
Die Klägerin begehrte zuletzt EUR 67.042,28 brutto s.A. Die Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung.
Zum Vorbringen der Parteien kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf dessen umfangreiche Wiedergabe in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der Klägerin EUR 67.042,28 samt Zinsen zu bezahlen ab und verpflichtete die Klägerin zum Prozesskostenersatz.
Das Erstgericht stellte - soweit im Berufungsverfahren relevant - neben dem eingangs wiedergegebenen im Berufungsverfahren unstrittigen Sachverhalt Nachstehendes fest (die in der Berufung gerügten Feststellungen werden durch Fettdruck gekennzeichnet):
Mag. D* war der zuständige Recruiter in diesem Bewerbungsverfahren und auch als Moderator beim Hearing der Klägerin tätig. Mag. D* war auch mit der Erstellung des Dienstvertrages der Klägerin befasst (er bekam dazu die Eckdaten von den beiden Geschäftsführern), traf aber mit der Klägerin keine Vereinbarungen über den Inhalt des Dienstvertrages, dies oblag den beiden Geschäftsführern der beklagten Partei, Dr. E* und Dr. F*.
Der Klägerin wurde am 16.12.2021 ein erster Dienstvertragsentwurf übermittelt. Weder Mag. D* noch die GF der beklagten Partei teilten der Klägerin zum Dienstvertrag(sentwurf) mit, dass dies ein Standardvertrag ist und man inhaltlich daher auch nichts ändern könne.
Die Klägerin monierte in einem Telefonat mit Mag. D* am 16. oder 17.12.2021 zum Entwurf des Dienstvertrages, dass sie an Gehalt nicht erst nach 6 Monaten eine Erhöhung von EUR 9.500 brutto auf EUR 10.000 brutto haben wolle, sondern gleich EUR 10.000 brutto im Monat und man dies abändern möge. Sonst wurde dem Zeugen D* gegenüber betreffend den Entwurf des Dienstvertrages nur die Fünfjahresbefristung hinterfragt, wobei die Klägerin weder den Probemonat noch die Kündigungsfristen, welche im Vertragsentwurf befindlich waren, beanstandete bzw. thematisierte.
Am 22.12.2021 fand dann ein Gespräch zwischen der Klägerin und den beiden Geschäftsführern der beklagten Partei (Dr. E* und Dr. F*) über den Inhalt des Dienstvertrages statt. Bei diesem Gespräch besprachen die GF und die Klägerin, dass Dienstbeginn mit 1.4.2021 sein sollte und thematisierte die Klägerin die 5-jährige Befristung des Dienstverhältnisses, wobei ihr von den Geschäftsführern erklärt wurde, dass auf sie nicht das Stellenbesetzungsgesetz zur Anwendung komme, sodass es bei Ablauf der Befristung zu keiner neuen Bewerbung und keinem neuen Bewerbungsverfahren kommen müsse, sondern eine Verlängerung vereinbart werden könne. Thema war zudem der im Vertragsentwurf enthaltene Gehalt, da die Klägerin ab Beginn EUR 10.000 brutto pro Monat an Gehalt haben wollte und das Dienstfahrzeug, wobei beide Parteien (beklagte Partei durch GF derselben und Klägerin) versicherten an einer längerfristigen Zusammenarbeit grundsätzlich interessiert zu sein. Nicht angesprochen bzw. thematisiert wurden bei dem Gespräch am 22.12.2021 und auch sonst durch die Klägerin gegenüber den Geschäftsführern der beklagten Partei der Probemonat, der im Vertragsentwurf enthalten war, und, die Kündigungsmöglichkeiten. Die Klägerin forderte betreffend Probezeit und Kündigungsmöglichkeiten auch nie eine Änderung des Dienstvertrages oder den Abschluss einer Zusatzvereinbarung. ( gerügte Feststellungen 3 )
Es wurde zwischen der Klägerin und der beklagten Partei zu keiner Zeit mündlich oder schlüssig abweichend vereinbart, dass man von der Vereinbarung des Probemonats (bzw. den Kündigungsfristen) absieht. Die Klägerin verstand die Geschäftsführer der beklagten Partei im Hinblick auf die Angabe, dass man an einer längeren Zusammenarbeit grundsätzlich interessiert sei, auch nicht so, dass damit die Probezeit und die Kündigungsmöglichkeiten als nicht vereinbart gelten.
