Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie durch die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch sowie die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei S*, vertreten durch Dr. Reinhard Lachinger, Rechtsanwalt in Korneuburg, und der Nebenintervenientin C* GmbH, *, vertreten durch Stock Rafaseder Gruszkiewicz Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei D*, vertreten durch Fiebinger Polak Leon Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen I. 4.552,66 EUR und Räumung (Klage: AZ 56 C 224/09w des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien, führender Akt) und II. 17.878,12 EUR (Widerklage: AZ 56 C 157/10v des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 10. März 2015, GZ 40 R 329/14z 83, womit das Teilurteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 29. August 2014, GZ 56 C 224/09w 76, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. November 2014, GZ 56 C 224/09w 81, bestätigt wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:
I. Zu AZ 56 C 224/09w des Erstgerichts:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Teilurteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:
Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 4.552,66 EUR sA zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten.
II. Zu AZ 56 C 157/10v des Erstgerichts:
Aus Anlass der Revision werden die Urteile der Vorinstanzen und das ihnen vorangegangene Verfahren ab dem Zeitpunkt der Klagszustellung als nichtig aufgehoben, soweit sie die Abweisung eines auf Zahlung von 5.900 EUR sA gerichteten Klagebegehrens zum Gegenstand haben. Die Klage wird in diesem Umfang zurückgewiesen.
Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:
„Die widerbeklagte Partei ist schuldig, der widerklagenden Partei 6.806,93 EUR samt 4 % Zinsen seit 10. Mai 2014 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Hingegen wird das Mehrbegehren, die widerbeklagte Partei sei weiters schuldig, der widerklagenden Partei 5.171,19 EUR sA zu bezahlen, abgewiesen.“
Die Kostenentscheidung bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin und widerbeklagte (in Hinkunft nur:) Vermieterin ist Eigentümerin einer Liegenschaft in Wien und schloss mit dem Beklagten und widerklagenden (im Weiteren ebenfalls nur:) Mieter am 24. Juni 1974 einen Mietvertrag über die Wohnung Tür 25 in diesem Haus, bestehend aus Küche + Bad (Raum B), Vorzimmer (Raum A), WC (Raum C), Zimmer (Raum D), Schlaf- + Arbeitszimmer (Raum E) und einem Kabinett = großes Zimmer (Raum F), auf unbestimmte Zeit.
Vor Abschluss des Mietvertrags gab der Mieter am 3. Mai 1974 die von der Vermieterin formulierte schriftliche Erklärung ab, dass er „ auf die Ablöse aller getätigten Investitionen “ verzichte und für „ unbedingt notwendige Renovierungsarbeiten “ selbst aufkomme.
Der Mietvertrag vom 24. Juni 1974 (Beilage ./A) hat ua folgenden unstrittigen Inhalt:
„ § 3. Mietzins … [...]
11. Die Aufrechnung von Gegenforderungen gegen den Mietzins oder die Zuschläge zum Mietzins ist ausgeschlossen.
§ 4. Instandhaltung
Der Mieter bestätigt, den Mietgegenstand in gutem, brauchbarem Zustand übernommen zu haben. In einverständlicher Abänderung der dem § 1096 ABGB entsprechenden Pflichten übernimmt der Mieter die Verpflichtung, den Mietgegenstand auf seine Kosten ohne Anspruch auf Ersatz, jederzeit in gutem brauchbarem Zustand zu erhalten und nach Beendigung der Mietzeit in gutem, brauchbarem Zustand zurückzustellen.
§ 5. Benützung [...]
3. Der Mieter hat für die ordnungsgemäße Erhaltung der von ihm verlegten Gas-, Wasser- und Lichtleitungen auf seine Kosten zu sorgen.“
Die Vermieterin erhob eine Mietzins- und Räumungsklagenach § 1118 ABGB (56 C 224/09w des Erstgerichts, führender Akt) wegen Rückständen des Mieters für die Monate Mai 2009 bis März 2010 mit einem Zahlungsbegehren von zuletzt 4.552,66 EUR sA. Grund des eingeklagten Mietzinsrückstands sind vom beklagten Mieter behauptete Mietzinsminderungsansprüche wegen der durch die Vermieterin beauftragten Erneuerung der Gas- und Elektroinstallationen in der Wohnung, die lange nicht abgeschlossen wurden. Der Mieter leistete den Mietzins von 492,59 EUR für Mai 2009 bis auf 22,59 EUR und die Monate Juni 2009 bis einschließlich Jänner 2010 gar nicht, für Februar 2010 zahlte er nur 149,54 EUR und für März 2010 nur 246,29 EUR (50 % ab 12. Februar 2010 = Wiederbezug der Wohnung). Weiters erhob er eine Aufrechnungseinrede wegen Gegenforderungen im Zusammenhang mit der daraus resultierenden Unbrauchbarkeit der Wohnung und deren Beseitigung durch ihn; diese bestritt die Vermieterin. Hauptstreitpunkt der Mietzins- und Räumungsklage ist die für das Recht auf Mietzinsminderung relevante Vorfrage, ob der Mieter durch den Abschluss des Mietvertrags die Erhaltungspflicht für die genannten Arbeiten wirksam übernommen hat.
Die auf Seiten der Vermieterin beigetretene, die Erneuerung der Gasinstallation ausführende Nebenintervenientin (im Weiteren: NI) verwies darauf, sie habe ihre Leistungen bis Ende April 2009 erbracht, Verputzarbeiten sollten von vor Ort tätigen Firmen ausgeführt werden.
Verbunden ist dieses Verfahren mit der als ERV Mahnklage erhobenen Widerklage des Mieters (56 C 157/10v des Erstgerichts) wegen seiner Ansprüche, die er schon davor als Gegenforderungen eingewendet hatte. Zuletzt betrug die Klageforderung zur Widerklage 17.878,12 EUR sA. Der Betrag setzt sich zusammen aus:
300 EUR für ein vom Mieter eingeholtes und bezahltes Gutachten zur nicht mängelfrei erneuerten Elektroinstallation,
5.093,38 EUR und 1.413,55 EUR an vom Mieter getragenen Kosten der Ersatzvornahme für abschließende, von den von der Vermieterin beauftragten Professionisten nicht erbrachte Maurer- und Malerarbeiten,
5.900 EUR an (ausdrücklich auf Schadenersatz gestützten) Kosten, die dem Mieter für ein Ersatzquartier vom 1. Juni 2009 bis 12. Februar 2010, entstanden sind und
5.171,19 EUR an irrtümlich trotz Bestehen eines Mietzinsminderungsanspruchs bezahltem Mietzins für Oktober 2007 bis 18. März 2009 (zu 50 %) und von 19. März 2009 bis 30. April 2009 (zu 100 %).
