Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Dr. Heissenberger in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. A*, **, 2. Dr. B* C*, **, 3. D* C*, ** , 4. E* F*, **, 5. Mag. G* F*, H*/**,**, und 6. I*, **, alle vertreten durch Mag. Andreas Krautschneider, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei *J*, **, vertreten durch Rudeck-Schlager Rechtsanwalts KG in Wien, wegen € 3.074,76 s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 1.991,10) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtsachen Wien vom 29.11.2024, GZ **-29, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es insgesamt einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung lautet:
„ 1. Die beklagte Partei ist schuldig, der erstklagenden Partei EUR 26,03 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023, der zweitklagenden Partei EUR 52,04 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023, der drittklagenden Partei EUR 52,04 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023, der viertklagenden Partei EUR 130,13 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023, der fünftklagenden Partei EUR 130,13 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023 und der sechstklagenden Partei EUR 130,13 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der erstklagenden Partei weitere EUR 127,72 samt 4 % Zinsen seit 23.11.2023 sowie 4 % Zinsen aus EUR 26,03 von 23.11.2023 bis 11.12.2023, der zweitklagenden Partei weitere EUR 255,43 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023 sowie 4 % Zinsen aus EUR 52,04 von 23.11.2023 bis 11.12.2023, der drittklagenden Partei weitere EUR 255,43 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023 sowie 4 % Zinsen aus EUR 52,04 von 23.11.2023 bis 11.12.2023, der viertklagenden Partei weitere EUR 638,56 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023 sowie 4 % Zinsen aus EUR 130,13 von 23.11.2023 bis 11.12.2023, der fünftklagenden Partei weitere EUR 638,56 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023 sowie 4 % Zinsen aus EUR 130,13 von 23.11.2023 bis 11.12.2023, der sechstklagenden Partei weitere EUR 638,56 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2023 sowie 4 % Zinsen aus EUR 130,13 von 23.11.2023 bis 11.12.2023 zu zahlen, wird abgewiesen.
3. Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.537,51 (darin EUR 258,76 USt und EUR 984,98 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.150,74 (darin EUR 158,42 USt und EUR 200,20 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die beklagte Partei wird mit ihrem als Berufung im Kostenpunkt aufzufassenden Kostenrekurs auf die abgeänderte Entscheidung verwiesen.
Die Revision ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe :
Der Erstkläger ist zu 5 %, der Zweitkläger zu 10 %, die Drittklägerin zu 10 %, der Viertkläger zu 25 %, der Fünftkläger zu 25 % und die Sechstklägerin zu 25 % Miteigentümer der Liegenschaft H* in **. Im Zuge der Abfallentsorgung durch Mitarbeiter der K* *J* wurden am 19.04.2023 Teile der Wandflächen im Hausdurchgang vom Hauseingang zum Hinterhof beschädigt. Eine Schadensbehebung erfolgte bis dato nicht.
Die Kläger begehrten aus dem Titel der Amtshaftung EUR 3.074,76 für die Behebung der Schäden, die die Mitarbeiter der K* im Zuge des Transports von Müllcontainern an den Wandflächen und der Mauerkante beim Stiegenaufgang in der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft verursacht hätten. Der Hausdurchgang habe zuvor weder Beschädigungen aufgewiesen, noch seien Verputz und Malerei derart alt bzw in einem Allgemeinzustand, der einen Abzug „neu für alt“ rechtfertigen würde. Die Schadensbehebung sei nur deshalb noch nicht erfolgt, da die Beklagte die Kosten der Schadensbehbung entsprechend dem Anbot vom 4.9.2023 nicht an die Kläger überwiesen hätte. Mit E-Mail vom 4.10.2023 sei die Haftpflichtversicherung der Beklagten um Freigabe des Kostenvoranschlages ersucht worden, damit die Reparatur beauftragt werden könne. Trotz einer Nachfristsetzung bis 23.11.2023 würden die Kosten der Schadensbehebung unberichtigt aushaften.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde nach hinsichtlich der Kausalität der behaupteten Beschädigung der Mauerkante im Bereich des Stiegenaufganges. Die geringfügige Beschädigung der Wandflächen im Bereich des Durchganges vom Hauseingang zum Hinterhof durch die Mitarbeiter der K* im Zuge der Abfallentsorgung wurde dem Grunde nach nicht bestritten.