Am 23.12.2021 wurde der Dienstvertrag der Klägerin übermittelt und dann fand ein Telefonat mit der Klägerin und Mag. D* statt und war Thema, dass Mag. D* ihr mitteilte, dass die gewünschten Änderungen (Gehalt) nunmehr erfolgt seien und sie sich den Dienstvertrag in Ruhe anschauen möge und nach Weihnachten noch einmal ein Telefonat stattfinden könne und sie möge den Dienstvertrag dann unterfertigt übermitteln. Zwischen 23.12. und der Übermittlung des unterfertigten Vertrages am 27.12.2021 fanden keine weiteren Gespräche zwischen der Klägerin und der beklagten Partei statt. Am 27.12.2021 übermittelte die Klägerin den von ihr unterfertigen Dienstvertrag der beklagten Partei.
Die Bestellung der Klägerin wurde in der Folge medial wahrgenommen und löste nicht nur positive Berichterstattung aus, so titelte G* „**“ und war ** am 29.1.2022 der Artikel zu entnehmen „**“, wobei seitens des Mediums im Artikel auch fett geschrieben angeführt wurde: “**“. Die beklagte Partei bekräftigte mit Statement vom 31.1.2022, dass sie auf ihrer Website veröffentlichte, die Stellenbesetzung und verwies auf den ausführlichen und ordnungsgemäß durchgeführten Bewerbungs- und Auswahlprozess. ( gerügte Feststellungen 1 ) Am 19.2.2022 erschien auf ** der Artikel „**“. Die Klägerin und die beklagte Partei standen iZm dieser breiten Medienberichterstattung von Anfang an in regelmäßigem Kontakt und besprachen diese, wobei die beklagte Partei der Klägerin erklärte, dass sie Ruhe bewahren möge, was diese auch tat. ( gerügte Feststellungen 2 ) Es ergingen in der Sache auch mehrere parlamentarische Anfragen und zwar vom 31.1.2022 zu ** mit Anfragebeantwortung vom 31.3.2022 zu **, vom 3.2.2022 zu ** mit Anfragebeantwortung vom 31.3.2022 zu ** und vom 5.4.2022 zu ** mit Anfragebeantwortung vom 2.6.2022 zu **.
Am Samstag 2.4.2022 wurde im I* bekannt gegeben „AGESB* stoppt Besetzung von **“, diese hätte „für große Unruhe gesorgt“ und wurde ausgeführt „Fachleute orteten Interessenskonflikt“. Am selben Tag lautete auch die Schlagzeile in den ** „**“.
Die negative mediale Berichterstattung sowie auch parlamentarischen Anfragen wurden nicht durch die beklagte Partei veranlasst, welche ihre Entscheidung über die Besetzung verteidigte, sich aber letztlich auf Grund lang dauernder negativer Berichterstattung und der Anzahl der parlamentarischen Anfragen zum Rücktritt vom Vertrag entschloss, da man einen Schaden für die B* befürchtete.
Rechtlich kam das Erstgericht zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass im schriftlichen Dienstvertrag eine Probezeit und auch eine Befristung mit Kündigungsmöglichkeit vereinbart worden seien. Es werde in diesem Vertrag festgehalten, dass diese Vereinbarung alle zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen enthalte, Nebenabreden nicht bestünden sowie Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürften.
Warum diese Vereinbarungen im Hinblick auf die Position der Klägerin oder das durchgeführte Auswahlverfahren unsachlich bzw sittenwidrig sein sollten, erschließe sich schon auf Grund des Vorbringens der Klägerin nicht. Ein Probearbeitsverhältnis könne auch bereits vor seiner Effektuierung (durch Antritt) durch einseitige Erklärung des Vertragspartners ohne weitere Rechtsfolgen aufgelöst werden. Weder der Rücktritt durch die beklagte Partei noch deren sonstige Auflösungserklärungen seien aus unsachlichen Motiven bzw rechtswidrig erfolgt.
