Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Mag. a Zeiler-Wlasich (Vorsitz) und Dr. in Jost-Draxl sowie den Richter Mag. Schellnegger in der Rechtssache der der klagenden Parteien 1. A* B* , geboren am **, Kanalarbeiter, 2. C* B* , geboren am **, Bürokauffrau, beide **, 3. D* , geboren am **, Bühnentechniker, 4. E* , geboren am **, diplomierte Krankenschwester, beide **, alle vertreten durch Mag. Roland Zistler, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Verlassenschaft nach dem am 22. März 2025 verstorbenen Dr. F* , geboren am **, emeritierter Rechtsanwalt, zuletzt wohnhaft **, vertreten durch Hochedlinger Luschin Marenzi Kapsch Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Interesse EUR 70.000,00) in eventu Leistung (EUR 387.715,26 [hinsichtlich 1. und 2. Kläger], EUR 333.400,00 [hinsichtlich 3. und 4. Kläger]) und Eröffnung eines Treuhandkontos, über die Berufung des Beklagten (Berufungsinteresse EUR 70.000,00) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 27. September 2024, **-20, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):
I. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird berichtigt auf „Verlassenschaft nach dem am 22. März 2025 verstorbenen Dr. F*“.
II. Der Berufung wird hinsichtlich der erstklagenden Partei und der zweitklagenden Partei Folge, hinsichtlich der drittklagenden Partei und der viertklagenden Partei teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert , dass es lautet wie folgt:
„1. Es wird mit Wirkung zwischen der dritt- sowie der viertklagenden Partei und der beklagten Partei festgestellt, dass die beklagte Partei der dritt- und viertklagenden Partei für sämtliche zukünftige finanzielle Nachteile aus ihrer Tätigkeit als Treuhänderin in Bezug auf den Vertrag über die Errichtung der Einfamilienhäuser **, haftet, und zwar dahingehend, dass die beklagte Partei keine Belehrung der dritt- und viertklagenden Partei nach § 12 Abs 3 BVTG und keine Baufortschrittsprüfung vornahm sowie dass keine Ratenzahlung gemäß BTVG eingehalten wurde.
2. Das Mehrbegehren, nämlich das Feststellungsbegehren sowie die Eventualbegehren hinsichtlich erst- und zweitklagender Partei und das Feststellungsbegehren hinsichtlich dritt- und viertklagender Partei, soweit es über den Zuspruch zu Punkt 1. hinausgeht, wird abgewiesen .
3. Die erstklagende und zweitklagende Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 14.578,56 (darin EUR 2.429,76 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen. Die beklagte Partei ist schuldig, der dritt- und viertklagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 466,80 bestimmten Barauslagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Prozesskosten von dritt- und viertklagender Partei und beklagter Partei gegeneinander aufgehoben.“
Die erst- und zweitklagende Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.645,78 (darin EUR 378,83 Umsatzsteuer und EUR 1.372,80 Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Die dritt- und viertklagende Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen mit EUR 686,40 bestimmte Barauslagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten des Berufungsverfahrens von dritt- und viertklagender Partei und beklagter Partei gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt hinsichtlich erst- und zweitklagender und dritt- und viertklagender Partei je EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Zu I.:
Dem Berufungsgericht wurde bekannt, dass der Beklagte am 22. März 2025 verstorben ist. Daher war gemäß § 419 ZPO die Berichtigung der Parteienbezeichnung vorzunehmen. Eine unrichtige oder fehlerhafte Parteienbezeichnung hat auch das Rechtsmittelgericht von Amts wegen zu berichtigen (RIS-Justiz RS0039666). Der während des Rechtsmittelverfahrens verstorbene Beklagte war von einem Rechtsanwalt vertreten, sodass keine Unterbrechung des Verfahrens eintrat (7 Ob 75/17f [Punkt I.]; vgl RS0035686; 1 Ob 26/24s).
Zu II.:
Die G* H* GmbH (idF H* GmbH) kaufte mit vom Beklagten erstellten Kaufvertrag vom 10. Juni 2021 die Liegenschaft EZ **, KG ** (idF Liegenschaft), samt Planung und rechtskräftiger Baubewilligung für ein Bauprojekt. Bereits beim Kauf war die Realisierung des Bauprojekts durch die I* J* GmbH (idF I* GmbH) geplant. Sämtliche Entscheidungen in den beiden personell und gesellschaftlich verflochtenen Gesellschaften traf K*, den der Beklagte in den letzten 20 bis 30 Jahren immer wieder beriet. Der Beklagte wusste, dass er auf der Liegenschaft die Realisierung eines Bauprojekts plante. Ob er auch wusste, dass die I* GmbH dieses Projekt realisieren soll, kann nicht festgestellt werden. Die I* GmbH erstellte ein Exposé, in dem sie vier Einfamilien- und Doppelhäuser zum Kauf anbot. Baubeginn war im August 2021. Die Kläger schlossen im Dezember 2021 mit der I* GmbH Bauverträge über die Errichtung eines Einfamilienhauses, Erstkläger und Zweitklägerin für Haus A, Drittkläger und Viertklägerin für Haus B. In diese Verträge war der Beklagte nicht eingebunden. Er erstellte den zwischen der H* GmbH und den Klägern abgeschlossenen Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag. Das Eigentumsrecht der Kläger verbunden mit dem Wohnungseigentum an Haus A bzw B ist im Grundbuch einverleibt.
Die Klägerbegehren zuletzt die Feststellung, dass der Beklagte ihnen gegenüber für sämtliche finanziellen Nachteile in Bezug auf ihre Liegenschaftsanteile bzw die Errichtung der Einfamilienhäuser hafte, und zwar dahingehend, dass er keine Vertragsgestaltung nach dem BTVG vorgenommen und sie nicht belehrt habe, kein Baufortschrittsprüfer bestellt worden sei, keine Baufortschrittsprüfung stattgefunden habe, kein Treuhänder bestellt und kein Ratenplan gemäß BTVG eingehalten worden sei. In eventu stellen sie ein auf Zahlung gerichtetes Leistungsbegehren. Sie hätten im Herbst 2021 mit der I* GmbH Bauverträge über die Errichtung von zwei Einfamilienhäusern abgeschlossen. Die Liegenschaftsanteile hätten sie mit Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 28. Dezember 2021/3. Jänner 2022 von der H* GmbH gekauft. Zu diesem Zeitpunkt sei mit den Bauarbeiten bereits begonnen worden. In Punkt V. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages sei festgehalten, dass die H* GmbH und die I* GmbH die Errichtung einer Wohnanlage mit vier Häusern und acht Carports beauftragt haben. Zwischen der H* GmbH und der I* GmbH bestehe eine personelle und wirtschaftliche Identität, sodass eine wirtschaftliche Einheit im Sinne § 2 Abs 4 BTVG vorliege und dieses zwingend anzuwenden sei. Der Beklagte habe den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag formuliert und die Zahlung des Kaufpreises für die Liegenschaftsanteile von je EUR 115.000,00 über ein Treuhandkonto abgewickelt. Die Zahlungen des Drittklägers und der Vierklägerin an die I* GmbH seien auch über dieses Treuhandkonto abgewickelt worden. Zahlungen des Erstklägers und der Zweitklägerin an die I* GmbH seien ohne Treuhandkonto, nach „Freigabe“ durch die Kanzlei des Beklagten bezahlt worden. Dem Beklagten – den als Rechtsanwalt der Haftungsmaßstab nach § 1299 ABGB treffe – hätte bewusst sein müssen, dass auf die Vertragsbeziehung das BTVG anzuwenden sei. Entgegen den zwingenden Bestimmungen des BTVG seien jedoch der Liegenschaftskaufvertrag und der Bauvertrag gesplittet, kein Bauträgervertrag errichtet, die Zahlungen an den Bauträger ohne ausreichende Sicherheit und somit vor Fälligkeit geleistet, teilweise kein Treuhandkonto verwendet und kein Treuhänder bestellt, keine Belehrung nach § 12 Abs 3 Z 1 BTVG vorgenommen, der Baufortschritt weder überwacht, noch geprüft, kein Baufortschrittsprüfer beigezogen, keine zusätzliche Garantie oder Versicherung nach beigebracht und Zusatzaufträge nicht in die Sicherung nach dem aufgenommen worden. Der Bauträger befinde sich mit der Fertigstellung in Verzug, das Bauwerk sei konsenswidrig errichtet worden und es liege keine Fertigstellungsanzeige gemäß § 38 Stmk BauG vor. Weiters bestünden gravierende Mängel, sodass die Gefahr bestehe, dass für die Bauwerke weder eine Bau- noch eine Benützungsbewilligung erlangt werden könne. Bei der Berechnung der Grunderwerbssteuer sei der Beklagte davon ausgegangen, dass der Liegenschaftskauf- und der Bauvertrag eine Einheit bilden würden. Da die Bestimmungen des ignoriert worden seien, seien die von den Klägern mit der H* GmbH und der I* GmbH abgeschlossenen Verträge von Anfang an nichtig, weshalb ihnen nach Rückforderungsansprüche zustünden. Es drohe die Insolvenz des Bauträgers und stehe nicht fest, in welcher Höhe die Bauträgerin die Forderungen der Kläger erfüllen werde. Dem Begehren der Kläger liege ein möglicherweise eintretender, noch nicht bezifferbarer Forderungsausfall zugrunde. Der Beklagte habe gegen seine im geregelten Treuhänderpflichten verstoßen. Der Schaden der Kläger sei bereits mit den Zahlungen aus ihrem Treuhanderlag bzw durch die Verringerung ihres Treuhanderlags bzw Vermögens entstanden. Verliere der Gläubiger die für seine Forderung bestellte Sicherheit, so entstehe sein damit verbundener Schaden bereits mit dem Verlust der Deckung und nicht erst in dem Zeitpunkt, in dem endgültig feststehe, dass er die Forderung nicht mehr hereinbringe. Es könne vom Schädiger bereits bei Verlust der Sicherheit Naturalrestitution wegen dieses realen Schadens – in Form der Bereitstellung einer Sicherheit, mit der die verlorene Sicherheit wieder erreicht werde – verlangt werden. Das rechtliche Interesse der Kläger an der Feststellung der Haftung für künftige Nachteile auf Grund des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten und die Zulässigkeit einer Feststellungsklage seien damit gegeben.