Die Vermieterin erhob Einspruch und bestritt.
Im 2. Rechtsgangverpflichtete das Erstgericht den Mieter mit Teilurteil zur Zahlung von 2.559,71 EUR an rückständigem Mietzins. Die Entscheidung über das Räumungsbegehren (wegen § 33 Abs 2 MRG) und über die Widerklage behielt es der Endentscheidung vor. Es sah die Übertragung der Erhaltungspflicht auf den Beklagten als wirksam an. Die stromschlag- und brandgefährliche elektrische Anlage sei aber nicht von der im Vertrag geregelten Erhaltungspflicht des Mieters umfasst gewesen, weil die Behebung eine Neuherstellung bedinge. Der Beklagte könne für Mai 2009 bis November 2009 einen Mietzinsminderungsanspruch von 50 % geltend machen. Die geltend gemachten Gegenforderungen scheiterten am vereinbarten Aufrechnungsverbot (ON 47).
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Mieters nicht Folge, jener der Vermieterin gab es hingegen Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass das Zahlungsbegehren mit 4.484,64 EUR zu Recht bestehe und die Aufrechnungseinrede abgewiesen werde; dementsprechend wurde der Mieter zur Leistung samt gestaffelter Zinsen verpflichtet. Die vom Mieter übernommene Erhaltungspflicht betreffe die ganze Wohnung. Daran habe sich durch das Inkrafttreten des MRG nichts geändert. Die gesetzliche Erhaltungspflicht der klagenden Partei zur Beseitigung einer Gesundheitsgefährdung, die sie aufgrund der WRN 2006 erst seit 1. Oktober 2006 (§ 49e Abs 9 MRG) treffe, ändere nichts am Weiterbestehen der vertraglichen Verpflichtung des Beklagten. Eine nachträgliche Verminderung des Bestandentgeltes hätte der Gesetzgeber ausdrücklich anordnen müssen. Da der Mieter seiner vertraglichen Erhaltungspflicht nicht nachgekommen sei, stehe ihm kein Mietzinsminderungsanspruch zu.
Die Revision des Mieters war erfolgreich. Zu 3 Ob 234/12a fasste der Oberste Gerichtshof am 13. März 2013 einen Aufhebungsbeschluss in die erste Instanz und ging dabei im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus: Als der Mieter die Wohnung am 1. Juli 1974 übernahm, war das Gas eingeleitet. Die Elektroleitungen zum Zeitpunkt des Einzugs entsprachen nicht dem Stand der Technik im Jahr 2009 und bedeuteten sowohl Brand- als auch Stromschlaggefahr. Am 19. März 2009 wurde die Gaszufuhr für die Wohnung des Mieters wegen Mängeln der Gasleitungen gesperrt. Die Vermieterin beauftragte die NI mit der Neuverlegung der Gasleitungen und eine Fachfirma mit der Herstellung einer sicheren Elektroversorgung.
Der erkennende Senat gelangte in Auslegung des § 5.3. des Mietvertrags zum Ergebnis, dass den Mieter keine Instandhaltungspflicht für wie hierbereits bei Beginn des Bestandverhältnisses vorhandene Gas- und Elektroinstallationen treffe. Deshalb könne er Mietzinsminderungsansprüche nach § 1096 Abs 1 ABGB geltend machen; allerdings reichten die Feststellungen nicht aus, um diesen Anspruch abschließend beurteilen zu können, weshalb es zur Aufhebung (auch der Entscheidung über die Gegenforderung) kam. Für das fortgesetzte Verfahren wurde klargestellt, dass das Aufrechnungsverbot im Mietvertrag wirksam sei, sodass sich eine Auseinandersetzung mit den eingewendeten Gegenforderungen erübrige. Abschließend wurde noch ausgeführt (6.2.), dass sich das fortgesetzte Verfahren auf die Prüfung von Ausmaß und Dauer der vom Beklagten geltend gemachten Zinsminderung zu beschränken habe; nur in diesem Umfang habe das Erstgericht für eine Verbreiterung der Tatsachengrundlage zu sorgen. Alle anderen hier behandelten Streitpunkte seien abschließend erledigt. Zu betonen ist, dass Gegenstand des Aufhebungsbeschlusses nur das Leistungsbegehren der Räumungsklage (der führende Akt) war, nicht aber die Widerklage.
Im 3. Rechtsgang brachte die Vermieterin vor, es sei ihr nunmehr bekannt geworden, dass der Mieter 1978 nach Übernahme der Wohnung die Gasleitungen komplett erneuern habe lassen und dafür die Kosten getragen habe. Den Mieter treffe daher für die von ihm errichtete Gasanlage die Pflicht zur Instandhaltung. Die zeitgleiche Verlegung der Elektroleitungen hätte auf die Unbrauchbarkeit der Wohnung keinen Einfluss gehabt. Mietzinsminderungsansprüche bestünden daher nicht zu Recht.
Der Mieter wendete ein, es sei vor allem zum Austausch von vorhandenen Leitungen gekommen, und bestritt die Kostentragung durch ihn. Die Vermieterin habe durch die Beauftragung der Arbeiten im Jahr 2009 ihre Erhaltungspflicht anerkannt.
Nunmehr hat das Erstgerichtmit Teilurteil nur dem Leistungsbegehren der Räumungsklage (wegen § 33 Abs 2 MRG) zur Gänze stattgegeben, hingegen die Aufrechnungseinrede, und auch die Widerklage zur Gänze abgewiesen.
Es traf zusammengefasst folgende Feststellungen :
Als der Mieter die gegenständliche Wohnung nach Abschluss des Mietvertrags am 1. Juli 1974 übernahm, war das Gas in die gegenständliche Wohnung eingeleitet. Die nähere Ausgestaltung der Gasanlage wurde festgehalten. Im Jahr 1978 beauftragte der Mieter die Renovierung der Gasanlage, weil diese undicht geworden war, aber auch Veränderungen an der bestehenden Gasanlage, wozu ebenso nähere Feststellungen (ua sowohl zum Austausch vorhandener als auch zur Neuverlegung von Leitungen) getroffen wurden. Die Kosten dieser Renovierung der Gasanlage wurden vom Mieter getragen (disloziert: Ersturteil S 15 und 16).