Auf den Grund der Auflösung vor Antritt bei Vereinbarung eines Probemonats und auch während des Probemonats komme es nicht an. Die Grenze werde erst bei Schikane gezogen. Schikane bzw Rechtsmissbrauch lägen nicht vor.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin . Als Berufungsgründe werden das Vorliegen wesentlicher Verfahrensmängel, unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtige rechtlicher Beurteilung und sekundäre Verfahrensmängel geltend gemacht. Die Klägerin beantragt die Abänderung des Ersturteils im klagestattgebenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.) Allgemein ist voranzustellen, dass die Berufung die Rechtsmittelgründe zwar teils formal getrennt darstellt, sie inhaltlich jedoch – soweit überhaupt eine gesetzmäßige Ausführung vorliegt - wiederholt miteinander vermengt. Allfällige Unklarheiten gehen daher zu Lasten der Berufungswerberin (RS0041761). Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen, insofern die Ausführungen aber mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, darf die Berufung nicht gemäß § 474 Abs 2 ZPO verworfen werden. Derjenige Teil der Ausführungen, der nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund ausgeführt werden soll, ist aber mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen (RS0041768; vgl auch A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 Rz 17).
Zur besseren Übersichtlichkeit erfolgt die Auseinandersetzung mit den Berufungsausführungen anhand der Reihenfolge und Zuordnung zu den einzelnen Berufungsgründen wie in der Berufung gewählt.
2.) Zum Berufungsgrund „ wesentliche Verfahrensmängel “:
2.1.) Bei primären Verfahrensmängeln können im Wesentlichen drei Arten unterschieden werden, nämlich Formmängel, Voraussetzungsmängel und Stoffsammlungsmängel ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 31). Verfahrensmängel sind grundsätzlich nur dann wahrzunehmen, wenn sie ausdrücklich geltend gemacht wurden und wesentlich sind, also der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern und damit eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (RS0043049, RS0043027; Pimmer aaO Rz 34).
Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]). Er muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (RS0043039 [T4, T5]).
2.2.) Das Fehlen einer Beweiswürdigungist ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO. Ein (Ersturteil) Urteil ohne Beweiswürdigung ist daher mangelhaft(RS0102004).
Enthält ein Urteil aber „nicht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen“, so liegt darin die sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet, die der Rechtsrüge zuzuordnen ist. Die Berufung missversteht hier Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5§ 272 Rz 3, die in diesem Zusammenhang darauf verweisen, dass die Nichtigkeitssanktion des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nach der Rsp nur dann infrage kommt, wenn eine Entscheidung gar nicht begründet wird. Diese käme dann infrage, wenn die Entscheidung nicht einmal die für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Tatsachenfeststellungen und die dazu gehörenden Beweismittel erwähnt. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass das Fehlen erforderlicher Feststellungen grundsätzlich die primäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründen würde.
2.3.) Vielmehr liegt sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrensvor, wenn Feststellungen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung erforderlich sind - nicht aber wenn das Erstgericht ohnehin ausreichende Feststellungen getroffen hat, mögen diese auch nicht den Vorstellungen der Berufungswerberin entsprechen (vgl RS0053317; OLG Wien 7 Rs 111/24f; 9 ObA 272/01t uva). Damit wird eine Ergänzung der vorliegenden Sachverhaltsgrundlage durch weitere Feststellungen angestrebt.
2.3.) Es ist ein Akt der Beweiswürdigung, wenn von der Rechtsmittelwerberin gewünschte Feststellungen nicht getroffen werden, die von den getroffenen Abweichen. (vgl RS0053317 [T1,T3]). Dies ist dann mit der Beweisrüge geltend zu machen. Damit wird eine Abänderung der vorliegenden Sachverhaltsgrundlage durch alternative Feststellungen angestrebt. Hat des Erstgericht - wie hier geltend gemacht - „zur Begründung seiner Feststellungen auch die vorgelegten Urkunden herangezogen, sich dabei aber nicht mit deren jeweiligen Inhalten die den Standpunkt der Klägerin stützen, auseinandergesetzt“, wäre dies also mit der Beweisrüge zu relevieren.
Zur gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge muss der Rechtsmittelwerber nach ständiger Rechtsprechung (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15; Klauser/Kodek, JN ZPO 18§ 467 E 39) angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht diese getroffen hat, welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen das Erstgericht diese hätte treffen müssen. Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll ( A. Kodek aaO).