Der Beklagtebestreitet, in die Erstellung und den Abschluss der Bauverträge eingebunden gewesen zu sein. Für die Abwicklung des Bauvertrags des Erstklägers und der Zweitklägerin habe er keine Treuhandschaft übernommen, weil von ihnen eine treuhändige Abwicklung aus Kostengründen abgelehnt worden sei. Deren Zahlungen an die I* GmbH seien nicht nach seiner Freigabe erfolgt. Hinsichtlich des Erstklägers und der Zweitklägerin habe er nur den Liegenschaftskauf- und Wohnungseigentumsvertrag abgewickelt. Es liege eine rechtskräftige Baubewilligung vor. Nachträgliche Projektänderungen seien auf die Kläger zurückzuführen. Diese Zusatzaufträge seien der Baubehörde von der I* GmbH bereits bekanntgegeben worden. Vom Drittkläger und von der Viertklägerin sei ihm vor der Bezahlung der Raten laut Ratenplan die Freigabe zur Überweisung der jeweiligen Beträge erteilt worden. Es sei unrichtig, dass keine Fertigstellungsanzeige gemäß § 38 Stmk BauG vorliege. Vielmehr liege eine Teilfertigstellungsanzeige vor, weil die – von den Klägern gewünschten – Änderungen noch zu bewilligen seien. Es würden nur mehr Kleinigkeiten für eine Gesamtfertigstellung fehlen. Die Feststellung der Haftung könne sich nur auf zukünftige Schäden und nicht auf alle Schäden schlechthin beziehen. Das Eventualbegehren werde der Höhe nach bestritten, weil ihm die Zahlungen des Erstklägers und der Zweitklägerin an die I* GmbH nicht bekannt seien. Richtig sei, dass der Bauvertrag und der Liegenschaftskauf- und Wohnungseigentumsvertrag „gesplittet“ worden seien. Es sei jedoch unklar, welche Schäden aus welchem konkreten Verhalten den Klägern entstehen könnten. Der Einwand, dass keine Belehrung nach § 12 Abs 3 Z 1 BTVG erfolgt sei, sei unsubstantiiert, weil die Kläger daraus nicht einmal potentielle Folgen ableiten würden. Ein Baufortschrittsprüfer sei gemäß § 13 Abs 2 BTVG nicht zwingend zu bestellen und aus der unterlassenen Bestellung ergebe sich keine Haftung seinerseits. Weiters müsse der Treuhänder nur den Baufortschritt feststellen, jedoch keine Qualitätskontrolle vornehmen. Nur wenn Mängel offensichtlich seien, habe der Baufortschrittsprüfer dies zu berücksichtigen. Die Mängelbehauptungen der Kläger sein unsubstantiiert. Da vom Drittkläger und der Viertklägerin die Auszahlungen freigegeben worden seien, treffe diese ein Mitverschulden von zumindest 75 %.
Mit der angefochtenen Entscheidung gibt das Erstgericht dem Feststellungsbegehren statt . Es trifft über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus die auf den Urteilsseiten 4 bis 15 ersichtlichen Feststellungen – auf die verwiesen wird – und von denen die nachstehenden (die vom Beklagten bekämpfte [F1] kursiv gekennzeichnet) hervorgehoben werden:
Zum Erstkläger und zu der Zweitklägerin
Am 20. September 2021 fand zwischen dem Erstkläger und der Zweitklägerin eine Besprechung mit K* statt. Über das BTVG, welches dem Erstkläger und der Zweitklägerin nicht bekannt war und von dem K* annahm, es komme auf dieses Bauvorhaben nicht zur Anwendung, sprachen sie nicht. Über eine treuhändige Abwicklung des Bauvertrags sprachen sie ebenfalls nicht. Nachdem die beiden ein Kaufanbot unterfertigt hatten, legte K* ihnen den Bauvertrag vor und teilte ihnen mit, dass er das Gebäude mit seinen Subfirmen errichten werde und der Ratenplan gesetzlich vorgegeben sei. Der Beklagte war in die Erstellung und den Abschluss des Bauvertrags nicht involviert. K* teilte ihm vor Abschluss des Bauvertrags mit, dass er den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag erstellen werde. Er wusste auch, dass die I* GmbH die Bauwerke errichten wird und die H* GmbH Liegenschaftseigentümerin ist. Über die Strukturen dieser beiden Gesellschaften und eine bestehende gesellschaftsrechtliche Verflechtung sprachen die beiden nicht und überprüfte der Beklagte dies auch nicht. Ob K* dem Beklagten den Bauvertrag bereits vor dessen Abschluss übermittelte, kann nicht festgestellt werden. Der Abschluss des Bauvertrags erfolgte im Dezember 2021.
Der Erstkläger und die Zweitklägerin bezahlten der H* GmbH für den Liegenschaftsanteil EUR 115.000,00. Der Kaufvertrag wurde über ein Treuhandkonto des Beklagten abgewickelt. Die Ratenzahlungen laut Bauvertrag wurden ohne Treuhandvertrag und ohne Beiziehung eines Baufortschrittsprüfers abgewickelt. An die I* GmbH bezahlten die beiden insgesamt EUR 272.715,26. Weder K*, noch der Beklagte teilte dem Erstkläger und der Zweitklägerin mit, dass auch der Bauvertrag über einen Treuhänder abzuwickeln sei oder diese Möglichkeit bestehe. Dem Erstkläger und der Zweitklägerin war dies weder bekannt, noch fragten sie diesbezüglich nach [1] .
Zum Drittkläger und zu der Viertklägerin
Den beiden wurde von K* der von ihm vorformulierte Bauvertrag übergeben. Über dessen Inhalt sprachen sie ebensowenig, wie über die Anwendbarkeit des BTVG. Dieses war dem Drittkläger und der Viertklägerin auch nicht bekannt. K* teilte dem Beklagten vor Abschluss des Bauvertrags mit, dass er den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag erstellen werde. Der Beklagte wusste zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrags, dass die I* GmbH die Bauwerke errichten wird und die H* GmbH Liegenschaftseigentümerin ist. Über die Strukturen dieser beiden Gesellschaften und eine bestehende gesellschaftsrechtliche Verflechtung sprachen die beiden nicht und der Beklagte überprüfte diese nicht. Ob K* dem Beklagten die Bauverträge bereits vor dessen Abschluss übermittelte, kann nicht festgestellt werden. Der Abschluss des Bauvertrags erfolgte im Dezember 2021.
Der Drittkläger und die Viertklägerin schlossen mit dem Beklagten zur Abwicklung des Liegenschaftskaufvertrags und des Bauvertrags einen mündlichen Treuhandvertrag ab. K* schickte dem Drittkläger und der Viertklägerin Rechnungen, die von diesen freigegeben und an den Beklagten weitergeleitet wurden. Anschließend zahlte der Beklagte als Treuhänder den jeweiligen Rechnungsbetrag aus. Eine Prüfung des Baufortschritts erfolgte nicht. Der Drittkläger und die Viertklägerin überwiesen insgesamt EUR 334.000,00 auf das Treuhandkonto, von dem ihnen am 24. Februar 2022 EUR 6.500,00 rücküberwiesen wurden. Von den restlichen EUR 327.500,00 überwies der Beklagte EUR 115.000,00 als Kaufpreis für die Liegenschaft an die H* GmbH. Weiters überwies er im Rahmen der treuhändigen Abwicklung des Bauvertrages nachstehende Beträge an die I* GmbH:
Zum Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag
Der Beklagte erstellte den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag zwischen der H* GmbH und den Klägern.
Zu den Mängeln
I* GmbH errichtete eine Stützmauer und nahm Geländeveränderungen vor, die nicht von der Baubewilligung umfasst waren. Die Häuser der Kläger wurden um 1,93 m höher errichtet, als in der Baubewilligung vorgesehen. Das Haus A weist eine Lageverschiebung von 9 cm auf, wobei die Toleranz lediglich 5 cm beträgt. Weiters wurde die Anschüttung im Bereich der (richtig:) westlichen Grundgrenze auf Gemeindegrund hergestellt und die Luftwärmepumpe sowie die Klimaanlage nicht bewilligt. Die Bauwerke der Kläger wurden somit konsenslos errichtet. Die I* GmbH nahm aus diesen Gründen eine Neueinreichung samt einem neuen Einreichplan vor. Hinsichtlich des überbauten Teils des Gemeindegrunds wird über einen Kauf des überbauten Gemeindegrunds durch die Kläger diskutiert. Das Bauverfahren ist noch nicht abgeschlossen und es existiert hinsichtlich der Häuser weder eine rechtskräftige Baubewilligung, noch eine Fertigstellungsanzeige. Die Häuser weisen diverse Mängel auf. Zwischen den Häusern wurde keine Absturzsicherung errichtet. Die Kläger wurden von der zuständigen Gemeinde aufgefordert, diese herzustellen, widrigenfalls die Nutzung der Gebäude untersagt werde. K* sicherte den Klägern die Mängelbehebung immer wieder zu, ohne bislang eine Verbesserung vorzunehmen. Er möchte zunächst eine rechtskräftige Baubewilligung für die Häuser erlangen, was bislang nicht gelang. Nach seiner Ansicht bestehen nicht alle der geltend gemachten Mängel und wäre deren Verbesserung für die I* GmbH existenzbedrohend. Aus diesem Grund kündigte K* den Klägern mehrfach die Insolvenz der I* GmbH an, sofern sie auf die Verbesserung sämtlicher behaupteter Mängel bestehen.
Hätte der Beklagte die Kläger und die I* GmbH über die Anwendbarkeit des BTVG, die daraus resultierende Notwendigkeit der Bestellung eines Treuhänders, die Feststellung des Baufortschritts und die zwingende Anwendung einer der gemäß § 10 BTVG normierten Ratenpläne aufgeklärt, hätten die Kläger und die I* GmbH einen Bauvertrag abgeschlossen, der den Bestimmungen des BTVG entspricht.