Der Höhe nach bestritt sie das Klagebegehren zur Gänze, der Hausdurchgang würde auch andere Beschädigungen, welche nicht von den Mitarbeitern der Beklagten verursacht worden seien, aufweisen. Zudem seien die beschädigte Malerei und der beschädigte Verputz bereits alt, sodass die Kläger durch einen neuen Verputz und Neuanstrich bereichert wären. Von den Instandsetzungskosten sei ein Abzug „neu für alt“ von zumindest 50 % vorzunehmen. Da eine Instandsetzung der Schäden bis dato nicht erfolgt sei, könnten die Kläger nicht die Kosten der Instandsetzung, sondern nur eine Bevorschussung der voraussichtlichen Instandsetzungskosten bis zur Höhe des Zeitwertes begehren. Außerdem sei eine partielle Ausbesserung der kausalen Schäden möglich, wodurch ein dem ursprünglich Zustand entsprechendes Ergebnis erzielt werden könne. Die klagenden Parteien würden die Instandsetzungskosten inklusive der Umsatzsteuer begehren, seien jedoch vorsteuerabzugsberechtigt.
Auch der Beginn des Zinsenlaufes mit 27.11.2023 wurde von der Beklagten bestritten.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 125,58 an den Erstkläger, jeweils EUR 251,16 an den Zweit- und die Drittklägerin, jeweils EUR 627,90 an den Viert-, Fünft- und die Sechstklägerin. Das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren EUR 28,17 an den Erstkläger, jeweils weiteren EUR 56,31 an den Zweit- und die Drittklägerin sowie jeweils weiteren EUR 140,79 an den Viert-, Fünft- und die Sechstklägerin wies es rechtskräftig ab.
Es traf die auf den Seiten 3 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass die Beklagte bei der Abfallsammlung und -entsorgung hoheitlich tätig werde. Die Kläger würden ernsthaft beabsichtigen, die Reparatur der von der K* verursachten Schäden tatsächlich durchführen zu lassen. Sie hätten daher Anspruch auf Ersatz der fiktiven Reparaturkosten. Aus den Berechnungsgrundsätzen des Sachverständigen und unter Berücksichtigung des Abzugs für die Wertverbesserung sei für die Behebung der von der Beklagten kausal verursachten Schäden letztlich ein zu ersetzender Zeitschaden von EUR 2.093 exkl USt angemessen. Bei einem Anspruch auf Ersatz von Sachschäden enthalte der Schadensbetrag unabhängig von der Frage, ob der Geschädigte vorsteuerabzugsberechtigt sei oder nicht, die Umsatzsteuer. Die Schadenersatzbeträge seien daher mit USt zuzusprechen. Aufgrund des Grundsatzes der Naturalrestitution seien die Kläger so zu stellen, wie sie ohne das schädigende Ereignis stehen würden. Sie hätten einen (finanziellen) Anspruch auf eine Zurückversetzung in den vorigen Stand. Die kausal verursachten Schäden seien daher unter Berücksichtigung des Zeitwerts zu beheben und nicht nur partiell auszubessern.
Da die Kläger Miteigentümer seien, sei der angemessene zu ersetzende Schadensbetrag in Höhe von EUR 2.511,60 entsprechend der Miteigentumsanteile aufzuteilen.
Gegen den stattgebenden Teil des Urteils im Ausmaß von EUR 99,55 hinsichtlich des Erstklägers, jeweils EUR 199,12 hinsichtlich Zweit- und Drittklägerin sowie jeweils EUR 497,77 hinsichtlich Viert-, Fünft- und Sechstklägerin richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie im Kostenpunkt (vom Kläger als Rekurs im Kostenpunkt bezeichnet) mit dem Antrag in der Hauptsache, das Ersturteil dahingehend abzuändern, dass dem Erstkläger EUR 26,03, dem Zweit- und der Drittklägerin jeweils EUR 52,04, dem Viert-, Fünft- und der Sechstklägerin jeweils EUR 130,13, gesamt somit EUR 520,50 zugesprochen werden. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Im Kostenpunkt soll der Kostenzuspruch an die Kläger auf EUR 1.379,85 herabgesetzt werden.
Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist berechtigt .
1. Dass die Beklagte bei der Abfallsammlung und -entsorgung hoheitlich tätig ist, war zwischen den Parteien nicht strittig.