Weiters muss zwischen der bekämpften und der ersatzweise begehrten Feststellung zwingend ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Konstatierung muss die andere ausschließen (OLG Wien 15 R 212/23s; 4 R 19/24d; 16 R 303/23f uva). Andererseits ist eine Beweisrüge, die den ersatzlosen Entfall einer Feststellung anstrebt, nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt ist (4 Ob 48/19s; RS0041835 [T3]; Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4 S 175).
2.4.) Ob Sittenwidrigkeit vorliegt, ist eine - jeweils anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilende (RS0042881 [insbes T6]) – Rechtsfrage (RS0043619). Ein Fehler in der Beurteilung, ob aus den festgestellten Tatsachen Sittenwidrigkeit abzuleiten ist, wäre also mit der Rechtsrüge geltend zu machen.
Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum auf dieser Grundlage falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Die letztlich unsubstantiierte Behauptung des Gegenteils reicht dabei aber nicht aus ( A. Kodek in Rechberger/Klicka 5, § 471 ZPO Rz 16 mwN; RS0041719, RS0043605; RS0043603; vgl auch OLG Wien 15 R 190/24g; 15 R 90/20w uva). Die Rechtsrüge ist auch dann nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht (RS0043603 [T2]; RS0043312 [T12, T14]).
2.5.) Die Berufung vermag die erforderliche Trennung der Berufungsgründe und ihrer Argumente nicht vorzunehmen. Vielmehr vermengt sie dies inhaltlich derart, dass der Argumentation nur sehr schwer und teils gar nicht gefolgt werden kann:
Das Vorbringen, das Erstgericht habe „im Ergebnis aber eine erschöpfende Auseinandersetzung zu den Gründen des Rücktritts vom 30.3.2022 der beklagten Partei [unterlassen] ; dies sowohl unter Außerachtlassung des Vorbringens der Klägerin, als auch der beklagten Partei selbst. Das Erstgericht unterließ dies, obwohl sich im Verfahren (im Konkreten: Vorbringen der Klägerin; vorgelegte Urkunden) entsprechende Anhaltspunkte für einen Sachverhalt ergeben (haben), der für die Entscheidung von erheblicher Bedeutung war bzw ist. Die Verletzung dieser Pflicht begründet bereits einen wesentlichen Verfahrensmangel.“ ist letztlich weder verständlich, noch mit hinreichender Sicherheit einem der dargelegten Berufungsgründe zuzuordnen. Wäre Vorbringen „nicht beachtet“ worden könnte dies auf der Tatsachenebene zu einer unrichtigen und/oder unvollständigen Sachverhaltsgrundlage führen. Das Nichtbeachten angebotener Beweise könnte aber auch einen Stoffsammlungsmangel begründen. Worauf die Berufung hier konkret hinauswill, ist nicht nachzuvollziehen.
Gleiches gilt für den Verweis, dass das Erstgericht „im Rahmen der Beweiswürdigung wesentliche Teile des Prozessstoffs außer Acht gelassen“ hätte.
Dass sich das Erstgericht „mit den konkreten Gründen für den Rücktritt vom 30.3.2022 und der Eventuallösung vom 31.3.2022 der beklagten Partei in keinster Weise auseinandergesetzt“ hätte, trifft nicht zu. Hier vermengt die Berufung im Übrigen die Verfahrensrüge unzulässig mit rechtlicher Argumentation. Eine „Entscheidung, die Klägerin nicht in die Leitung des BASG zu entsenden“, lag in diesem Sinne nicht vor, bestand doch kein Arbeitsverhältnis der Klägerin als Leiterin des Geschäftsfelds Medizinmarktaufsicht.
Dem Vorbringen: „Die Entscheidung, die Klägerin nicht in die Leitung des BASG zu entsenden, ist sohin klar rechtswidrig, weil sie gegen § 6a Abs 4 GESG verstößt, und hätte von der beklagten Partei unberücksichtigt bleiben müssen. Es bleibt kein anderer Schluss über, als dass die Entscheidung, die Klägerin nicht in die Leitung des BASG zu entsenden aus gänzlich unsachlichen Gründen erfolgte und damit sittenwidrig ist“ fehlt angesichts des vorliegenden Sachverhalts die Nachvollziehbarkeit. Gleiches gilt für die ins Treffen geführte „Entscheidung, die Klägerin nicht in das EMA-Board zu entsenden“ und das Vorbringen: „Aus diesen, von der beklagten Partei bekanntgegebenen Gründen ergibt sich, dass diese im diametralen Widerspruch mit den Tatsachen stehen, und darüber hinaus im Widerspruch mit den geltenden Gesetzen erfolgten: sie sind daher sittenwidrig und behaften damit den Rücktritt vom 30.3.2022 sowie die Auflösung in eventu vom 01.04.2022 mit Rechtswidrigke it“.