Rechtlichgeht das Erstgericht davon aus, auf die Bauverträge sei das BTVG anzuwenden. Es bejaht das Feststellungsinteresse der Kläger, weil die Häuser konsenslos errichtet worden seien und bauliche Mängel vorliegen würden. Es sei noch unklar, ob der Mangel der konsenslosen Errichtung saniert werden könne und ob die I* GmbH die bestehenden Mängel sanieren werde (können). Der Beklagte habe seine ihm obliegende Aufklärungspflicht gegenüber den Klägern und der I* Holding verletzt, weil er keine Erkundigungen zur wirtschaftlichen Einheit der Liegenschaftseigentümerin mit dem bauausführenden Unternehmen eingeholt und die Kläger nicht über die Anwendbarkeit des BTVG und die daraus resultierenden Folgen aufgeklärt habe. Der Beklagte habe die Kläger und die I* GmbH nicht über die Verpflichtung zur Bestellung eines Treuhänders zur Abwicklung des Bauvertrags aufgeklärt, dessen Tätigkeit erst mit dem Ende der Sicherungspflicht des Bauträgers dem jeweiligen Erwerber gegenüber ende (§ 12 Abs 1 BTVG). Indem der Beklagte keine Baufortschrittsprüfung vorgenommen oder veranlasst, sondern ausschließlich eine Freigabe der Rechnungen der I* GmbH durch den Drittkläger und die Viertklägerin eingeholt habe, habe er gegen seine Verpflichtungen gemäß § 13 BTVG verstoßen. Der Ratenplan (§ 10 BTVG) und die grundbücherliche Sicherstellung (§ 9 BTVG) stünden in untrennbarem Zusammenhang. Halte sich der Bauträger nicht an diese Bestimmungen, seien die Sicherungspflichten nicht erfüllt und die Zahlungen des Erwerbers nicht fällig (§ 7 Abs 4 BTVG). Diese könnten gemäß § 14 BTVG verzinst zurückverlangt werden. Indem der Beklagte weder die Kläger, noch die I* GmbH über diese Sicherungspflichten aufgeklärt habe, habe er gegen seine Sorgfaltspflichten als Rechtsanwalt verstoßen. Hätte der Beklagte die Kläger und die I* GmbH entsprechend aufgeklärt, hätten die Kläger und die I* GmbH einen der in § 10 BTVG normierten Ratenpläne vereinbart, hätten der Erstkläger und die Zweitklägerin auf die Bestellung eines Treuhänders bestanden und wäre eine Feststellung des Baufortschritts gemäß erfolgt. Der Beklagte hafte daher für alle den Klägern dadurch möglicherweise entstehenden Schäden. Den Drittkläger und die Viertklägerin treffe kein Mitverschulden wegen einer Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten. Diese dürften als juristische Laien auf eine gesetzeskonforme Vertragsabwicklung durch den Beklagten vertrauen. Die Freigabe der Rechnungen begründe kein Mitverschulden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel. Er beantragt das Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag. Die Kläger erstatten eine Berufungsbeantwortung .
Die Berufung– über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte – ist teilweise berechtigt .
A. Zur Beweisrüge
1. Der Beklagte bekämpft die Feststellung [1] und will an deren Stelle festgestellt haben, dass „ dem Erstkläger und der Zweitklägerin dies (Anm.: das Erfordernis oder die Möglichkeit der Abwicklung des Bauvertrags über einen Treuhänder) aber bekannt gewesen sei .“
Der Beklagte gibt zunächst Auszüge aus den Aussagen der Zweitklägerin und des Erstklägers wieder und meint, auf deren Basis sei die Feststellung des Erstgerichts nicht nachvollziehbar.
2. Nach dem für das österreichische Zivilprozessrecht geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht und eine von mehreren widersprechenden Darstellungen mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann. Dabei spielen der persönliche Eindruck, die Kenntnis von Lebensvorgängern, Erfahrungen und Menschenkenntnisse eine entscheidende Rolle ( Rechberger in Fasching/Konecny 3III/1 § 272 ZPO Rz 4f). Daraus folgt, dass die Beweiswürdigung erst dann erfolgreich angefochten werden kann, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel daran rechtfertigen könnten. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen unzweifelhaft oder zumindest überwiegend wahrscheinlich unrichtig sind. Der bloße Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen zugelassen hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen führen (RS0043175; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 482 Rz 6).
Das Erstgericht gründet die Feststellung zur Treuhandabwicklung auf die glaubwürdigen Angaben des Erstklägers und der Zweitklägerin. Es stellt unbekämpft fest, dass ihnen K* mitgeteilt habe, dass die treuhändige Abwicklung des Liegenschaftskaufvertrags zwingend und über eine treuhändige Abwicklung des Bauvertrags nicht gesprochen worden sei.
Davon ausgehend ist die auf den Aussagen der Zweitklägerin und des Erstklägers basierende Schlussfolgerung gut nachvollziehbar. Die Argumentation des Berufungswerbers, dass die Zweitklägerin schon aufgrund der Lektüre des Exposés hätte annehmen müssen, dass auch der Bauvertrag treuhändig abgewickelt werde, verfängt nicht. Im Exposé wird zwischen Bauvertrag einerseits und Kauf- bzw Wohnungseigentumsvertrag andererseits überhaupt nicht unterschieden. Unter der Überschrift „Kosten“ sind Kaufvertragserrichtungskosten und unmittelbar darunter Treuhandkosten angeführt, sodass sich diese durchaus auch nur auf den Kaufvertrag beziehen können.
Zur im Exposé vorgesehenen Treuhandabwicklung befragt gab die Zweitklägerin an, dass K* gesagt habe, dass der Liegenschaftskaufvertrag treuhändig abgewickelt werden müsse, hingegen über die Möglichkeit der treuhändigen Abwicklung des Bauvertrags nie gesprochen worden sei. Aus der Aussage der Zweitklägerin und des Erstklägers geht deutlich hervor, dass diese juristisch nicht versiert sind und sie zwischen den beiden hier abgeschlossenen Verträgen nicht immer klar unterschieden. Im Hinblick auf die fehlende Belehrung bzw Besprechung über die Möglichkeit der treuhänderischen Abwicklung des Bauvertrags ist es sehr gut nachvollziehbar, dass ihnen diese als juristische Laien nicht bekannt war.
Die Interpretation der Aussagen der Zweitklägerin und des Erstklägers dahingehend, dass sie von einer treuhändigen Abwicklung ausgegangen seien, ist nicht stichhältig. Zwar gab der Erstkläger befragt dazu, ob das Konto bei der L* auf den Beklagten oder ihn und die Zweitklägerin gelautet habe, an, aus seiner Sicht sei es so gewesen, dass sowohl der Liegenschaftskauf, als auf der Bauvertrag über eine Treuhandschaft hätten abgewickelt werden sollen. Diese Aussage kann jedoch durchaus auch dahingehend verstanden werden, dass er aufgrund seines nunmehrigen Wissensstands davon ausgeht, der Bauvertrag hätte treuhändig abgewickelt werden sollen. Abgesehen davon übermittelten die Zweitklägerin und der Erstkläger die ihnen von K* übermittelten Rechnungen für den Bau direkt an ihre Bank, damit diese die Überweisung von ihrem Konto vornimmt. Auch wenn die beiden juristisch nicht versiert sind, lässt diese Vorgehensweise gerade nicht darauf schließen, dass die beiden von einer treuhändigen Abwicklung des Bauvertrags durch den Beklagten ausgingen, war dieser in die Zahlungen nämlich überhaupt nicht involviert. Auch die E-Mail Korrespondenz zwischen dem Beklagten und dem Erstkläger bzw der Zweitklägerin (Beilage ./S) spricht dafür, dass Letztere nicht von einer treuhändigen Abwicklung auch des Bauvertrags ausgingen. Der Betreff des E-Mails des Beklagten lautet „Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag G* – B* C* und A*“. Mit diesem E-Mail übersandte der Beklagte die Statuten der Treuhandrevision der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer und Bestätigung seiner bestehenden Treuhandschaft durch Unterfertigung und Rückübersendung dieses E-Mails. Die beiden Kläger kamen dieser Aufforderung nach und rückübermittelten das von ihnen unterfertigte E-Mail und die unterfertigten Statuten an den Beklagten. In der E-Mail Korrespondenz findet sich kein Hinweis auf den Bauvertrag, sodass sich daraus gerade nicht ableiten lässt, die beiden wären auch von einer treuhändigen Abwicklung des Bauvertrags ausgegangen.
3. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt ihn gemäß § 498 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.
B. Zur Rechtsrüge
1. Bevor auf die Kritik des Berufungswerbers, das Feststellungsbegehren sei unzulässig, eingegangen wird, ist zu prüfen, ob den Beklagten grundsätzlich aufgrund seiner Funktion als Errichter des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags hinsichtlich aller Kläger mit der H* GmbH einerseits, sowie als Treuhänder für die Abwicklung des Bauvertrags hinsichtlich Drittkläger und Viertklägerin mit der I* GmbH andererseits, eine Haftung trifft. Die Stellung als „Treuhänder im Sinne des § 12 BTVG“ ist nämlich von der Funktion als Vertragserrichter und Vertragsabwickler bei der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung eines Liegenschaftskaufvertrags zu trennen ( Gartner, Bauträgervertragsgesetz 5 § 12 Rz 4 [Stand 1.11.2022, rdb.at] )
1.1.Gemäß § 2 Abs 1 BTVG ist ein Bauträgervertrag ein Vertrag über den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums, des Baurechts, des Bestandrechts oder eines sonstigen Nutzungsrechts einschließlich Leasings an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumen. Nach Abs 2 der zitierten Bestimmung ist Bauträger, wer sich verpflichtet, einem Erwerber die in Abs 1 genannten Rechte einzuräumen. Ein Bauträgervertrag liegt auch dann vor, wenn zwar der Erwerber sein Recht an der Liegenschaft von einem Dritten erwirbt, dieser Vertrag aber mit dem Vertrag über die Errichtung oder durchgreifende Erneuerung des Gebäudes, der Wohnung oder des Geschäftsraums eine wirtschaftliche Einheit bildet (§ 2 Abs 4 BTVG).
1.2. Erfolgt die Bauführung auf einer nicht im Eigentum des Bauträgers stehenden Liegenschaft – wie hier –, so ist zu prüfen, ob zwischen diesem Vertrag auf Errichtung des Bauwerks mit dem Vertrag über die Einräumung der Rechte an der Liegenschaft eine wirtschaftliche Einheit besteht ( Gartner , Bauträgervertragsgesetz 5§ 2 Rz 1 [Stand 1.11.2022, rdb.at]). Im Berufungsverfahren wie schon vor dem Erstgericht ist nicht strittig, dass hier die Bestimmungen des BTVG im Hinblick auf die in § 2 Abs 4 BTVG enthaltene Regelung Anwendung finden, weil von einer „wirtschaftlichen Einheit“ der Verträge auszugehen ist.