Die Beklagte bestreitet in der Berufung auch nicht, dass sie für die Reparaturkosten zur Herstellung eines dem ursprünglichen Zustand entsprechenden Ergebnisses haftet. Sie bestreitet die Höhe der Reparaturkosten und moniert, dass eine partielle Ausbesserung ein dem ursprünglichen Zustand entsprechendes Ergebnis erziele. Dies habe sie auch auf Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens in der Tagsatzung am 23.10.2024 vorgebracht. Die Kläger seien diesem Vorbringen nicht substantiiert entgegengetreten. Diese Tatsachenbehauptung sei daher von den Klägern im Sinne des § 267 Abs 1 ZPO zugestanden worden.
2.Nach § 1323 ist ein Schaden in erster Linie durch Zurückversetzung in den vorigen Stand auszugleichen. Der Geschädigte ist dabei so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde (RS0030228 [T7]). Der Schadenersatzanspruch geht primär auf Naturalersatz. Dem Wiederherstellungsbefehl ist Genüge getan, wenn eine im wesentlichen gleiche Lage (Ersatzlage) hergestellt wird (RS0030228).
Ist die Naturalherstellung sowohl möglich als auch tunlich, so steht es dem Geschädigten frei, entweder Wiederherstellung des vorigen Zustands oder Geldersatz zu verlangen (RS0112887).
Ist die Naturalrestitution nicht möglich oder nicht tunlich, steht nur Wertersatz nach § 1332 ABGB zu.
Der Geschädigte hat auch Anspruch auf Ersatz fiktiver Wiederherstellungskosten soweit sie objektiv notwendig und angemessen sind. Nur dann, wenn bereits fest steht, dass eine Wiederherstellung nicht unternommen wird, ist ein über die objektive Wertminderung hinausgehendes Begehren abzuweisen (RS0030228 [T8]).
Das Erstgericht hat unbekämpft festgestellt, dass die Kläger die Absicht haben, den entstandenen Schaden reparieren zu lassen. Sie haben daher Anspruch auf die fiktiven Reparaturkosten.
3. Das Erstgericht hat festgestellt: „ Auch eine partielle Ausbesserung dieser Schäden ist grundsätzlich möglich, wobei der Aufwand hierfür inkl. Weg- und Trocknungszeiten mit ca fünf Malerstunden (á EUR 65) plus 15 % Material und EUR 60 Pauschale für die Transportkosten zu veranschlagen ist und daher EUR 433,75 (exkl USt) bzw EUR 520,50 (inkl USt) beträgt “ (ON 29, S. 6).
Die Kläger bekämpfen diese Feststellung in ihrer Berufungsbeantwortung und begehren stattdessen folgende Ersatzfeststellung: „für eine partielle Ausbesserung der Schäden an den drei verschiedenen Stellen (Bilder Nr. 8 und 19 in ON 17 sowie Bilder Nr. 9-12 in der Beilage ./E; Bild Nr. 15 in der Beilage./E sowie die Bilder in Beilage./A) ein Aufwand von € 1.864,50 (€ 433,75 + € 1.120,00 zuzüglich USt) erforderlich ist.“
Eine gesetzmäßige Beweisrüge setzt voraus, dass zwischen der bekämpften und der alternativ angestrebten Feststellung ein inhaltlicher Widerspruch besteht, weil die bekämpfte Feststellung ersetzt werden soll (vgl RS0041835 [insbesondere T2], RS0043150 [T9]).
Die von den Klägern begehrte Ersatzfeststellung steht nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung, weil die von der Feststellung umfassten Schäden gerade nicht den Schaden laut Blg ./A beinhalten. Die Kläger machen daher tatsächlich einen sekundären Feststellungsmangel geltend.
Das Erstgericht stützt die bekämpfte Feststellung auf das eingeholte Ergänzungsgutachten des Sachverständigen ON 23. Sie ist nicht zu beanstanden.
Das Erstgericht hat zum Schaden in Blg ./A unbekämpft festgestellt: „Ob auch der Schaden in Beilage ./A, welcher ebenso in den Bildern Nr. 15, 16, 18, 22, 24 in ON 17 sowie auf den Bildern Nr. 18-29 in Beilage ./E ersichtlich ist, durch das Anschlagen mit Müllcontainern verursacht worden ist, kann nicht festgestellt werden.“
Mangels Kausalität haftet die Beklagte nicht für die Behebung des Schadens in Blg ./A, es bedurfte daher auch keiner Feststellung der für die Ausbesserung der auf Blg ./A ersichtlichen Schäden erforderlichen Reparaturkosten.
4. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Kläger das ergänzende Vorbringen der Beklagten, wonach auch eine partielle Ausbesserung möglich wäre, wodurch ein dem ursprünglichen Zustand entsprechendes Ergebnis erzielt werden könne (PA ON 28, S. 2), nicht substantiiert bestritten (PA ON 28, S. 2-3: „KV bestreitet und bringt seinerseits vor, dass die Fotos 9 bis 12 und 15 in Beilage ./E am 5.10.2023 angefertigt worden seien. Die Schäden, die auf diesen Fotos ersichtlich seien, seien von den Mitarbeitern der K* zwischen 19.4. und 5.10.2023 zugefügt worden, zumal die Zeugin L* in der Verhandlung vom 2.5.2024 angegeben habe, dass sie am 19.4.2023 andere Beschädigungen, als die von ihr fotografierten auf Beilage ./A ersichtlichen Beschädigungen nicht gesehen habe. Die Reparatur, die auf den Fotos 9 bis 12 und 15 ersichtlichen Beschädigungen sei in den eingeklagten Reparaturkosten enthalten.“ )
Neben dem ausdrücklichen Geständnis im Sinne des§ 266 Abs 1 ZPO gibt es auch ein schlüssig abgegebenes Geständnis im Sinne des § 267 Abs 1 ZPO. Ob in diesem Sinn tatsächliche Behauptungen einer Partei als zugestanden anzusehen seien, hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhaltes des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen (RS0040091). Tatsachen, die der Prozessgegner im Sinn der §§ 266, 267 ZPO ausdrücklich oder schlüssig zugestanden hat, bedürfen keines Beweises (RS0039941 [T6]).
Die unterbliebene Bestreitung ist nur dann als Zugeständnis zu werten, wenn im Einzelfall gewichtige Indizien für ein derartiges Geständnis sprechen (RS0039927 [T13]), etwa, weil eine Behauptung offenbar leicht widerlegbar wäre (vgl RS0039927). Bloß pauschales, unsubstantiiertes Bestreiten reicht regelmäßig nur dort, wo von der betreffenden Partei - etwa, weil sie in die Sphäre der anderen keinen Einblick hat - konkretere Tatsachenbehauptungen nicht erwartet werden können (RS0039977 [T2]). Schweigen des Prozessgegners oder dessen bloß formales Bestreiten, wird als Zugeständnis gewertet, wenn konkretes Gegenvorbringen erwartet werden kann (RS0039977 [T3]).
Es wäre ein konkretes Gegenvorbringen zu erwarten gewesen, warum mit einer partiellen Ausbesserung kein dem ursprünglichen Zustand entsprechendes Ergebnis erzielt werden könnte. Aber selbst wenn man von keinem Zugeständnis ausgeht, muss die getroffene Feststellung, die auf dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen basiert, im Lichte des Gutachtensauftrags (ON 22 iVm ON 20, S. 3) verstanden werden und daher als mögliche Instandsetzung durch Durchführung einer partiellen Ausbesserung. Wenn der Sachverständige eine partielle Ausbesserung für möglich erachtet, muss dem zugrunde gelegt werden, dass damit eine im wesentlichen gleiche Ersatzlage erzielt wird. Andernfalls wäre eine partielle Ausbesserung der Schäden nicht möglich.
Damit sind den Klägern aber nur die festgestellten Instandsetzungskosten einer möglichen partiellen Ausbesserung zuzusprechen und das Mehrbegehren abzuweisen.
Entsprechend der festgestellten Miteigentumsquoten der Kläger sind daher dem Erstkläger EUR 26,03, dem Zweit- und der Drittklägerin je EUR 52,04, dem Viert-, Fünft- und Sechstkläger je EUR 130,13 zuzusprechen. Auch die Beklagte geht nunmehr davon aus, dass die Schadenersatzbeträge inklusive Umsatzsteuer zuzusprechen sind (RS0037867 [T2, T6]).
5. Aufgrund der Abänderung der Entscheidung ist auch die Kostenentscheidung erster Instanz neu zu treffen; dies unabhängig von der Berufung im Kostenpunkt ( Obermaier Kostenhandbuch 4 Rz 1.449).
Sie beruht auf § 43 Abs 1 ZPO.
§ 43 Abs 2 ZPO ist nur anwendbar, wenn die ziffernmäßige Höhe des Anspruchs vom Sachverständigen festgestellt werden musste, nicht aber, wenn die Partei dem Grunde nach teilweise unterlegen ist (RS0035998).