2.6.) Zum Vorbringen: „Dieser vom Erstgericht gesetzte Verstoß gegen Verfahrensgesetze, wesentliches Vorbringen und Streitpunkte der Verfahrenseraebnlsse nicht nur offensichtlich nicht zur Kenntnis zu nehmen, sondern darüber hinaus auch bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung zu ziehen, ist bereits abstrakt geeignet, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern; dies hat sich im Übrigen, wie obenstehend auch dargelegt, im Konkreten auch ausgewirkt, zumal es das Erstgericht unterlassen hat, die Gründe für die Beendigung des Dienstverhältnisses ausgehend vom Vorbringen der Parteien vollständig zu erheben. Darauf aufbauend hätte das Erstgericht sodann - anders als in der gegenständlichen angefochtenen Entscheidung - zur von der Klägerin begehrten Klagsstattgebung kommen müssen. Dies wird auch als unrichtige rechtliche Beurteilung gerügt“ kann auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden. Wieder vermengt die Berufung verschiedene Berufungsgründe und Argumente dazu derart, dass keine gesetzmäßige Ausführung irgendeines Berufungsgrundes ableitbar ist.
2.7.) Was konkret damit gemeint ist, dass dem Erstgericht ein „Unterlassen mit den konkreten Inhalten der medialen Berichterstattung“ vorgeworfen wird, ist auch wieder völlig unklar. Es ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die bisherigen Ausführungen zu verweisen. Auch hier kämen sowohl eine Tatsachenrüge, als auch Stoffsammlungsmängel oder sekundäre Feststellungsmängel in Betracht ohne dass ableitbar ist, worauf konkret die Berufung hinaus will.
Eine „Vorgehensweise, ein Dienstverhältnis de facto aufgrund eines medialen Negativkampagne zu lösen, die wissentlich im Widerspruch mit den Tatsachen steht“, liegt nach den Feststellungen nicht vor. Unbekämpft steht fest, dass die negative mediale Berichterstattung sowie auch parlamentarischen Anfragen nicht durch die beklagte Partei veranlasst wurden.
2.8.) „Mangelhaftigkeiten des Verfahrens“ oder „unzweifelhafte Fehler des Erstgerichts“ liegen weder vor, noch werden sie von der Berufung nachvollziehbar und gesetzmäßig ausgeführt aufgezeigt.
2.9.) Zur behaupteten „ Überraschungsentscheidung “:
Die Klägerin hat sich bereits in ihrer Klage darauf gestützt, dass die Vereinbarung eines Probemonats auch sitten- und sohin rechtswidrig sei. Auch der Rücktritt der beklagten Partei vom (Probe-)Dienstverhältnis am 30.3.2022 wie gleichermaßen die Auflösung in eventu am 1.4.2022 seien rechtswidrig, weil jeweils sittenwidrig iSd § 879 ABGB und damit letztlich rechtsunwirksam. Auch in der Folge stützt sie sich wiederholt in ihrer Klage auf behauptete Sittenwidrigkeit. Die beklagte Partei replizierte darauf, dass sich ihr „nicht im geringsten erschließe“, warum das Probemonat und die Kündigungsmöglichkeit während der Befristung bzw deren Vereinbarung unsachlich oder sittenwidrig sein sollten. Die Frage der Rechts- und Sittenwidrigkeit der Beendigungen war auch bereits Thema der Erörterungen in der Tagsatzung am 20.12.2022 vor dem Erstgericht.
Gemäß § 182a ZPO darf das Gericht die Partei nicht mit einer von keiner der Parteien vorgebrachten Rechtsansicht überraschen; es darf seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es diese mit den Parteien erörtert und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (vgl RS0037300). Eine überraschende Rechtsansicht liegt nur dann vor, wenn die Parteien an die Rechtsansicht des Gerichts nicht dachten oder denken mussten ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18 § 182 E 20 und E 21/3).