Am 19. März 2009 wurde die Gaszufuhr für die Wohnung durch den Störungsdienst wegen Undichtheit der Verbrauchsleitung gesperrt. Danach beauftragte die Vermieterin die NI mit der Erneuerung der Gasinnenleitung, bestehend aus der Demontage der vorhandenen Gasgeräte, Ausblasung mit Stickstoff und Demontage der Gasleitungen in der Wohnung, deren Abtransport und Entsorgung, Lieferung und Montage der neuen Leitung, inkl Druckprobe, Gaskommissionierung, Anschließen der zuvor demontierten Verbraucher, Stemmen der erforderlichen Mauerschlitze im Bereich der unter Putz verlegten Leitung sowie Wiederverschließung. Die NI führte mit einer Ausnahme (das Verputzen der Leitungsschlitze), die beauftragten Arbeiten aus.
Das Erstgericht beschrieb die vorgenommenen Arbeiten an der Gasinstallation hinsichtlich ihres Umfangs, ihrer Auswirkungen und ihrer zeitlichen Ausdehnung auf den S 8 bis 11 des Ersturteils sehr ausführlich, worauf hier zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann.
Die Elektroleitungen zum Zeitpunkt des Einzugs des Mieters waren im gleichen Zustand, wie im Jahr 2009 vor Beginn der verfahrensgegenständlichen Elektroinstallations-arbeiten. Diese bestanden teilweise aus Gummi Einzelleitungen, teilweise aus Leitungen mit moderner Kunststoffummantelung. Die Abdeckungen der Schalter und Steckdosen fehlten teilweise. Es war eine Möglichkeit für eine Waschmaschine und einen Geschirrspüler vorhanden, zu diesen Anschlüssen führten modernere kunststoffummantelte Elektroleitungen, die durch die für diese Geräte benötigte höhere Belastung nicht beschädigt werden. Im Haus gab es zwar eine Erdung in der Steigleitung, diese endete aber vor Eintritt in die Wohnung. In der Küche gab es eine Erdung, die an der Wasserleitung angehängt war. In der Wohnung war ein Sicherungskasten mit Schmelzsicherungen vorhanden, die Leitungen waren allerdings übersichert. Unter Übersicherung wird verstanden, wenn die Sicherungen, eine so hohe Belastung der Leitung zulassen, welche der Leitung bereits schadet. Alte und neuere Leitungen waren im selben Stromkreis, die Sicherung hätte entsprechend der schwächsten Leitung montiert sein sollen. Von der elektrischen Anlage ging Gefahr aus, weil im Handbereich offene Bereiche waren, an den man mit den stromführenden Leitungen in Berührung hätte geraten können. Diese Bereiche waren bei den nicht abgedeckten Schaltern und Steckdosen. Die Gefahr, dass eine Überbelastung zu einem Kabelbrand hätten führen können, bestand nicht.
Ab Oktober 2007 wies der Mieter die Vermieterin auf Mängel der elektrischen Anlage in seiner Wohnung hin. Diese beauftragte im April 2009 ein Fachunternehmen mit der Herstellung einer sicheren Elektroversorgung und Verlegen der Elektroleitungen unter Putz, womit auch das Verschließen der gestemmten Leitungsschlitze grob verputzt beauftragt wurde.
Auch zu den Arbeiten an der Elektroinstallation und deren Ausmaß, Auswirkungen und Dauer liegen sehr präzise und umfassende Feststellungen im Ersturteil (S 11 und 12) vor, die nicht wiederholt werden müssen.
Der Mieter beauftragte selbst einen anderen Elektriker mit der Verlegung von Elektroleitungen für Deckenauslässe in drei Zimmern. Diese wurden Ende Juni oder Anfang Juli 2009 fertiggestellt, die Kosten dieser Arbeiten von 496,31 EUR beglich die Vermieterin. Der Mieter beauftragte diesen Elektriker auch mit dem Erstellen eines Gutachtens über den Zustand der nun neu installierten Elektroanlage und zahlte für dieses Gutachten zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt 300 EUR. Das Gutachten wies zumindest auf drei Mängel der Elektroinstallation hin, die vom von der Vermieterin beauftragten Fachunternehmen in der Folge auch behoben wurden.
Da nach Durchführung der Arbeiten die Vermieterin für das Verputzen der aufgestemmten Stellen in der Wohnung nicht Sorge trug, beauftragte der Mieter eine Bau-GmbH mit der Durchführung der Verputz- und Malerarbeiten, welche zwischen dem 12. Oktober und 20. November 2009 durchgeführt wurden. Diese Arbeiten umfassten das Vorzimmer nicht. Das Verputzen und Ausmalen des Vorzimmers und der neu aufgestemmten Stelle in der Küche erfolgte erst Ende Jänner 2010, auch das Verputzen und Ausmalen der Wand im Zimmer E, in dem die alte Leitung war, erfolgte erst Ende März 2010. Mit dieser einen Ausnahme in Raum E waren die Arbeiten am 2. Februar 2010 abgeschlossen. Im Raum E konnte der große Kasten bis zur Behebung des Schadens hinter dem Kasten nicht benützt werden. Da die Farbe mit Nitro verdünnt wird, dauerte es ca eine Woche nach dem Ausmalen, bis der unangenehme Geruch beseitigt war. Ob im Zuge der Arbeiten die Arbeiter den Herd, solange an der Mauer, an der der Herd stehen sollte, nicht gearbeitet wurde, an seinen Platz schoben, kann nicht festgestellt werden. Jedenfalls schlossen die Arbeiter den Gasherd gelegentlich an, um sich einen Kaffee machen zu können. Weitere Feststellungen über die Verwendbarkeit des Herdes konnten nicht getroffen werden. Für diese Arbeiten zahlte der Mieter einen Werklohn von 5.093,38 EUR und 1.413,55 EUR; wann konnte nicht festgestellt werden.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, der Mieter habe wirksam die Verpflichtung für unbedingt notwendige Renovierungsarbeiten im Mietobjekt mit der Erklärung Beilage ./B übernommen. Er sei seiner vertraglichen Renovierungspflicht nicht nachgekommen. Daher stehe ihm ein Zinsminderungsanspruch für die Gebrauchsbeeinträchtigungen durch die von der Vermieterin schließlich durchgeführten Arbeiten an der Gas- und Elektroinstallation nicht zu. Solche Ansprüche könne er auch nach dem Auslegungsergebnis des Obersten Gerichtshofs nicht geltend machen, weil diese aus (neuerlichen) Arbeiten an der von ihm selbst 1978 veranlassten Verlegung der Gasleitungen resultieren würden. Eine schlüssige Übernahme der Erhaltungspflicht durch die Vermieterin durch Beauftragung der Arbeiten sei nicht ohne Zweifel anzunehmen.