1.3. Der Gegenstand des Bauträgervertrags ist einerseits die dem Erwerber zukommende endgültige Rechtsposition (Eigentümer, Wohnungseigentümer, Miteigentümer, sinnvollerweise mit Benützungsregelungsvereinbarung, Bestandnehmer, Leasingnehmer oder sonstiger Nutzungsberechtigter) und andererseits das baulich fertig gestellte Objekt samt Gesamtanlage iS des § 4 Abs 1 Z 1 BTVG. Bauträger nach der Definition des BTVG ist jeder, der sich verpflichtet, einem Erwerber die entsprechend vereinbarte Rechtsposition an dem im Vertrag genannten Objekt einzuräumen. Ist der Bauträger Liegenschaftsverkäufer oder Bestandgeber, oder räumt er ein sonstiges Nutzungsrecht ein und verpflichtet er sich vertraglich, dem Erwerber die oben genannten Rechte zu übertragen bzw einzuräumen und das Objekt auch baulich zu errichten, so besteht der Bauträgervertrag nur zwischen dem Bauträger und dem Erwerber ( Gartner aaO Rz 3).
§ 2 Abs 4 BTVG berücksichtigt jene Fälle – wie hier –, in welchen der Bauträger nicht selbst Grundeigentümer ist. Die bloße Liegenschaftsverkäuferin – hier die H* GmbH – verschafft, wenn sie sich in ein als wirtschaftliche Einheit anzusehendes „Bauträgervertragssystem“ einbinden lässt, dem Erwerber jedenfalls Eigentum (Miteigentum, Wohnungseigentum).
Bei der Aufspaltung in zwei formell getrennte, eine wirtschaftliche Einheit bildende Verträge, nämlich den Vertrag über den Erwerb des Rechts an der Liegenschaft mit der Liegenschaftseigentümerin einerseits und den Vertrag über die Errichtung des Gebäudes andererseits, stellt sich die Frage, welcher der beiden Verträge (allenfalls auch beide) als Bauträgervertrag anzusehen ist. Nach herrschenden Lehre und Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass lediglich der mit dem Errichter (hier der I* GmbH) geschlossene Vertrag als Bauträgervertragim Sinne § 2 Abs 1 BTVG anzusehen ist. Der mit dem Dritten Liegenschaftseigentümer (hier der H* GmbH) abgeschlossene Kauf- (bzw Wohnungseigentums-)vertrag ist weder ein Bauträgervertrag nach dem BTVG noch ist der Dritte als Bauträger zu behandeln ( Friedl in Illedits [Hrsg], Wohnrecht 4[2022] § 2 BTVG Rz 58 mwN; 9 Ob 12/16d). Ihn trifft daher weder die Sicherungspflicht des § 7 Abs 1 BTVG noch die Rückzahlungspflicht des § 15 BTVG (RS0130712).
Auf Grund der herrschenden Lehre und der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 Ob 12/16d ergibt sich somit die – zulässige – Möglichkeit, auf den Liegenschaftskaufvertrag mit dem dritten „bloßen“ Liegenschaftsverkäufer(auch wenn er eine „wirtschaftliche Einheit“ im Sinne des § 2 Abs 4 BTVG mit dem Errichtungsvertrag darstellt)das BTVG nicht anzuwenden . Mit dem Erwerber wird somit ein Kaufpreis für die Liegenschaft vereinbart, der nach üblichen Liegenschaftsvertragsabwicklungskriterien an den „Nur-Liegenschaftsverkäufer“ bezahlt wird ( GartneraaO Rz 4). Zwar werden Ansprüche des Bauträgers und eines Dritten – somit auch jene des Liegenschaftsverkäufers auf Zahlung des Kaufpreises - erst fällig, wenn und soweit die im BTVG vorgesehenen – ausschließlich vom Bauträger vorzunehmenden - Sicherungen des Erwerbers vorliegen. Nach dem in § 7 BTVG normierten Sicherungssystem hat der errichtende Bauträger alle Zahlungen, somit auch die Zahlungen an den „Nur-Liegenschaftsverkäufer“, in das von ihm gewählte Sicherungssystem einzubeziehen. Dass der Beklagte als Errichter des Liegenschaftskauf- und Wohnungseigentumsvertrags, mit dessen treuhändiger Abwicklung er beauftragt wurde, die Auszahlung des Kaufpreises an die Liegenschaftseigentümerin verfrüht – ohne entsprechende von der Bauträgerin vorzunehmende Sicherung – vorgenommen hätte, behaupten die Kläger nicht. Somit scheidet auch eine allfällige Haftung des Beklagten als bestellter Treuhänder für die Abwicklung des Liegenschaftskauf- und Wohnungseigentumsvertrags aus. Abgesehen davon ist zwischenzeitig das Eigentumsrecht der Kläger verbunden mit dem Wohnungseigentum an Haus A und Haus B im Grundbuch einverleibt.
1.4. Als Zwischenergebnisist somit festzuhalten, dass auf die vom Beklagten errichteten Kauf- und Wohnungseigentumsverträge zwischen den Klägern und der H* GmbH das BTVG nicht anzuwenden ist bzw die H* GmbH nicht die Sicherung nach BTVG vorzunehmen hatte, sondern nur die I* GmbH als Bauträgerin.
1.5. Somit stellt sich die weitere Frage, ob der Beklagte dafür haftet, dass die zwischen Erstkläger und Zweitklägerin bzw Drittkläger und Viertklägerin einerseits und der I* GmbH andererseits abgeschlossenen Bauverträge(allenfalls) nicht den Bestimmungen des BTVG entsprechen.
1.5.1. Der Vertragserrichter ist allen Vertragspartnern gegenüber – selbst wenn er nur Bevollmächtigter eines Teils ist (RS0026428 [T1, T8]; RS0023549 [T6]; vgl RS0026380 [T7 = T11]; 9 Ob 30/07p) – zur sorgfältigen Wahrung ihrer Interessen verpflichtet. Die Vertragsparteien können daher darauf vertrauen, dass sie der Vertragsverfasser vor Nachteilen schützt und für ihre rechtliche und tatsächliche Sicherheit sorgt (7 Ob 104/10k mwN; RS0023549 [T6, T7, T17, T27], RS0026380, RS0026428). Ein Notar (hier Rechtsanwalt) als Vertragsverfasser hat den Parteien eine vollständige Rechtsbelehrung zu erteilen und besonders auf Bedenken gegen ein beabsichtigtes Geschäft aufmerksam zu machen, bevor er den Vertrag verbindlich festlegt (9 Ob 30/07p mwN; RS0026419). Jedoch darf die den Vertragserrichter treffende Belehrungs- und Aufklärungspflicht nicht überspannt werden (7 Ob 104/10k; 9 Ob 16/12m; , ). Wollen die Parteien einen von ihnen bereits abgeschlossenen Vertrag nur mehr in die entsprechende juristische Form bringen, so trifft den
Gartner(in Immolex 2013, 233: Die Haftung des Vertragserrichters für die unrichtige Anwendung des BTVG) geht davon aus, dass der Vertragserrichter die Verpflichtung hat, die Parteien des von ihm zu errichtenden Vertrags darauf hinzuweisen hat, dass auf diesesVertragsverhältnis das BTVG zur Anwendung zu bringen wäre und sie über die zur Verfügung stehenden Sicherungssysteme, im Regelfall die schuldrechtliche Sicherung oder die grundbücherliche Sicherung in Verbindung mit der Zahlung nach Ratenplan, aufzuklären hat.
1.5.2. Nach den Feststellungen handelt es sich bei den Bauverträgen um ein von K* erstelltes Vertragsmuster, in dessen Erstellung der Beklagte nicht involviert war. Der Beklagte war in den Abschluss des Bauvertrags der I* GmbH mit dem Erstkläger und der Zweitklägerin ebensowenig eingebunden wie in die Vertragsgespräche betreffend den vom Drittkläger und der Viertklägerin abgeschlossenen Bauvertrag. Ob die Bauverträge dem Beklagten vor deren Abschluss im Dezember 2021 übermittelt wurden, kann nicht festgestellt werden.
1.5.3. Ausgehend von diesen Feststellungen und den zu Punkt 1.5.1. dargestellten Rechtsgrundsätzen kann allein aufgrund seiner Stellung als Errichter des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags eine Verpflichtung des Beklagten zur Aufklärung der Kläger über die Anwendbarkeit des BTVG auf den Bau(träger)vertragund die daraus resultierenden Folgen nicht angenommen werden. Der Beklagte war in die Erstellung des Vertragsmusters und in den Abschluss der Bauverträge in keiner Weise involviert. Weder die I* GmbH noch die Kläger beauftragten den Beklagten mit der Errichtung oder Überprüfung der von ihnen bereits abgeschlossenen Bauverträge. Es konnte nicht einmal festgestellt werden, ob dem Beklagten die Bauverträge vor deren Abschluss überhaupt übermittelt wurden. Es würde die dem Beklagten obliegenden Pflichten überspannen, würde man von ihm verlangen, im Rahmen des ihm von der H* GmbH erteilten Auftrags zur Errichtung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags – die selbst nicht nach dem BTVG zu gestalten waren – die bereits zuvor abgeschlossenen Bauverträge auf ihre Konformität mit den Bestimmungen des BTVG zu untersuchen.
1.5.3. Damit scheidet eine Haftung des Beklagten als bloßer Vertragserrichter bzw Treuhänder für die Abwicklung des Liegenschaftskauf- und Wohnungseigentumsvertrags im Auftrag der H* GmbH gegenüber sämtlichen Klägern aus .
1.6. Da der Drittkläger und die Viertklägerin mit dem Beklagten zur Abwicklung des Bau(träger)vertrags einen mündlichen Treuhandvertrag abschlossen, bleibt zu prüfen, ob ihn aus dieser Funktion eine Haftung trifft, welche er in seinen Berufungsausführungen verneint.
1.6.1. Der Bauträger istnach § 12 Abs 1 BTVG verpflichtet , spätestens bei der Unterfertigung des Bauträgervertrags einen Treuhänder zu bestellen, dessen Tätigkeit erst mit dem Ende der Sicherungspflicht des Bauträgers (§ 7 Abs 5 BTVG) dem jeweiligen Erwerber gegenüber endet. Auf die Bestellung des Treuhänders kann nur verzichtet werden, wenn für alle allfälligen Rückforderungsansprüche des Erwerbers eine schuldrechtliche Sicherung (§ 8 BTVG) bestellt wird.