Warum vorliegend eine Überraschungsentscheidung in diesem Sinne vorliegen soll, bleibt unklar. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts hält sich im Rahmen des Vorbringens der Streitteile. § 182a ZPO hat nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO kann nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufzeigte (RS0122365). Der bloße Umstand dass eine Partei damit rechnet, dass ein Gericht ihrem Vorbringen und ihrer Rechtsansicht folgt, dies in der Folge aber nicht eintritt, mag zwar die Partei überraschen, begründet aber keine überraschende Rechtsansicht im dargelegten Sinne.
2.10.) Der Berufung gelingt es damit insgesamt nicht, die primäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens aufzuzeigen.
3. Zum „Rekursgrund“ [gemeint Berufungsgrund] der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung :
3.1.) Die Klägerin begehrt anstelle der von ihr bekämpften Feststellungen nachstehende Ersatzfeststellungen:
„Die beklagte Partei bekräftige mit [einem] Statement vom 31.1.2022, dass sie [ausschließlich] auf ihrer Website veröffentlichte, die Stellenbesetzung und verwies auf den ausführlichen und ordnungsgemäß durchgeführten Bewerbungs-und Auswahlprozess. [Die beklagte Partei veröffentlichte im Zeitraum vom 01.01.2022 bis 29.03.2022 keine weiteren Statements, die die verfahrensgegenständliche Stellenbesetzung verteidigt hätten.] ( gerügte Feststellungen 1 )
dass die Klägerin der beklagten Partei vorschlug, aktiv gegen die mediale Berichterstattung vorzugehen und die dabei kolportierten, unrichtigen Kritikpunkte inhaltlich einzugehen und diese derart zu entkräften. Die beklagte Partei setzte aber keinen dieser Vorschläge um. ( gerügte Feststellungen 2 )
„Im Zuge der Besprechung am 22.12.2021 zwischen der Klägerin und den beiden Geschäftsführern der Beklagten wurde auch das Probemonat seitens der Klägerin thematisiert. Die Klägerin legte dar, dass sie einen sehr großen Schritt setze und daher ein Bedürfnis nach großer Sicherheit habe. In Anbetracht dessen wurde der Klägerin von beiden Geschäftsführern zugesichert, dass das Probemonat für sie keine Relevanz habe und diese Regelung nicht Teil des Vertrages sei.“ ( gerügte Feststellungen 3 )
3.2.) Zunächst kann auf die Ausführungen zu Punkt 2.3. verwiesen werden.
Zu den gerügten Feststellungen 1 und 2 stehen die angestrebten Feststellungen nicht in Widerspruch zu den bekämpften bzw würden Feststellungen ersatzlos entfallen. Eine gesetzmäßig ausgeführte, einer weiteren Behandlung zugängliche Beweisrüge liegt hier schon deshalb nicht vor. Die weiteren angestrebten Feststellungen erweisen sich auch nicht als notwendig, um die vorliegende Streitsache abschließend beurteilen zu können. Auch sekundäre Feststellungsmängel liegen damit in diesem Zusammenhang nicht vor.
3.3.) Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage. Derartiges liegt auch im Zusammenhang mit den gerügten Feststellungen 3 nicht vor.
Die Überzeugungsbildung hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen (ist daher auch „Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass das gesamte Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Würdigung einfließen sollen. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (OLG Wien 7 Ra 66/23m, uva). Die Berufung zeigt nicht überzeugend auf, warum dies vorliegend der Fall sein sollte.
Dass Aussagen einer Partei als Schutzbehauptungen gewertet werden, ist kein Hinweis darauf „dass sich das Erstgericht nur mit den gegen den Prozessstandpunkt der Klägerin sprechenden Beweisergebnissen auseinandergesetzt aber jene, die ihren Prozessstandpunkt stützen, ausgeklammert hat“ . Im Gegenteil ist dies gerade eine Wertung des Beweiswerts. Nachfragen während der Einvernahme ermöglichen letztlich die Verhandlungswürdigung und deuten nicht darauf hin, „dass es dem Erstgericht gerade darauf ankam, seiner Ansicht nach gegen die Klägerin sprechende Beweisergebnisse zu schaffen“.