Da die Aufwendungen, die der Mieter auf die Renovierung seiner Wohnung verwendet habe, in Erfüllung seiner eigenen Renovierungsverpflichtung erbracht worden seien, stehe ihm daraus kein Anspruch zu. Auch zum Ersatz der Kosten für das Ersatzquartier sei die Vermieterin nicht zu verpflichten, weil sie zu den Renovierungen nicht verpflichtet gewesen sei. (Zusätzliche) Untermietkosten würden nicht aus dem schuldhaften und rechtswidrigen Verhalten der Vermieterin resultieren. Die Mietzinse Oktober 2007 bis April 2009 habe der Mieter mangels Nachweises eines Irrtums über Zinsminderungsansprüche in Kenntnis des Mangels der Elektroanlage voll bezahlt, weshalb von einem Verzicht auf Zinsminderung auszugehen sei und eine Rückforderung nach § 1431 ABGB ausscheide.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Mieters nicht Folge und ließ die ordentliche Revision nicht zu, ohne zwischen Klage und Widerklage zu differenzieren.
Die Rüge eines Verstoßes gegen die vom Obersten Gerichtshof überbundene Rechtsansicht wurde mit der Begründung abgetan, der Auftrag im Aufhebungsbeschluss sei wegen geänderter Tatsachengrundlage hinfällig; die überbundene Rechtsansicht hindere nicht die freie Prüfung neu hervorgekommener Sachverhalte, die im Aufhebungsbeschluss mangels damaliger Anhaltspunkte unerörtert geblieben seien.
In Erledigung der Rechtsrüge vertrat das Berufungsgericht den Standpunkt, im Jahr 2009 habe den Mieter keine Instandhaltungsverpflichtung zu Elektroinstallationen getroffen, zur Gasinstallation aber schon, weil erst nach dem Aufhebungsbeschluss hervorgekommen sei, dass über Auftrag des Mieters 1978 die Gasanlage renoviert worden sei; das sei teilweise auch eine Änderung der Beheizungsart gewesen. Für die Um- und Neugestaltung der Gasanlage im Jahr 1978 gelte, dass es sich dabei nicht um die (richtig) 1974 bei Beginn des Mietvertrags vorhandene Gasanlage handle. Deshalb führten die Gebrauchsbeeinträchtigungen durch die gegenständlichen Arbeiten an der Gasanlage ebensowenig zu keiner Zinsminderung wie spätere Veränderungen an der Gasanlage und das deshalb hinausgezögerte Verputzen. Die gleichzeitig ausgeführten Arbeiten an der Elektroanlage hätten keine gesonderten Beeinträchtigungen bedingt. Mangels Anspruchs des Mieters aus der Gebrauchsbeeinträchtigung bestehe auch kein Anspruch auf Ersatz der Kosten einer anderweitigen Unterbringung. Das Verputzen der Schlitze sei Teil der Rohrverlegungsarbeiten.
Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil der Oberste Gerichtshof die Auslegung der vertraglichen Instandhaltungspflicht schon vorgegeben habe.
Gegen das gesamte Berufungsurteil richtet sich eine ebenfalls nicht zwischen den beiden Verfahren unterscheidende „ außerordentliche Revision “ des Mieters mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Abweisung der Klage und einer Stattgebung der Widerklage; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Oberste Gerichtshof stellte mit Beschluss vom 15. Juli 2015 dem Erstgericht die Akten zur Widerklage an das Berufungsgericht gemäß § 507b Abs 2 ZPO im Hinblick darauf zurück, dass Klageansprüche trotz Verbindung getrennt zu beurteilen seien und der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts zur Widerklage nur 17.878,12 EUR betrage.
Nach einem Auftrag zur Verbesserung durch das Erstgerichtmodifizierte der Mieter sein Rechtsmittel zur Widerklage (ohne inhaltliche Änderung) in einen Antrag auf Zulassung gemäß § 508 Abs 1 ZPO und eine ordentliche Revision. Er hielt fest, dass die bereits erhobene außerordentliche Revision zur Mietzins- und Räumungsklage unverändert aufrecht bleibe (ON 90).
Das Berufungsgericht änderte daraufhin mit Beschluss vom 14. Oktober 2015 seinen Zulassungsausspruch zur Widerklage dahin ab, dass die Revision zulässig sei. Es sei nicht unvertretbar, die bindende Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs als überraschend zu bezeichnen, und der Vermieterin deshalb neues Vorbringen im 3. Rechtsgang zuzugestehen.
Die Vermieterin erstattete eine Revisionsbeantwortung zur Widerklage, in der sie sowohl der Zulässigkeit als auch den inhaltlichen Argumenten der Revision entgegentritt.
Auch zur Mietzins- und Räumungsklage brachte die Vermieterin nach Freistellung durch den Obersten Gerichtshof eine Revisionsbeantwortung mit im Wesentlichen gleichen Inhalt ein.
Die NI beteiligte sich am Rechtsmittelverfahren im 3. Rechtsgang nicht mehr.
I. Zur Klage (56 C 224/09w des Erstgerichts):
Die gemeinsame Entscheidung des Berufungsgerichts über die verbundenen Rechtssachen ist für die Rechtsmittelzulässigkeit ohne Bedeutung (RISJustiz RS0037252; RS0037173; RS0036717 [T2, T17, T19 bis T23]). Die Frage der Zulässigkeit der Revision ist daher bei Klage und Widerklage grundsätzlich getrennt zu beurteilen (RISJustiz RS0037252 [T13]).
Die Klage im führenden Akt stellt eine iSd § 502 Abs 5 Z 2 ZPO privilegierte Streitigkeit dar. Darüber erging bisher nur ein Teilurteil über das Zahlungsbegehren; über die Räumung wurde also noch nicht entschieden. Das Teilurteil über ein Zahlungsbegehren an Mietzins, bei dem der Wert des Entscheidungsgegenstands (nun) 5.000 EUR nicht übersteigt, ist einer Anfechtung in dritter Instanz nicht entzogen, wenn im Verfahren noch über die Räumung zu entscheiden ist (RISJustiz RS0115742; RS0042922 [T7]; 3 Ob 47/13b). Die außerordentliche Revision zum führenden Akt ist somit nicht jedenfalls unzulässig.