Die – bei dem Modell der grundbücherlichen Sicherstellung in Verbindung mit der Zahlung nach Ratenplan (§§ 9 und 10 BTVG) verpflichtende – Bestellung eines Treuhänders (§ 12 Abs 1 BTVG) soll einerseits die erforderliche Information des in der Regel rechtlich unerfahrenen Erwerbers, andererseits aber auch die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung gewährleisten (ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 23). Vorrangiges Ziel des BTVG ist, das Vorauszahlungsrisiko des Erwerbers durch Sicherungspflichten des Bauträgers weitgehend auszuschalten und so den Konsumentenschutz in einem speziellen Bereich der Immobilienbranche zu stärken (RS0113312 [T3]).
Die Verpflichtungen des Treuhänders ergeben sich aus dem BTVG, aus anderen Vorschriften und aus dem Bauträgervertrag (§ 12 Abs 3 BTVG). § 12 Abs 3 BTVG normiert in Z 1 eine allgemeine Belehrungspflicht des Treuhänders , die jedoch auf die rechtlichen Aspekte des Bauträgervertrags eingeschränkt ist. Die wirtschaftliche Beurteilung des geplanten Vertrags kann der Treuhänder dem Erwerber nicht abnehmen. Weiters hat der Treuhänder nach Abs 3 Z 2 die Erfüllung der Sicherungspflichten des Bauträgers zu überwachen , wobei insbesondere zur Beurteilung der Eignung der bücherlichen Sicherstellung des Erwerbers sein rechtliches Fachwissen unverzichtbar ist ( Prader/Pittl in Schwimann/Kodek(Hrsg), BTVG Praxiskommentar Aufl. 2 (2023) § 12 BTVG, Seite 149). Dem Erwerber ist in diesem Zusammenhang insbesondere Aufklärung darüber zu geben, auf welche Weise die Baufortschrittsprüfung nach der Ratenplanmethode erfolgt, jedenfalls empfiehlt es sich für den Bauträger und den Treuhänder zwecks Vermeidung von Missverständnissen, den Erwerber darüber aufzuklären, dass die Baufortschrittsprüfung nach BTVG keine Qualitätsprüfung im engeren Sinn ist, sondern nur nach den in den ErläutRV definierten Kriterien der Erhaltung der Wertrelation erfolgt ( Gartner aaO § 12 Rz 9).
Zweck der „Ratenplanmethode“ im Sinn des § 10 BTVG ist es, eine Entsprechung zwischen den Zahlungen des Erwerbers und der Erhöhung des Werts der Liegenschaft bzw seines Liegenschaftsanteils durch die zwischenzeitig erbrachten Bauleistungen zu gewährleisten (RS0119703 [T3]). Das grundbücherliche Sicherstellungsmodell nach § 9 BTVG dient damit (anders als das Sicherungsmodell des § 8 BTVG) nicht der Sicherung der Rückforderungsansprüche des Erwerbers, sondern der Sicherung des besonderen Interesses am Erwerb einer bestimmten Wohnung (RS0119103; OGH 3 Ob 123/13d; 6 Ob 171/19v; 6 Ob 78/20v). In diesem Sinn bezweckt auch die Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG den Schutz des Erwerbs des Wohnungseigentums (1 Ob 11/12t; 6 Ob 78/20v), sohin derVertragserfüllung, nicht aber die Sicherstellung der Rückabwicklung des Geschäfts. Allerdings dient die in § 10 Abs 2 Z 1 lit g und Z 2 lit g BTVG vorgesehene Ausgestaltung der letzten Rate von 2 % des Preises als Haftrücklass der Sicherung von Gewährleistungsansprüchen (6 Ob 171/19v; ).
Es ist in der Praxis ungebräuchlich, dass die Funktionen als Treuhänder im Sinne des BTVG und als Vertragserrichter und -abwickler des Bauträgervertrags auseinanderfallen, die Funktionen und Aufgaben überschneiden sich nämlich ( Gartner aaO § 12 Rz 4). Im Falle dieser seltenen „Zweiteilung“ – wie hier – treffen die besonderen Belehrungspflichtengemäß BTVG den bestellten Treuhändergemäß § 12 BTVG und nicht den bloßen Vertragserrichter ( GartneraaO § 12 Rz 4; 7 Ob 104/10k). Der Treuhänder haftet für die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglich übernommenen Aufgaben (RS0104573).
1.6.2. Im vorliegenden Fall wurde der Beklagte zwar nicht von der Bauträgerin, der I* GmbH, wie zwingend in § 12 Abs 1 BTVG vorgesehen, zum Treuhänder bestellt, sondern vom Drittkläger und der Viertklägerin beauftragt. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass er als Treuhänder im Sinne des § 12 BTVG anzusehen ist, auch wenn kein Auftragsverhältnis betreffend den Bau(träger)vertrag zwischen dem Beklagten und der Bauträgerin bestand. Aufgrund seiner Beauftragung durch den Drittkläger und die Viertklägerin mit der treuhändigen Abwicklung des Bauvertrags, über welchen er – wenn auch nicht festgestellt werden kann, ob bereits vor dessen Abschluss – verfügte (vgl US 10 iVm US 18), treffen ihn jedoch die in § 12 BTVG normierten Pflichten, für deren Einhaltung er dem Drittkläger und der Viertklägerin gegenüber haftet (vgl GartneraaO § 12 Rz 27). Er wäre daher als Treuhänder verpflichtet gewesen zu überprüfen, ob eine „wirtschaftliche Einheit“ mit dem von ihm erstellten Liegenschaftskauf- und Wohnungseigentumsvertrag im Sinne § 2 Abs 4 BTVG vorliegt und der von ihm als Treuhänder abzuwickelnde Bauvertrag den Regelungen des hier anzuwendenden BTVG entspricht. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts verwiesen (§ 500a ZPO). Wenn der Berufungswerber argumentiert, ihm wäre der Bauvertrag nicht vorgelegen, weicht er insoweit vom festgestellten Sachverhalt ab.
Im Hinblick auf die den Beklagten als Treuhänder nach § 12 Abs 3 BTVG treffenden Verpflichtungen, denen er nicht nachgekommen ist, ist seine Haftung zu bejahen. Der Treuhänder haftet für die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglich übernommenen Aufgaben (RS0104573), wozu bei einer Beauftragung mit der treuhändigen Abwicklung eines Bau(träger)vertrags auch die Belehrungspflichten nach BTVG zu zählen sind. Insbesondere hat es der Beklagte nach den Feststellungen unterlassen, den Drittkläger und die Viertklägerin über die Anwendbarkeit des BTVG (§ 12 Abs 3 Z 1 BTVG) auf den Bauvertrag, die zwingend vorgeschriebene Bestellung eines Treuhänders durch den Bauträger (§ 12 Abs 1 BTVG), die Feststellung des Baufortschritts und die zwingende Anwendung der im BTVG normierten Ratenpläne aufzuklären. Bei entsprechender Aufklärung wäre nach den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts von den Vertragsparteien ein den Bestimmungen des BTVG entsprechender Bauvertrag abgeschlossen worden. Diese Feststellung kann nur dahingehend interpretiert werden, dass die Parteien des Bauvertrags – der zum Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten als Treuhänder bereits unterfertigt war – diesen nachträglich dahingehend abgeändert hätten, dass die im BTVG enthaltenen Regelungen eingehalten werden. Somit ist die Haftung des Beklagten aufgrund seiner Bestellung zum Treuhänder für allfällige zukünftige Schäden zu bejahen, die daraus resultieren, dass er seinen Verpflichtungen als Treuhänder entsprechend § 12 Abs 3 BTVG nicht nachgekommen ist.
1.6.3. Als weiteres Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die grundsätzliche Haftung des Beklagten gegenüber dem Drittkläger und der Viertklägerin aufgrund seiner Bestellung zum Treuhänder für die Abwicklung des Bauvertrags zu bejahen ist. Damit ist auf die Frage einzugehen, ob im vorliegenden Fall die Feststellungsklage und das gestellte Begehren zulässig bzw ausreichend bestimmt sind.
1.7. Der Berufungswerber geht davon aus, dass das Feststellungsbegehren unzulässig sei und daher – ebenso wie das in eventu gestellte Leistungsbegehren – abzuweisen gewesen wäre.
1.7.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist ein schadenersatzrechtliches Feststellungsbegehren stets zulässig, solange der Eintritt künftiger Schäden nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann (RS0039018; RS0038971 [T5]). Bleibt die Möglichkeit offen , dass ein bestimmtes schuldhaftes rechtswidriges Verhalten für einen künftigen Schadenseintritt ursächlich sein könnte, besteht ein Feststellungsinteresse(vgl RS0038865, RS0038976). Klagen auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden sind selbst dann zulässig, wenn noch kein feststellbarer Schaden eingetreten istund nur die Möglichkeit besteht, dass das schädigende Ereignis einen künftigen Schadenseintritt ermöglichen kann (RS0040838 [T7, T8]). Unabhängig davon, ob die Kläger bereits in der Lage wären, einzelne aus dem schuldhaften Fehlverhalten des Beklagten entstandene, vermögensrechtliche Ansprüche mit Leistungsklage geltend zu machen, gilt, dass eine solche Möglichkeit die Feststellungsklage dann nicht hindert, wenn durch den Leistungsanspruch der Feststellungsanspruch noch nicht erschöpft ist (RS0039021).
1.7.2. Die für das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung behauptungs- und beweispflichtigen Kläger (vgl RS0039239) werfen dem Beklagten die Verletzung seiner ihm obliegenden Aufklärungspflichten, die nicht dem BTVG entsprechende Vertragsgestaltung, das Unterlassen der Bestellung eines Baufortschrittsprüfers sowie der Baufortschrittsprüfung, die Nichtbestellung eines Treuhänders und die Nichteinhaltung der Ratenzahlungen gemäß BTVG vor. Es drohe die Gefahr, dass der Bauträger sämtliche Tätigkeiten einstelle und die notwendigen Sanierungs- bzw Fertigstellungsarbeiten von den Klägern mittels Ersatzvornahme durch Dritte selbst zu beauftragen und zu bezahlen sein werden. Gerade dieses Risiko solle durch die Vertragsgestaltung nach dem BTVG verhindert werden. Es drohe die Insolvenz der Bauträgerin und stehe nicht fest, in welcher Höhe sie die Forderungen der Kläger erfüllen werde. Dem Begehren der Kläger liege ein möglicherweise eintretender, noch nicht bezifferbarer Forderungsausfall zugrunde.