3.4.) Das Erstgericht hat sich mit den Beweisergebnissen auseinandergesetzt und seine Feststellungen nachvollziehbar und schlüssig begründet. Hervorzuheben ist, dass der erstgerichtliche Senat sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen und dieses bei seiner Beweiswürdigung angemessen berücksichtigen konnte. Gerade dem persönlichen Eindruck der erkennenden Richter kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie aufgrund der Aussagen der beteiligten Personen zu treffen ist, eminente Bedeutung zu.
Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht ( Rechberger in Fasching/Konecny 3III § 272 ZPO Rz 4 ff). Im Rahmen der Beweiswürdigung hat der Richter nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 272 ZPO Rz 1).
Der Vorwurf: „Es macht letztlich den Eindruck, dass das Erstgericht hier einen Sachverhalt zu konstruieren versucht, der ihm für seine rechtliche Beurteilung im klagsabweisenden Sinn zuträglich ist. Die bekämpften Feststellungen gründen sich jedoch nicht auf eine objektive Auseinandersetzung mit den Beweisergebnissen“ ist reine Polemik, ohne dass die unterstellte Voreingenommenheit des Erstgerichts in irgendeiner Weise plausibel dargelegt würde.
Den Ausführungen des Erstgerichts lässt sich hinreichend entnehmen, welche Tatsachenfeststellungen auf Basis welcher Beweisergebnisse getroffen wurden, sowie welche Beweisergebnisse als glaubhaft angenommen wurden und welche nicht. Dem gegenüber gelingt es der Berufung nicht, stichhaltige Gründe, welche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten, darzulegen. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht - wie dargelegt - nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen.
3.5.) Das Berufungsgericht sieht damit keine Veranlassung, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
4.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung :
4.1.) Zunächst kann auf Punkt 2.4. verwiesen werden.
4.2.) Grundsätzlich kann ein Dienstnehmer aus der in der Probezeit herbeigeführten Lösung des Dienstverhältnisses wegen der Auflösung, mag diese aus einem wichtigen Grund oder grundlos geschehen sein, keine Ansprüche ableiten (9 ObA 135/18w; RS0028461). Das Probearbeitsverhältnis soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, sich davon zu überzeugen, ob der Arbeitnehmer sich für die zugedachte Stelle eignet; umgekehrt soll auch der Arbeitnehmer Gelegenheit haben, die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen (RS0028444). Der Gefahr einer Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften trägt der Gesetzgeber durch die enge zeitliche Beschränkung der Probezeit Rechnung. Ein Probearbeitsverhältnis kann grundsätzlich bereits vor seiner Effektuierung (durch Antritt) durch einseitige Erklärung eines Vertragspartners ohne weitere Rechtsfolgen aufgelöst werden (RS0028461 [T2]; 8 ObA 31/18v).
4.3.) Ob eine Kündigung sittenwidrig ist, richtet sich nach ihrem Beweggrund. Ob dieser sittenwidrig ist, ist nach den zu § 879 ABGB herausgebildeten Grundsätzen zu beurteilen. Eine sittenwidrige Kündigung kann nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber von seinem Kündigungsrecht aus gänzlich unsachlichen und insbesondere aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu missbilligenden Motiven, etwa wegen des Religionsbekenntnisses oder der politischen Einstellung des Arbeitnehmers, Gebrauch gemacht hätte (RS0016680). Diese Abgrenzung muss umso mehr für die einseitige Auflösung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit oder den Rücktritt vor dessen Effektuierung bei vereinbarter Probezeit gelten.
4.4.) Der Berufung gelingt es nicht, die gänzliche Unsachlichkeit und Sittenwidrigkeit des Verhaltens der beklagten Partei aufzuzeigen. Unabhängig von deren Wahrheitsgehalt können (und dürfen) auch mediale Berichte und parlamentarische Anfragen insbesondere einen im Lichte der Öffentlichkeit stehenden Dienstgeber dazu veranlassen, die Besetzung einer Leitungsposition während (oder noch vor Beginn) des Probemonats im Hinblick auf die Aussenwirkung und damit die eigene Reputation zu überdenken, ohne dass dies unsachlich oder zu missbilligen wäre. Selbst der Umstand, dass dabei unrichtige oder gar rufschädigende Argumente veröffentlicht werden, geht – solange dies wie hier nicht dem angehenden Dienstnehmer zuzurechnen ist – nicht zu dessen Lasten. Dass die beklagte Partei „wider besseres Wissen“ gehandelt hätte, steht so nicht fest. Auch für diese gilt das Prinzip der Abschlussfreiheit. Die Vereinbarung einer Probezeit dient letztlich auch dazu, während dieser ohne Angabe von Gründen von der Freiheit Gebrauch zu machen, doch kein Arbeitsverhältnis eingehen zu wollen.