Hinsichtlich der rechtskräftigen Teilabweisung von EUR 563,16 sind die Kläger dem Grunde nach unterlegen, hier richtet sich die Kostenentscheidung jedenfalls nach § 43 Abs 1 ZPO ( Obermaier , Kostenhandbuch 4, Rz 1.182). Hinsichtlich der weiteren begehrten EUR 2.511,60 wurde die ziffernmäßige Höhe des Anspruchs vom Sachverständigen festgestellt. Hier könnte das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO grundsätzlich zur Anwendung kommen. Nach hA kommt allerdings eine Anwendung von § 43 Abs 2 ZPO nicht in Betracht, wenn die Überklagung bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt erkennbar gewesen wäre ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3II/1 § 43 ZPO (Stand 1.9.2014, rdb.at) Rz 19). Ist der eingeklagte Forderungsbetrag offenbar viel zu hoch gegriffen, lag eine erkennbare Überklagung vor, so ist die Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO trotz der Festsetzung des zugesprochenen Betrages nach richterlichem Ermessen ausgeschlossen (RS0035993). § 43 Abs 2 zweiter Fall ZPO gelangt zur Anwendung, wenn die Überklagung noch nicht als erkennbare und offenbare Überforderung außerhalb jeder vernünftigen Überlegung qualifiziert werden muss (RS0035993 [T3]).
Eine Faustregel dahingehend, dass ein Unterliegen mit mehr als 50 % die Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO ausschließen würde, kann nicht aufgestellt werden; vielmehr sind immer die Umstände des einzelnen Falles bei der Beurteilung einer Überklagung zu berücksichtigen ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3II/1 § 43 ZPO (Stand 1.9.2014, rdb.at) Rz 19). Das OLG Wien hat keine Überklagung bei Obsiegen mit 41 %, wenn dem ursprünglichen Begehren ein (nicht offenkundig unrichtiger) Kostenvoranschlag zugrunde gelegt wurde, angenommen (RW0000710).
Zu 10 Ob 46/23x hat der OGH bei Zuspruch von einem Drittel das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO angewandt, da der dortigen Klägerin das (überwiegende) Unterliegen erst aufgrund der nach Einbringung der Revision veröffentlichten Rechtsprechung bekannt sein konnte, sodass die Überklagung – auch angesichts entsprechender Zusprüche durch erst- und zweitinstanzliche Entscheidungen in anderen Verfahren – noch nicht als erkennbare und offenbare Überforderung außerhalb jeder vernünftigen Überlegung zu qualifizieren war (RS0035993 [T5]).
Die Kläger sind nur mit rund 20 % der begehrten EUR 2.511,60 durchgedrungen, sodass der Anspruch übermäßig eingeklagt wurde. Diese Überklagung schließt die Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO aus.
Die Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz ist daher nach § 43 Abs 1 ZPO zu treffen.
Die Kläger haben in erster Instanz mit 17 % obsiegt. Sie haben daher der Beklagten 66 % ihrer Verfahrenskosten und 83 % ihrer privilegierten Barauslagen zu ersetzen.
Sie erhoben keine Einwendungen gegen die Kostennote der Beklagten. Von Amts wegen ist allerdings zu berücksichtigen, dass von den beiden von der Beklagten erlegten und verzeichneten Kostenvorschüssen für das Sachverständigengutachten (EUR 1.500 und EUR 500) nur die tatsächlich auf die Sachverständigengebühren aufgewandten Teile der Kostenvorschüsse in Höhe von EUR 1.224 für den Barauslagenersatz zu berücksichtigen sind (davon 83 % sind EUR 1.015,92).
Die Kläger haben der Beklagten daher EUR 1.552,53 an Verfahrenskosten (darin EUR 258,76 USt) und EUR 1.015,92 an Barauslagen zu ersetzen.
Die Beklagte hat ihrerseits den Klägern 17 % der Barauslagen gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO zu ersetzen (EUR 30,94).
6.Die Kostenentscheidung des Berufungsverfahrens beruht auf § 41 ZPO iVm § 50 ZPO.
Die Beklagte war mit ihrer Berufung im Kostenpunkt auf die abgeänderte Entscheidung in der Hauptsache zu verweisen. Zufolge seines Eventualcharakters war dieses Rechtsmittel als gegenstandslos nicht mehr zu behandeln (vgl RS0035930).
7.Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gründet sich auf § 502 Abs 2 ZPO.
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