1.7.3. Das Erstgericht geht in Anlehnung an die Entscheidung 1 Ob 190/12s davon aus, das das Feststellungsinteresse zu bejahen sei. Hier wie dort begründen die Kläger ihr Feststellungsinteresse damit, dass noch nicht feststehe, ob und in welchem Ausmaß die (angeblich von Insolvenz bedrohte) Bauträgerin die ihnen nach § 14 BTVG zustehende Forderung auf Rückzahlung der aus dem Treuhandkonto überwiesenen Beträge erfüllen werde. Ihrem Begehren liegt also ein möglicherweise eintretender, noch nicht bezifferbarer Forderungsausfall zugrunde. In vergleichbaren Fällen bereits eingetretener Insolvenz bejahte die höchstgerichtliche Judikatur bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage (5 Ob 262/01t = SZ 74/188 mwN; 5 Ob 193/10h; 1 Ob 190/12s). Die vom Beklagten ins Treffen geführte Entscheidung 8 Ob 79/21g lässt – worauf der Berufungswerber ohnedies hinweist – gerade offen, ob dort eine Feststellungsklage wegen ihrer Subsidiarität zur Leistungsklage zulässig ist. Die Entscheidung geht aber ebenfalls – unter Verweis auf 1 Ob 190/12s – davon aus, dass bei einem entsprechenden Feststellungsinteresse die Feststellungsklage ausnahmsweise zulässig sei. Jedenfalls ließen sich im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz die Konsequenzen des angedrohten Konkurses der Bauträgerin auf die vermögensrechtliche Lage der Kläger nicht abschätzen, weshalb an der Zulässigkeit einer Feststellungsklage keine Bedenken bestehen. Zudem gründen die Kläger ihr Feststellungsbegehren auch auf die unterbliebene Belehrung der Kläger und Prüfung des Baufortschritts sowie die Nichteinhaltung eines Ratenplans nach BTVG. Inwieweit den Klägern daraus ein Schaden entstanden ist, steht ebenfalls noch nicht fest und wird im Leistungsprozess von den Klägern darzulegen sein.
1.7.4. Nach ständiger Rechtsprechung (RS0038849; RS0038817) verdrängt die Möglichkeit der Leistungsklage bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage. Das gilt dann, wenn durch den Leistungsanspruch auch der Feststellungsanspruch ausgeschöpft wird, wenn also weitere als die durch das Leistungsbegehren gezogene Rechtsfolgen aus der Feststellung des fraglichen Rechtsverhältnisses oder Anspruchs nicht in Betracht kommen (RS0039021). Ist der Schaden schon eingetreten und der Ersatzanspruch bezifferbar, scheidet ein Feststellungsanspruch im Allgemeinen aus, weil bloße Schwierigkeiten, einen bereits eingetretenen Schaden zu beziffern, für sich allein ein Feststellungsbegehren nicht rechtfertigen können (RS0038849 [T15, T17]). Abzustellen ist darauf, ob der Geschädigte die Höhe eines bereits eingetretenen und dem Grunde nach bekannten Schadens durch naheliegende und zweckmäßige Maßnahmen ermitteln kann. Solche Maßnahmen muss er vor Einbringung einer Leistungsklage ergreifen, um so die Voraussetzung für die Schadensbezifferung in einer Leistungsklage zu schaffen (RS0118968).
Wenn der Berufungswerber davon ausgehend meint, die Kläger hätten ihre Rückforderungsansprüche gegenüber der Bauträgerin bereits genau beziffert, weshalb das Feststellungsbegehren hätte abgewiesen werden müssen, so übersieht er, dass aber noch nicht klar ist, inwieweit die Bauträgerin ihr gegenüber zustehende Ansprüche erfüllen wird (können) und für welchen Ausfall der Beklagte mangels entsprechender Sicherung allenfalls einzustehen haben wird. Der Beklagte, der als Treuhänder den Drittkläger und die Viertklägerin entsprechend der Bestimmung des § 12 Abs 3 BTVG hätte aufklären müssen, hat ihnen die Vermögensdifferenz zu ersetzen , die bei pflichtgemäßer Beratung(Aufklärung) nach dem BTVG, bei Durchführung einer Baufortschrittsprüfung undbei Einhaltung eines dem BTVG entsprechenden Ratenplans nicht eingetreten wäre(vgl 5 Ob 176/16t; 5 Ob 223/23k). Ob und in welcher Höhe eine solche eintreten wird, steht aber noch nicht fest, weshalb die Kläger zu Recht ein Feststellungsbegehren erheben.
Zutreffend ist, dass Gewährleistungsansprüche nicht Gegenstand der Sicherungspflicht nach dem BTVG sind (RS0119706). Gemäß § 14 Abs 1 BTVG kann der Erwerber alle Leistungen, die er oder der Treuhänder für ihn entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erbracht hat, zurückfordern. Eine gegen das BTVG verstoßende Zahlung liegt insbesondere dann vor, wenn sie ohne ausreichende Sicherheit (§ 7 Abs 4 BTVG) oder verfrüht entgegen dem Ratenplan geleistet wurde (RS0132450). Neben den behaupteten Mängeln behaupten die Kläger auch einen Rückforderungsanspruch gegenüber der Bauträgerin aufgrund von Zahlungen vor Fälligkeit, weil jener Bauzustand, der die Auszahlung der Rate gemäß § 10 Abs 2 Z 1 lit e) BTVG rechtfertige, nicht vorliege (SS ON 9 S 9). Somit ist schon aufgrund eines allfälligen Schadens aufgrund der verfrühten Auszahlung, welche durch die Bestimmungen des BTVG verhindert werden soll, das Feststellungsinteresse zu bejahen. Die Geltendmachung eines Schadens in einer weiteren künftigen Klage setzt dann voraus, dass der Geschädigte dartut, dass er aufgrund der verfrühten Auszahlung einen finanziellen Schaden erlitten hat (vgl 8 Ob 79/21g [Rz 21]).
1.8. Weiters wendet sich der Berufungswerber gegen die Formulierung des Feststellungsbegehrens. Ihn treffe keine Pflicht zur Errichtung der Einfamilienhäuser. Soweit das Erstgericht dem Begehren mangels Belehrung der Kläger stattgegeben habe, sei das Begehren zu unbestimmt. Ein Baufortschrittsprüfer sei nicht zwingend zu bestellen und es stehe nicht fest, dass die Baufortschrittsprüfung ein Sachverständiger vorgenommen hätte. Die verfrühten Auszahlungen seien nicht benannt worden und die im Begehren genannten Umstände könnten für sich genommen keine Haftung begründen. Es sei vielmehr zu fragen, ob es bei einer Vertragsgestaltung nach BTVG zu anderen Auszahlungen gekommen wäre. Zudem müsse eine rechtswidrige Auszahlung feststehen, weil sonst dem Anspruch und somit auch dem Feststellungsbegehren die Grundlage mangels Schaden entzogen wäre.
1.8.1. In einem Feststellungsurteil ist genau zu bezeichnen, welches Recht oder Rechtsverhältnis als bestehend oder nicht bestehend festgestellt wird (RS0037874 [T31]). Zwar ergibt sich die Notwendigkeit der Bestimmtheit des Klagebegehrens und eines darauf gegründeten Urteilsspruchs nicht – wie beim Leistungsurteil – aus der Erwägung, dass es zur Zwangsvollstreckung geeignet sein muss, wohl aber aus dem Zweck und der Funktion der Feststellungsklage und ihrer Rechtskraftwirkung. Wäre das Begehren unbestimmt, könnte das Urteil die Aufgabe der Klärung der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien nicht erfüllen, sodass auch Feststellungsbegehren ausreichend zu individualisieren sind (RS0037437 [T11]).
Bei anderen als Geldleistungsklagen ist dem Bestimmtheitserfordernis des § 226 ZPO nach der Rechtsprechung (RS0037874) allerdings schon dann Genüge getan, wenn man unter Berücksichtigung des Sprach- und Ortsgebrauchs und nach den Regeln des Verkehrs daraus entnehmen kann, was begehrt ist. Das Klagebegehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhang mit der Klagserzählung vom Kläger gemeint ist. Dementsprechend hat das Gericht ein Begehren richtig zu fassen und ist in diesem Rahmen nicht an die Formulierung gebunden (RS0037440 [T5, T11]). Auch die ausreichende Bestimmtheit eines Feststellungsbegehrens (und eines Feststellungsurteils) hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass eine erhebliche Rechtsfrage nur dann vorliegen könnte, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts von diesen Grundsätzen abweicht (RS0037437 [T5]).
In jedem Fall, in dem die Ersatzpflicht für künftige Schäden festgestellt wird, kann sich die Feststellung aber notwendigerweise nur auf die des haftungsbegründenden Verhaltens, nicht aber auf die eines in Zukunft mit Sicherheit konkret zu erwartenden Schadens und des Bestehens eines Kausalzusammenhangs beziehen (2 Ob184/08k mwN; 1 Ob 4/09h; RS0038915). Mit einem Feststellungsurteil wird daher wohl die Ersatzpflicht des Haftenden festgelegt, nicht aber, welche künftigen Schäden von ihm zu ersetzen sind. Auch bei Vorliegen eines positiven Feststellungsurteils muss im folgenden Leistungsprozess geprüft werden, ob der geltend gemachte Schaden von der Ersatzpflicht umfasst ist, insbesondere also, ob das haftungsbegründende Verhalten für den Schaden ursächlich war (2 Ob 184/08k mwN; 2 Ob 277/08m).
Nach § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das Gericht darf allerdings nach ständiger Rechtsprechung dem Urteilsspruch eine klare und deutliche , vom Begehren abweichende Fassung geben, wenn sich letztere im Wesentlichen mit dem Begehren deckt (RS0039357). Das Klagebegehren ist nämlich nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit der Klageerzählung vom Kläger gemeint ist; das Gericht hat ein nur versehentlich unrichtig formuliertes Begehren richtig zu fassen (RS0037440). Maßgeblich ist, welchen Ausspruch des Gerichts der Kläger im Zusammenhalt mit dem Sachvorbringen seinem Sinngehalt nach begehrt (RS0041165 [T3]). Das Gericht ist insoweit in der Regel zur Verdeutlichung (nicht nur berechtigt, sondern sogar) verpflichtet; dies muss etwa dort gelten, wo der von der klagenden Partei formulierte Wortlaut ein Feststellungsbegehren etwa mangels „Feststellungsfähigkeit“ iSd § 228 ZPO von vornherein unzulässig machen würde (RS0041165 [T5]; 3 Ob 191/24w). Die Einfügung des Worts "zukünftige" – wie hier – in einem auf die Haftung für weitere Schäden gerichteten Feststellungsbegehren stellt nur eine Klarstellungdes tatsächlich Angestrebten dar (RS0039357 [T43]).