Auf die konkreten Inhalte der medialen Berichterstattung kommt es nicht an, weil diese keinen Einfluss auf dieses Recht haben. Selbst ohne diese Berichterstattung oder bei einem anderen Inhalt wären die rechtlichen Möglichkeiten der beklagten Partei die gleichen gewesen. Ob die medial kolportierten Umstände im Widerspruch zum abgeführten Bewerbungsprocedere stehen, ist gleichfalls irrelevant und hatte keinen Einfluss auf die zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten beider Streitteile.
4.5.) Auch eine (allfällige) Fürsorgepflicht hätte nichts am vereinbarten Probemonat und dessen rechtlichen Wirkungen geändert. Gleiches gilt für deren Nichtwahrnehmung. Eine Sittenwidrigkeit der Auflösung (oder hier des Rücktritts) kann daraus nicht abgeleitet werden. Auch hier sind die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel zu verneinen.
4.6.) „Uneinigkeit“ der Streitteile in Bezug auf die Vereinbarung eines Probemonats und der Kündigungsmöglichkeit lag nach dem festgestellten Sachverhalt nicht vor.
Bei der Auslegung von Verträgen iSd § 914 ABGB ist ausgehend vom Wortlaut der Vereinbarung die Absicht der Parteien zu erforschen. Der objektive Erklärungswert verliert seine Bedeutung, wenn sich die Parteien in der Sache einig sind. Es gilt dann ihr übereinstimmender Wille, gleichgültig, ob die Ausdrucksmittel diesen Willen nach objektiven Kriterien zutreffend wiedergeben. Haben daher beide Teile dasselbe gewollt, mag es auch vielleicht unvollkommen oder mehrdeutig ausgedrückt worden sein, so gilt das Gewollte ohne Rücksicht auf die Erklärungen als Vertragsinhalt (RS0017839; vgl jüngst 9 ObA 42/25d).
Auch die ins Treffen geführten Zusicherungen der Geschäftsführer der beklagten Partei, wonach eine langfristige Besetzung der Position angestrebt werde, lagen nach dem festgestellten Sachverhalt nicht vor. Nach dem festgestellten Sachverhalt versicherten sich beide Parteien vielmehr (nur) gegenseitig, an einer längerfristigen Zusammenarbeit grundsätzlich interessiert zu sein.
Dass „die Geschäftsführer der beklagten Partei damit rechnen mussten, dass die Klägerin den Dienstvertrag keinesfalls mit Ihnen abgeschlossen hätte, wenn die Geltung des Probemonats und der Kündigungsmöglichkeiten nicht ausgeschlossen worden wäre“ bzw „die Klägerin die von den Geschäftsführern der beklagten Partei geäußerte Zusicherung, dass man an einer langjährigen Zusammenarbeit interessiert sei, nur dahingehend verstehen konnte, dass das Probemonat und die Kündigungsmöglichkeiten für sie keine Bedeutung hätten“ findet keine Deckung im festgestellten Sachverhalt. Soweit die Rechtsrüge auf diesen Prämissen aufbaut ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt und damit keiner weiteren Behandlung zugänglich.
Die sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt wie bereits dargelegt dann vor, wenn Feststellungen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung erforderlich sind, nicht aber wenn das Erstgericht ohnehin ausreichende Feststellungen getroffen hat, mögen diese auch nicht den Vorstellungen der Berufungswerberin entsprechen (vgl oben Pkt 2.2.).
Da damit auch der Rechtsrüge keine Berechtigung zukommt, war der Berufung ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO. Die mit ihrer Berufung unterlegene Klägerin hat der beklagten Partei die tarifmäßig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag. Darüber hinaus liegt eine Einzelfallentscheidung vor.
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