Die Revision ist schon deshalb zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt, weil damit zutreffend aufgezeigt wird, dass die Vorinstanzen die vom Aufhebungsbeschluss des Obersten Gerichtshofs zu 3 Ob 234/12a gemäß § 511 Abs 1 ZPO ausgehende Bindung missachteten. Eine rechtliche Beurteilung, die gegen eine vom Obersten Gerichtshof überbundene Rechtsansicht verstößt, gefährdet nämlich schon durch dieses Abgehen von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs als solches, vor allem aber durch den Verstoß gegen die angeordnete Bindung die Rechtssicherheit. Soweit die angefochtene Entscheidung von einer solchen Abweichung abhängt, liegt eine erhebliche Rechtsfrage des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts iSd § 502 Abs 1 ZPO vor (4 Ob 78/90 = RISJustiz RS0042737).
I.1. Es entspricht herrschender Judikatur, dassauch bei der Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO (RISJustiz RS0042411) abschließend erledigte Streitpunkte nicht wieder aufgerollt werden können (RISJustiz RS0042031; RS0042441 [T2]; RS0042435 [T2 und T4]; RS0042014 [T1 und T3]; RS0042458 [T3 und T5]); eine Durchbrechung dieses Grundsatzes wird nur für Tatsachen anerkannt, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im vorangegangenen Rechtsgang entstanden sind (RISJustiz RS0042031 [T19]; RS0042441 [T3]; RS0042014 [T2]).
I.2. Die strittige Frage, in wessen Erhaltungspflicht die streitgegenständlichen Arbeiten an den wie seinerzeit festgestelltbei Beginn des Bestandverhältnisses bereits vorhandenen Elektro- und Gasinstallationen fielen und ob dem Mieter für die Dauer dieser Arbeiten einschließlich der viel später erfolgten Abschlussarbeiten Mietzinsminderungsansprüche zustehen, hat der erkennende Senat im Verfahren über die Klage mit dem Aufhebungsbeschluss 3 Ob 234/12a unmissverständlich abschließend wie folgt entschieden: Sämtliche Arbeiten fielen in die Erhaltungspflicht des Vermieters (Punkt 2.) und die Mietzinsminderungsansprüche sind dem Grund nach zu bejahen (Punkt 3. bis 5.1.3.); weiters wurde klargestellt, dass die Brauchbarkeit des Bestandobjekts nicht nur durch die „eigentlichen“ Erhaltungsarbeiten, sondern auch durch Nacharbeiten und -wirkungen beeinträchtigt werden kann (Punkt 5.2.), und dass die Wirksamkeit des Aufrechnungsverbots im Mietvertrag zu bejahen ist (Punkt 6.1.3.). Dementsprechend wurde das fortzusetzende Verfahren über die Klage ausdrücklich auf die Prüfung von Ausmaß und Dauer der vom Beklagten geltend gemachten Zinsminderung beschränkt, weil die Feststellungen dazu nicht ausreichten, während alle anderen Streitpunkte abschließend erledigt wurden (Punkt 6.2).
Die erst im 3. Rechtsgang von der Vermieterin vorgebrachten und schließlich festgestellten Tatsachen zu den Modifikationen der Gasinstallation in der Wohnung des Mieters und deren Finanzierung, sind schon im Jahr 1978 entstanden, also lange vor Schluss der Verhandlung erster Instanz im 2. Rechtsgang. Das gilt auch für die vor Abschluss des Mietvertrags abgegebene Erklärung des Mieters (Beilage ./B), die vom 3. Mai 1974 stammt, und (nur) vom Erstgericht als Übernahme einer Renovierungspflicht durch den Mieter qualifiziert wurde. Abgesehen davon blieb diese Urkunde im Aufhebungsbeschluss nicht deshalb unerörtert, weil der erkennende Senat keine Anhaltspunkte für deren Existenz gehabt hätte; war sie doch vorgelegt worden und bildete den Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens der Streitteile (vgl nur ON 7 und 8). Sie wurde aber von der Vermieterin in ihrer Revisionsbeantwortung (ON 57) nicht (mehr) als Rechtsgrundlage für eine Erhaltungspflicht des Mieters angesprochen, weshalb eine Auseinandersetzung damit im Aufhebungsbeschluss entbehrlich war.
Das Berufungsgericht hätte dem Leistungsbegehren der Klage daher nicht mit der Begründung stattgeben dürfen, dem Mieter kämen schon dem Grunde nach keine Ansprüche auf Mietzinsminderung zu, weil die im Jahr 2009 erfolgten Arbeiten wegen der Um- und Neugestaltung im Jahr 1978 nicht mehr die bei Mietvertragsbeginn vorhandene Gasanlage betroffen habe, sodass die Instandhaltung gemäß §§ 4. und 5.3. des Mietvertrags dem Mieter oblegen sei. Damit wurde die Rechtssache unrichtigweil im Widerspruch zur gemäß § 511 Abs 1 ZPO bindenden Lösung der Rechtsfrage durch den Obersten Gerichtshofrechtlich beurteilt. Trotz einer allfälligen Änderung oder Ergänzung des Sachverhalts blieb nämlich die Bindung der Vorinstanzen nach § 511 Abs 1 ZPO an diese vom Obersten Gerichtshof geäußerte Rechtsansicht weiterhin aufrecht (1 Ob 547/93).
Dem von der Vermieterin in ihrer Revisionsbeantwortung erhobenen Vorwurf, der Aufhebungsbeschluss 3 Ob 234/12a beinhalte eine überraschende Rechtsansicht, ist zu erwidern, dass auch der Oberste Gerichtshof selbst an seine darin geäußerte Rechtsansicht gebunden ist, wenn wie hier die Voraussetzungen einer Ausnahme von der Bindung nicht gegeben sind (RISJustiz RS0007010; RS0110248).
Es fehlt somit im Verfahren über die Mietzins- und Räumungsklage nach wie vor an der Prüfung von Ausmaß und Dauer der vom Beklagten geltend gemachten Mietzinsminderung als restlich relevanter Prozessstoff.