1.8.2. Nach den Ausführungen zu Punkten 1.5.1. bis 1.5.3. oben, haftet der Beklagte nicht als Vertragserrichter des Liegenschaftskauf- und Wohnungseigentumsvertrags, sodass das Klagebegehren gegenüber dem Erstkläger und der Zweitklägerin, für die der Beklagte nicht als Treuhänder gemäß § 12 BTVG tätig wurde, zur Gänze und hinsichtlich des Drittklägers und der Viertklägerin insoweit abzuweisen ist. Da der vom Beklagten errichtete Liegenschaftskauf- und Wohnungseigentumsvertrag nicht nach dem BTVG zu gestalten war und er in die Errichtung des Bau(träger)vertrags nicht involviert war, scheidet seine Haftung für die unterbliebene Vertragsgestaltung nach BTVG aus. Aufgrund der unterlassenen Belehrung des Drittklägers und der Viertklägerin nach § 12 Abs 3 BTVG, wozu der Beklagte als bestellter Treuhänder verpflichtet gewesen wäre (siehe dazu oben Punkt 1.6.1. bis 1.6.3.), ist dem Feststellungsbegehren insoweit statt und eine deutlichere Fassung zu geben, als es durch Anführung der Bestimmung des § 12 Abs 3 BTVG zu konkretisieren war. Wenn der Berufungswerber meint, ihn treffe keine Pflicht zur Errichtung der Einfamilienhäuser, so war dem Begehren auch insoweit eine deutlichere Fassung zu geben, als der Beklagte „als Treuhänder betreffend den Vertrag über die Errichtung[...]“ und nicht für die Errichtung […] haftet. Zutreffend weist der Berufungswerber darauf hin, dass der Treuhänder gemäß § 13 Abs 2 BTVG zur Überprüfung des Baufortschritts eines für den Hochbau zuständigen Ziviltechniker, einen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Bauwesen oder eine im Rahmen der Förderung des Vorhabens tätige inländische Gebietskörperschaft beiziehen kann. Grundsätzlich obliegt nach den Bestimmungen des BTVG die Prüfung des Baufortschritts und die Entscheidung, ob eine Bauphase tatsächlich fertiggestellt ist, dem „Treuhänder gemäß § 12 BTVG“ ( GartneraaO § 13 Rz 11 mwN). Wenn der Beklagte von der Möglichkeit der Beiziehung eines Sachverständigen Abstand nimmt, haftet er, wenn er die ihm obliegende Baufortschrittsprüfung überhaupt nicht vornimmt. Ob bzw inwieweit deshalb tatsächlich ein Schaden wegen der Nichterreichung des Baufortschritts und der allenfalls erfolgten verfrühten Auszahlung eingetreten ist, wird im nachfolgenden Leistungsprozess von den Klägern zu behaupten und zu beweisen sein. Der Passus, „dass kein Treuhänder bestellt wurde“, hat im Feststellungsbegehren ebenfalls zu entfallen. Eine Haftung gegenüber Erstkläger und Zweitklägerin – für welche keine treuhändige Abwicklung des Bau(träger)vertrags erfolgte – scheidet aus den oben angeführten Gründen aus. Von Drittkläger und Viertklägerin wurde der Beklagte ohnedies zum Treuhänder bestellt. Da der im Bau(träger)vertrag enthaltene Ratenplan nicht zur Gänze den in § 10 Abs 2 Z 1 oder Z 2 enthaltenen Ratenplänen entspricht (unstrittig KB ON 3 Pkt 2.3.3.) ist die Haftung des Beklagten auch insoweit zu bejahen, weil bei entsprechender Belehrung ein dem entsprechender Ratenplan in den Bau(träger)vertrag aufgenommen worden wäre.
1.9. Im Hinblick darauf, dass eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Erstkläger und der Zweitklägerin dem Grunde nach ausscheidet, kann auch den auf Leistung gerichteten Eventualbegehren (1. und 2.) kein Erfolg beschieden sein. Dieses war daher hinsichtlich des Erstklägers und der Zweitklägerin abzuweisen. Da dem Hauptbegehren des Drittklägers und der Viertklägerin auf Feststellung der Haftung des Beklagten grundsätzlich – wenn auch mit Teilabweisung bzw Modifizierung des Klagebegehrens – stattgegeben wurde, ist nicht darauf einzugehen, ob die Eventualbegehren wegen Unzulässigkeit bzw Unbestimmtheit abzuweisen gewesen wären. Wurde dem Hauptbegehren des Klägers Folge gegeben, so entfällt damit die Voraussetzung über ein Eventualbegehren zu entscheiden (RS0037625).
1.10. Es trifft zu – wie der Berufungswerber argumentiert -, dass die Bauabschnittsprüfung gemäß BTVG nicht bezwecken soll, zu gewährleisten, dass der Bau zu jeder Zeit in der Bauphase mangelfrei sein soll, was technisch wohl unmöglich sein wird, sondern ist erklärter Zweck des grundbücherlichen Sicherungsmodells samt Zahlung nach Ratenplan die Sicherung des Erwerbers vor dem Verlust seiner Zahlungen. Der Gesetzgeber verlangt also nicht die ständige völlige Mängelfreiheit, sondern nur die Freiheit von solchen Mängeln, die bei einer optischen Prüfung durch den Sachverständigen eine deutliche Relevanz für die Werthaltigkeit der Leistung des Bauträgers im Verhältnis zu den Zahlungen des Erwerbers haben. Entscheidendes Kriterium für die Beurteilung als "gravierender Mangel" ist somit, ob dieser Mangel den Wert der Bauleistungen des zur Prüfung anstehenden Bauabschnitts soweit beeinträchtigt, dass entweder schon nach den allgemeinen Anschauungen nicht von der Erreichung des Bauabschnitts gesprochen werden kann (nicht alle Fenster sind eingebaut, obwohl der Bauabschnitt "Fertigstellung der Fassade und der Fenster einschließlich deren Verglasung" zur Beurteilung ansteht), oder ob die Bauleistungen in diesem Abschnitt so mangelhaft ausgeführt wurden, dass der zur Mängelbehebung erforderliche Aufwand im Verhältnis zu den für den jeweiligen Bauabschnitt zu leistenden Zahlungen unverhältnismäßig ist. Der Gesetzgeber wollte vor allem durch die Neufassung des Ratenplans gem § 10 BTVG und die deutliche Verschiebung der Zahlungen "nach hinten" erkennbar zum Ausdruck bringen, dass dem Erwerber bis zum Abschluss des Bauvorhabens die nötigen Geldmittel zur Verfügung bleiben sollen, die notwendig sind, um im Fall einer Insolvenz des Bauträgers oder im Fall einer Nichtfortführung des Bauvorhabens durch den Bauträger allenfalls im Zusammenwirken mit den übrigen Erwerbern und wohl auch dem Treuhänder die Fertigstellung des Bauvorhabens durch andere Firmen durchführen zu lassen.( Gartner, Die Bauabschnittsprüfung nach BTVG, bbl 2008, 207 [209]).
Wenn der Treuhänder keinen Sachverständigen für die Feststellung des Abschlusses des jeweiligen Bauabschnitts bestellt, obliegt es ihm zu beurteilen, ob der Bauabschnitt als fertig gestellt iSd §§ 10 Abs 2 und 12 Abs 1 BTVG anzusehen ist. Er ist dafür verantwortlich, die einzelnen Bauabschnittsraten an den Bauträger auszubezahlen, wenn Fälligkeit eingetreten ist. Wollte man allein die Freigabe der Rechnungen durch den Drittkläger und die Viertklägerin und Übermittlung derselben an den Beklagten ausreichen lassen, um eine ordnungsgemäße, dem Beklagten als Treuhänder obliegende Baufortschrittsprüfung zu bejahen, wäre seine Bestellung durch die Erwerber geradezu zwecklos. Vielmehr hätte der Beklagte selbst eine Bauabschnittsprüfung vornehmen müssen, wozu er sich eines Sachverständigen hätte bedienen können. Wenn er überhaupt keine Baufortschrittsprüfung vornimmt, wie das Erstgericht feststellt, haftet er – trotz Rechnungsfreigabe durch die Erwerber – für einen durch die Unterlassung verursachten Schaden.
Ein diesbezügliches Mitverschuldendes Drittklägers und der Viertklägerin, welches der Beklagte mit zumindest 75 % annimmt, ist zu verneinen. Die Annahme eines Mitverschuldens iSd § 1304 ABGB setzt kein Verschulden im technischen Sinn voraus; es genügt vielmehr eine Sorglosigkeit gegenüber den eigenen Gütern. Schon die Sorglosigkeit gegenüber eigenen Gütern führt dazu, dass der Geschädigte wenig schutzwürdig erscheint, weshalb dem Schädiger nicht mehr der Ersatz des gesamten Schadens aufzuerlegen ist (RS0022681 [insb T14]). Beim Vorwurf der Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten kommt es entscheidend darauf an, ob der Geschädigte jene Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein ordentlicher und verständiger Mensch (der maßstabgerechte Durchschnittsmensch) in der konkreten Lage zur Vermeidung des Schadens anzuwenden pflegt (RS0026343 [T1]). Bei der Aufteilung des Verschuldens entscheiden vor allem der Grad der Fahrlässigkeit, die Größe und Wahrscheinlichkeit der durch das schuldhafte Verhalten bewirkten Gefahr und die Wichtigkeit der verletzten Vorschriften (RS0027389; RS0026861). Da im vorliegenden Fall der Beklagte es unterlassen hat, den Drittkläger und die Viertklägerin über die Anwendbarkeit des BTVG und die darin vorgesehenen Sicherungsmodelle zu belehren, konnte ihnen gar nicht klar sein, inwieweit sie durch die Freigabe der Rechnungen bei Nichterreichung des Baufortschritts ihre Sicherung verlieren. Die im Bauvertrag vorgesehene Freigabe der Rechnungen durch Unterfertigung an den Treuhänder widerspricht der Regelung im BTVG, demzufolge die Baufortschrittsprüfung dem Treuhänder bzw einem von ihm bestellten Sachverständigen obliegt. Der Drittkläger und die Viertklägerin durften darauf vertrauen, dass im Hinblick auf die Bestellung des Beklagten zum Treuhänder für die Abwicklung des Bauvertrags diese gesetzeskonform erfolgt. Aufgrund ihrer fehlenden Belehrung durch den Beklagten und der ihnen als juristische Laien nicht vorzuwerfenden Unkenntnis über das ist ihnen im vertragsgemäßen Vorgehen bei der Freigabe der Rechnungen kein Verschuldensvorwurf zu machen.