I.3.Nach § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB wird der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maß der Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts von der Entrichtung des Zinses befreit, wenn das Bestandobjekt bei der Übergabe derart mangelhaft ist oder es während der Bestandzeit ohne Schuld des Übernehmers derart mangelhaft wird, dass es zu dem bedungenen Gebrauch nicht taugt. Im Zweifel ist von einer geschuldeten „mittleren Brauchbarkeit“ auszugehen (3 Ob 185/15z; RIS-Justiz RS0021054; RS0020926). Die Zinsminderung tritt kraft Gesetzes und ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Bestandgebers ein (RISJustiz RS0021443; RS0021420). Der Anspruch auf Zinsbefreiung/Zinsminderung besteht ab Beginn der Unbrauchbarkeit beziehungsweise Gebrauchsbeeinträchtigung des Bestandobjekts bis zu deren Behebung (RISJustiz RS0107866). Schon im Aufhebungsbeschluss wurde klargestellt, dass die Brauchbarkeit des Bestandobjekts nicht nur durch die „eigentlichen“ Erhaltungsarbeiten, sondern auch durch Nacharbeiten und -wirkungen beeinträchtigt werden kann (Punkt 5.2.). Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre werden zu den vom Vermieter durchzuführenden Erhaltungsarbeiten generell auch alle damit verbundenen vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten zum Pflichtenkatalog des Vermieters im Rahmen des § 3 MRG gezählt, wie zB Schuttabfuhr, Wiederherstellung von Tapeten, Malerei und Verfliesung ( Hausmann/Riss in Hausmann/VonkilchMRG³ § 3 Rz 10 mwN; Pesek in Schwimann/Kodek
I.4. Die eingeklagten Mietzinse betreffen die Zeit von 1. Mai 2009 bis 31. März 2010, denen der Mieter bis einschließlich 11. Februar 2010 (abgesehen vom Monat Mai 2009) eine hundertprozentige und ab 12. Februar 2010 eine 50%ige Mietzinsminderung entgegen hält.
Die detaillierten Feststellungen des Erstgerichts zum Zustand der Wohnung nach Abschluss der „eigentlichen“ Erhaltungsarbeiten Anfang Mai 2009 lassen sich dahin zusammenfassen, dass die Wohnung eine nicht abgeschlossene Baustelle darstellte, die in allen Räumen aufgestemmte Bereiche aufwies. Diese erstreckten sich in Küche und Bad (Raum B), im Schlaf- und Arbeitszimmer (Raum E) und im Kabinett (Raum F) über die Länge ganzer Wände (jeweils über mehrere Meter), erfassten aber ebenso das Vorzimmer (Raum A), das WC (Raum C) und den Raum D, also alle Räume. Damit verbunden war das Ausräumen und Verstellen diverser Möbel und das aus dem Lichtbilderkonvolut ./18 ersichtliche Abdecken von Einrichtungsgegenständen mit Plastikfolie. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass eine Wohnung in diesem Zustand unabhängig davon, ob ab 5. Mai 2009 wieder alle Geräte gasversorgt waren, derart mangelhaft war, dass sie zum bedungenen Gebrauch in keiner Weise taugte.
Dieser unbrauchbare Zustand wurde von der Vermieterin für die nächsten Monate aufrecht erhalten, weil sie die von ihrer Erhaltungspflicht ebenso umfasste Fertigstellung der von ihr beauftragten (und ihr obliegenden) Erhaltungsarbeiten unterließ. Ein Ende fand dieser Zustand erst durch die vom Mieter veranlasste Ersatzvornahme der ausstehenden Nacharbeiten, die zwar am 2. Februar 2010 abgeschlossen waren, allerdings noch nicht im Raum E (Schlafen und Arbeiten). Angesichts der feststehenden, vom Ausmalen ausgehenden Geruchsbelästigung über etwa eine Woche kann die ordnungsgemäße Wiederherstellung der Wohnung (ausgenommen des Hauptraumes E), die einen Wiedereinzug zumutbar machte, (wie es auch dem Standpunkt des Mieters entspricht) für den 11. Februar 2010 angenommen werden.
Bis dahin benützte der Mieter die Wohnung tatsächlich nicht, was durch objektive Unzumutbarkeit bedingt war. Das hat eine Mietzinsminderung von 100 % zur Folge ( Stabentheiner Mietrecht³ Rz 62; Pesek in Schwimann/Kodek ABGB 4 § 1096 Rz 122). Die vollständige Brauchbarkeit trat erst mit dem Ende März 2010 erfolgten Verputzen und Ausmalen des Schlaf- und Arbeitszimmers ein, sodass auch der vom Mieter vorgenommene Abzug bei der Mietzinszahlung von 50 % des Mietzinses zu billigen ist.
I.5. Das auf die (restlichen) Mietzinse für Mai 2009 bis einschließlich März 2010 gerichtete Zahlungsbegehren erweist sich somit als unberechtigt, weshalb die Urteile der Vorinstanzen zur Klage in eine (eingliedrige) Klageabweisung abzuändern sind.
I.6.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
II. Zur Widerklage (56 C 157/10v des Erstgerichts):
Die Revision des Mieters zur Widerklage kann nicht aus dem vom Berufungsgericht nachträglich angenommenen Grund (fragliche Bindung an die Rechtsansicht im Aufhebungsbeschluss) zulässig sein, weil eine Bindung nur für diejenigen verbundenen Verfahren besteht, die bereits Gegenstand des Aufhebungsbeschlusses waren (RISJustiz RS0037230; 5 Ob 253/11h). Für die Widerklage trifft diese Voraussetzung nicht zu. Daher hat die zu Punkt I.1. angesprochene Rechtslage für diese auch keine Gültigkeit.
Die Revisionszulässigkeit ist aber dennoch zu bejahen, weil es einer Klärung folgender vom Mieter aufgeworfener, vom Erstgericht verneinter und vom Berufungsgericht im 3. Rechtsgang nicht behandelterRechtsfrage bedarf: Gilt nach dem Übergangsrecht zur Novellierung des § 3 Abs 2 Z 2 MRG durch die WRN 2006, mit der eine Erweiterung der Erhaltungspflichten des Vermieters (über die ernsten Schäden des Hauses hinaus) um die Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung eingeführt wurde, ab dem 1. Oktober 2006 auch in Altverträgen eine entsprechende zwingende Erhaltungspflicht des Vermieters, sodass gegenteilige Erhaltungsvereinbarungen, die auch in diesem Umfang die Erhaltungspflicht auf den Mieter überwälzen wollen, unwirksam geworden sind?
II.1.§ 49e Abs 1 MRG normiert das Inkrafttreten ua der Änderungen des § 3 MRG mit 1. Oktober 2006; für den hier vorliegendenFall, dass die übrigen Übergangsbestimmungen nichts anderes anordnen, sieht § 49e Abs 9 MRG vor: „Im Übrigen ist die Wohnrechtsnovelle 2006 ab dem 1. Oktober 2006 auch auf Mietverträge anzuwenden, die vor dem 1. Oktober 2006 geschlossen wurden.“
Dieser Wortlaut enthält zwar eine Rückwirkungsanordnung, die sich inhaltlich nicht von jener des § 43 Abs 1 MRG (der intertemporalen Generalklausel für die Urfassung des MRG, BGBl 1981/520) unterscheidet; anders als für das Inkrafttreten des MRG fehlt aber eine spezielle Übergangsvorschrift wie sie § 43 Abs 2 MRG vorsah. Damit sollte ausgedrückt werden, dass sich die Wirksamkeit von „Altmietzinsvereinbarungen“ grundsätzlich auch nach dem Inkrafttreten des MRG weiter nach dem im Zeitpunkt solcher Mietzinsvereinbarungen geltenden Recht zu richten hat (5 Ob 112/99b mwN; RIS-Justiz RS0070432; Vonkilch in Hausmann/VonkilchMRG³ § 43 Rz 40). Die vertragliche Übernahme der Instandhaltungspflicht durch den Mieter vor dem 1. Jänner 1982 wurde von der Judikatur mangels Vorliegens gesetzlicher Zinsbeschränkungen als zulässige Vereinbarung eines bestimmbaren (weiteren) Entgelts für die Zurverfügungstellung des Mietgegenstandes angesehen (RIS-Justiz RS0069563).
II.2.In der Lehre herrscht die Rechtsansicht vor, wegen des Fehlens einer der § 43 Abs 2 MRG vergleichbaren intertemporalen Spezialnorm in der Übergangsregelung der WRN 2006 sei davon auszugehen, dass die Beseitigung erheblicher Gesundheitsgefährdungen, die vom Mietgegenstand ausgehen, seit 1. Oktober 2006 auch dann zu den dem Vermieter zwingend zugewiesenen Erhaltungspflichten zählt, wenn bei vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Verträgen zunächst zulässigerweise anderes vereinbart wurde; dass gegenteilige Erhaltungsvereinbarungen, die auch in diesem Umfang die Erhaltungspflicht auf den Mieter überwälzen wollen, also unwirksam geworden sind ( Vonkilch in Hausmann/VonkilchMRG³ § 49e Rz 9; ders wobl 2014, 215 ff [219 EAnm]; diesem folgend: Pletzer , Erhaltungspflicht des Vermieters bei erheblicher Gesundheitsgefährdung, Zak 2011, 82 [83]; Hausmann/Riss in Hausmann/VonkilchMRG³ § 3 Rz 17a; allgemein: Stabentheiner , Die miet- und wohnungseigentumsrechtlichen Teile der WRN 2006, wobl 2006, 241 [253]; aA Prader , WRN 2006Änderungen im MRG, RdW 2006, 403 [404]).
II.3. Der erkennende Senat schließt sich der dargestellten vorherrschenden Lehrmeinung angesichts des klaren, nicht durch ergänzende Spezialregelungen eingeschränktenWortlauts des § 49e Abs 9 MRG an, der eine ausdrückliche Rückwirkungsanordnung enthält.
Diese wird auch durch den zwingenden Charakter der Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 3 MRG (RISJustiz RS0112725) indiziert, der gemeinsam mit den übrigen Regelungen der §§ 3 und 6 MRG insgesamt erkennen lässt, dass es dem Gesetzgeber darum ging, nicht nur die eindeutige Zuständigkeit des Vermieters für solche, dringend gebotene Erhaltungsarbeiten klar festzulegen, sondern auch für deren effiziente und rasche Durchsetzung zu sorgen. Das gilt im besonderen für die sog „privilegierten Arbeiten“, deren Durchsetzung (auch) von Fragen der Finanzierung befreit ist. Die rasche Beseitigung der besonderen Gefahren zum Schutz der Hausbewohner (und auch der Allgemeinheit) steht daher im Vordergrund. Dieser Schutz des Rechtsguts der körperlichen Unversehrtheit sollte nicht davon abhängig sein, wann Vereinbarungen über die Erhaltungspflicht als Teil der Mietzinsvereinbarung geschlossen wurden und rechtfertigt daher auch einen nachträglichen Eingriff des Gesetzgebers in die von den Mietvertragspartnern erzielte Äquivalenz zwischen den beiderseitigen Leistungen.
II.4. Angesichts der im März 2009 aufgetretenen Explosionsgefahr infolge Undichtheit als unstrittige (vgl das unbestritten gebliebene Vorbringen des Mieters und die Begründung der Vermieterin für die Beauftragung der Arbeiten) Ursache für die Erneuerung der Gasleitungen und der von der Elektroinstallation ausgehenden und der im März 2009 nach wie vor bestehenden Stromschlaggefahr als Grund für deren Erneuerung, handelte es sich hier eindeutig um Erhaltungsarbeiten jeweils innerhalb des Bestandobjekts, die (auch) zur Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden Gesundheitsgefährdung (zumindest) für den Mieter als dessen Bewohner dringend erforderlich waren; dies bedarf keiner näheren Erörterung.
II.5. Die gegenständlichen Sanierungsmaßnahmen im Bestandobjekt fielen somit auch dann in die zwingende Erhaltungspflicht der Vermieterin, wenn zwischen den Streitteilen mit Unterfertigung der Erklärung vom 3. Mai 1974 (Beilage ./B) durch den Mieter und/oder des Mietvertrags (Beilage ./A) seinerzeit zulässig vereinbart worden sein sollte, dass der Mieter die Erhaltung/Renovierung dieser Installationen in der Wohnung übernimmt. Es erübrigt sich daher eine weitere Auslegung des Inhalts dieser Urkunden, weil selbst das von den Vorinstanzen erzielte und von der Vermieterin angestrebte Auslegungsergebnis ihre seit 1. Oktober 2006 zwingend normierte Erhaltungspflicht nicht beseitigen könnte.
Damit erweist sich die tragende Begründung der Vorinstanzen für die Abweisung der mit der Widerklage erhobenen Ansprüche als verfehlt, weshalb diese auch inhaltlich zu prüfen sind.
II.6.Die Rückforderung irrtümlich geleisteter Mietzinse von 5.171,19 EUR für die Zeit von Oktober 2007 bis einschließlich April 2009 hat das Erstgericht allerdings nicht nur mit der Erhaltungspflicht des Mieters begründet. Es verwies weiters auf den selbständigen Abweisungsgrund, dass der Beklagte diese Mietzinse mangels Nachweises eines Irrtums über Zinsminderungsansprüche in Kenntnis des Mangels der Elektroanlage voll bezahlt habe, sodass ein Verzicht auf Zinsminderung anzunehmen sei und eine Rückforderung nach § 1431 ABGB ausscheide.
Dagegen trug der Mieter schon in der Berufung, aber auch in der Revision nichts vor, weshalb dieser Anspruch aus der ansonsten umfassenden Beurteilungspflicht des Obersten Gerichtshofs ausgeschieden ist (RISJustiz RS0043338 [T4; T11; T13; T15; T17; T20; T27]; RS0043352 [T11; T25; T35]) und es bei der Abweisung im Umfang von 5.171,19 EUR bleiben muss.
II.7. Es wurde schon klargestellt, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters auch die damit verbundenen vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten umfasst. Sowohl die Einholung eines Gutachtens über tatsächlich bestehende Mängel der Erhaltungsarbeiten an der Elektroinstallation (als zweckmäßige und [wie das Ergebnis zeigt] notwendige begleitende Maßnahme) als auch die Veranlassung des Verputzens und Ausmalens der offenen Stemmschächte (als notwendige Nacharbeit) fielen in die Erhaltungspflicht der Vermieterin.
Wenn der Mieter diesen der Vermieterin obliegenden notwendigen Aufwand wie feststehtdurch Bezahlung der Kosten von 300 EUR, 5.093,38 EUR und 1.413,55 EUR getragen hat, dann steht ihm ein sofort fälliger Ersatzanspruch nach §§ 1097 iVm 1036 ABGB zu, worauf sich der Mieter erkennbar stützt, wenn er von „Ersatzvornahme“ spricht.
II.8. Schließlich begehrt der Kläger ausdrücklich unter dem Titel des Schadenersatzes die Kosten für die Anmietung einer tatsächlich bewohnten Ersatzwohnung für die Zeit von Juni 2009 bis 12. Februar 2010 im festgestellten Gesamtumfang von 5.900 EUR.
Damit wird ein Entschädigungsanspruch nach § 8 Abs 3 MRG geltend gemacht. Die mit dieser Bestimmung geregelte Entschädigungspflicht resultiert nicht aus einer vertraglichen Haftung, sondern stellt eine Eingriffshaftung eigener Art dar, für die Rechtswidrigkeit ebenso wenig Haftungsvoraussetzung ist wie Verschulden (RISJustiz RS0017135 [T5]; RS0069533). Maßgeblich ist, ob es sich um eine wesentliche Beeinträchtigung handelt, die durch einen vom Mieter zu duldenden Eingriff in sein Mietrecht verursacht wurde, wozu auch Schäden als Folge einer unsachgemäßen Ausführung von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zählen (5 Ob 54/01d = wobl 2002, 267/77 [zust Vonkilch ]).
Der Mieter leitet seinen Ersatzanspruch hier zwar nicht unmittelbar aus der (mangelhaften) Vornahme eines zu duldenden Eingriffs ab, sondern aus der Weigerung, nach Abschluss der „eigentlichen“ Erhaltungsarbeiten die Nacharbeiten durchführen zu lassen. Diese unterlassene Fertigstellung der Arbeiten (obwohl die betrauten Professionisten ursprünglich damit beauftragt wurden) ist jedoch nicht anders zu beurteilen als deren mangelhafte Ausführung; entstehen die damit verbundenen Beeinträchtigungen des Mieters doch in beiden Fällen anlässlich jedenfalls ursprünglich zu duldender Eingriffe, sodass der notwendige Konnex von Umfang der Duldungspflicht und damit korrespondierender Eingriffshaftung ( Vonkilch in Hausmann/Vonkilch³ § 8 MRG Rz 42 und 51) noch ausreichend gewahrt ist.
II.9.Die Zulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens ist für wohnrechtliche Angelegenheiten gegeben, wenn das Gesetz die betreffende Angelegenheit ausdrücklich (§ 1 Abs 2 AußStrG iVm § 37 Abs 1 MRG bzw § 52 Abs 2 WEG 2002) oder wenigstens unzweifelhaft schlüssig in das außerstreitige Verfahren verweist (RIS-Justiz RS0005948; RS0012214 [T1]; 5 Ob 245/15p). Einen ausdrücklichen Verweis enthält § 37 Abs 1 Z 5 MRG für Verfahren über die Duldungspflicht des Mieters einschließlich seines Entschädigungsanspruchs (§ 8 Abs 2 und 3 MRG).
Der Widerklage steht daher im Umfang von 5.900 EUR die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs entgegen. Da die bloß implizite Bejahung der Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs (nur) durch meritorische Behandlung des Begehrens nicht für die Annahme einer Entscheidung mit bindender Wirkung (§ 42 Abs 3 JN) ausreicht, ist dem Obersten Gerichtshof die nunmehrige Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht verwehrt (RISJustiz RS0114196 [T8]; RS0039744 [T21]; 5 Ob 129/15d). Die Urteile der Vorinstanzen waren daher samt dem vorangegangenen Verfahren im Umfang von 5.900 EUR als nichtig aufzuheben und dazu die Klage zurückzuweisen, weil eine Überweisung der Sache gemäß § 40a JN an eine Schlichtungsstelle iSd § 39 MRG nicht in Betracht kommt (3 Ob 524/88; RIS-Justiz RS0108772).
II.10. Die Widerklage ist daher nur mit einem Teilbetrag von 6.806,93 EUR berechtigt, weshalb die Urteile der Vorinstanzen auch zur Widerklage in dem Sinn abzuändern sind.
Das Erstgericht stellte zwar ungerügt fest, dass der Mieter die Zahlungen von 300 EUR, 5.093,38 EUR, 1.413,55 EUR und 5.900 EUR leistete, es blieb jedoch ungeklärt wann gezahlt wurde. Diese Zahlungen mussten spätestens bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz im 3. Rechtsgang erfolgt sein, also bis zum 9. Mai 2014. Daher ist der Beginn des Zinsenlaufs mit 10. Mai 2014 anzusetzen.
II.11.Da das Erstgericht zur Widerklage einen sogenannten allgemeinen Kostenvorbehalt setzte (§ 52 Abs 1 und 2 ZPO), hat auch der Oberste Gerichtshof im weiteren Rechtsgang keine Kostenentscheidung zu treffen (§ 52 Abs 3 ZPO; Fucik in Rechberger 4§ 52 ZPO Rz 2; M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 52 ZPO Rz 12). Die dennoch von der zweiten Instanz getroffene Kostenentscheidung zum Berufungsverfahren ändert daran nichts, weil sie durch die vorliegende Entscheidung obsolet wurde.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