1.11. Die vom Beklagten gerügten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Da Klagen auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden selbst dann zulässig sind, wenn noch kein feststellbarer Schaden eingetreten ist und nur die Möglichkeit besteht, dass das schädigende Ereignis einen künftigen Schadenseintritt ermöglichen kann (RS0040838 [T7, T8]), bedarf es noch keiner Feststellung zu einem bereits feststehenden Schaden. Das Begehren und der Zuspruch ist nicht auf die Feststellung der Haftung für eine verfrühte Auszahlung gerichtet. Dass die Ratenzahlungen nicht dem BTVG gemäß eingehalten wurden, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der im Bauvertrag enthaltene Ratenplan nicht den im BTVG vorgesehenen Ratenplänen entspricht. Einer Feststellung, wie ein allenfalls bestellter Treuhänder in Bezug auf die Baufortschrittsprüfung agiert hätte, bedurfte es ebenso nicht. Der Beklagte wurde schließlich zum Treuhänder bestellt und hätte, um seinen Verpflichtungen gemäß BTVG nachzukommen, jedenfalls selbst eine Baufortschrittsprüfung durchführen müssen.
C. Ergebnis, Kosten, Bewertung und Zulassung
1. Aus den angeführten Gründen war der Berufung des Beklagten hinsichtlich des Erstklägers und der Zweitklägerin zur Gänze, hinsichtlich des Drittklägers und der Viertklägerin teilweise Folge zu geben. Die Abänderung der Entscheidung zieht eine neue Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nach sich, die auf §§ 41, 43, 46 Abs 1 beruht. Die Beteiligung sämtlicher Kläger am Rechtsstreit ist nicht als erheblich verschieden, sondern mit jeweils 25 % anzusehen.
Als Maßstab dafür, inwieweit die eine Partei als obsiegend, die andere als unterliegend anzusehen ist, ist primär auf den Gesamtstreitgegenstand abzustellen. Erkennt das Urteil nicht über Geldforderungen, sondern über andere Ansprüche, dann hat das Gericht bei teilweisem Obsiegen und teilweisem Unterliegen das Verhältnis der einzelnen Begehren zueinander abzuwägen, wobei ihm ein größerer Beurteilungsspielraum zukommt. Dabei ist vor allem die unterschiedliche rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der jeweiligen Teilbegehren von Bedeutung, aber auch der jeweilige Verfahrensaufwand ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3II/1 § 43 ZPO Rz 2; RS0035831). Mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung der einzelnen Punkte des Begehrens und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Feststellungsbegehren einerseits stattgebenden, andererseits abweisenden Ausspruchs kann das Unterliegen und Obsiegen des Drittklägers und der Viertklägerin gleich bewertet werden (vgl 4 Ob 95/98v; 4 Ob 168/99f; 6 Ob 266/06w). Drittkläger und Viertklägerin, die gemeinsam Liegenschaftsanteile erworben haben, sind in der Hauptsache Gesamthandgläubiger (RS0013213 [T15]) und daher gemäß § 46 Abs 2 ZPO (per analogiam) auch im Kostenpunkt.
Die Parteien erhoben jeweils rechtzeitig begründete Einwendungen gegen die verzeichneten Kosten.
Die Kläger wenden sich in ihren Einwendungen gegen den verzeichneten doppelten Einheitssatz für sämtliche Streitverhandlungen (4. Oktober 2023, 2. Februar 2024, 15. März 2024), weil im Sprengel des LGZ Graz ausreichend Rechtsanwälte vorhanden seien. Der Beklagtenvertreter hat die Verhandlungen außerhalb seines Kanzleisitzes verrichtet. Gemäß § 23 Abs 5 RATG gebührt für die außerhalb des Kanzleisitzes von einem Rechtsanwalt verrichteten Tagsatzungen der doppelte Einheitssatz. Die dadurch entstehenden Mehrkosten dienen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, weil auch der Beklagte seinen Wohnsitz außerhalb des Gerichtsorts hat(te) (vgl Fucik in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 41 ZPO Rz 5). Wenn eine Partei ihren (Wohn-)Sitz nicht am Sitz des Erstgerichtes hat, darf sie ohne für sie nachteilige Folgen einem Anwalt an einem beliebigen Ort außerhalb des Gerichtsorts beauftragen und schon deswegen den doppelten Einheitssatz verzeichnen (2 Ob 185/21a).
Hingegen sind die Einwendungen des Beklagten berechtigt. Wie schon das Erstgericht zutreffend ausführt, betrifft die Vertagungsbitte vom 25. Mai 2023 die Sphäre der Kläger (§ 142 Abs 1 ZPO) und ist somit nicht zu honorieren. Auch für den Schriftsatz vom 26. Jänner 2024 gebührt keine Entlohnung. Tragender Grundsatz der Kostenersatzregelungen der ZPO für alle Schriftsätze ist, dass diese unabhängig von ihrer Bezeichnung und von ihrer prozessrechtlichen Qualifikation nur unter dem Erfordernis ihrer Notwendigkeit und Zweckmäßig zu honorieren sind (RS0121828, RS0035774, RW000066, Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.238, Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 41 ZPO Rz 5). Ist es daher möglich, mit kostensparenderen Handlungen das gleiche Ergebnis zu erzielen, können nur jene Kosten beansprucht werden, die den gleichen Zweck mit geringerem Aufwand erreicht hätten. Bei Schriftsätzen ist dabei generell zu fragen, ob das darin enthaltene Vorbringen oder Beweisanbot ohne Nachteil bereits in der vorangegangenen Tagsatzung, in einem früheren Schriftsatz oder in der nächsten Tagsatzung hätte erstattet werden können (vgl 2 Ob 41/15s, 7 Ob 112/09k, OLG Graz 6 Ra 57/21f mwN). Schon das Erstgericht hat zu Recht darauf verwiesen, dass das Vorbringen auch in der darauffolgenden Verhandlung hätte erstattet werden können.
Demnach haben der Erstkläger und die Zweitklägerin dem Beklagten jeweils 50 % seiner Vertretungskosten erster Instanz zu ersetzen. Da sie gegen den Beklagten einen Gesamthandanspruch erheben bzw als materielle Streitgenossen im Sinne § 11 Abs 1 ZPO anzusehen sind haften sie für ihren Anteil an den Kosten solidarisch (vgl 5 Ob 218/20z; 3 Ob 176/18f). Im Hinblick auf die gleiche Bewertung des Obsiegens und Unterliegens hinsichtlich Drittkläger und Viertklägerin ist insoweit mit Kostenaufhebung hinsichtlich der Verfahrenskosten vorzugehen. Der Beklagte hat dem Drittkläger und der Viertklägerin die Hälfte der ihrer Prozessbeteiligung von 50 % entsprechenden Pauschalgebühr zu ersetzen (50% von den verzeichneten Pauschalgebühr, das sind EUR 933,60, davon die Hälfte, das sind EUR 466,80). Die Kosten der Firmenbuchabfragen sind wegen des taxativen Charakters des § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO keine alleine getragenen Barauslagen im Sinne dieser Bestimmung ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.183). Derartige Kosten sind im selben Verhältnis zu ersetzen wie die übrigen Verfahrenskosten (OLG Linz 12 R 13/04z, 4 R 79/17s, 4 R 131/17p). Infolge Kostenaufhebung stehen dem Drittkläger und der Viertklägerin insofern keine Kosten zu.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf §§ 41, 43, 46 iVm 50 ZPO. Erstkläger und Zweitklägerin haben dem Beklagten 50 % der Kosten für die Berufung zu ersetzen. Hinsichtlich des Drittklägers und der Viertklägerin ist deren Obsiegen und Unterliegen im Berufungsverfahren als gleichwertig anzusehen; dies führt zur Kostenaufhebung zwischen Drittkläger sowie Viertklägerin und Beklagten im Berufungsverfahren. Der Beklagte hat Anspruch auf Kostenersatz von 50 % von der Hälfte der verzeichneten Pauschalgebühr.
2. Besteht der Entscheidungsgegenstand – wie hier – nicht ausschließlich in einem Geldbetrag, ist über den für die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision maßgeblichen Wert des Entscheidungsgegenstands abzusprechen (§ 500 Abs 2 Z 1 ZPO). Dabei ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht an die Bewertung der Kläger gebunden (RS0042617).
Bilden mehrere Ansprüche den Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts, können diese gemeinsam bewertet werden, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 JN für eine Zusammenrechnung erfüllt sind (RS0042741; RS0053096). Demnach sind mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche zusammenzurechnen (und können diese gemeinsam bewertet werden), wenn sie 1. von einer einzelnen Partei gegen eine einzelne Partei erhoben werden und in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen oder 2. von mehreren Parteien oder gegen mehrere Parteien erhoben werden, die materielle Streitgenossen nach § 11 Z 1 ZPO sind. Ansprüche von und gegen formelle Streitgenossen iSd § 11 Z 2 ZPO sind hingegen nicht zusammenzurechnen (RS0035615), und zwar selbst dann nicht, wenn die geltend gemachten Ansprüche in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen (RS0035615 [T26]; RS0053096 [T20]).
Ist in einem Verfahren objektive Klagehäufung (Anspruchshäufung) und gleichzeitig subjektive Klagehäufung (Parteienhäufung) gegeben, sind bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs 1 Z 1 JN zwar die gehäuften Ansprüche der betreffenden Partei zusammenzurechnen, nicht jedoch diese Ansprüche mit jenen der übrigen formellen Streitgenossen (RS0131473; RS0053096 [T21]).
Findet keine Zusammenrechnung statt, ist die Revisionszulässigkeit für jeden einzelnen Entscheidungsgegenstand gesondert zu beurteilen (RS0130936; RS0042642). Diese selbständigen Begehren hat das Berufungsgericht daher auch gesondert zu bewerten (RS0130936 [T1]; RS0042741 [T18]).
Ausgehend von diesen Grundsätzen bewertet das Berufungsgericht den Entscheidungsgegenstand gemäß § 500 Abs 2 ZPO hinsichtlich Erstkläger und Zweitklägerin einerseits und Zweitkläger und Drittklägerin andererseits mit jeweils mehr als EUR 30.000,00.
3. Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu beurteilen waren. Wie weit die Belehrungs- und Aufklärungspflicht jeweils reicht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (5 Ob 31/08g; 7 Ob 104/10k; 9 Ob 16/12m; RS0026419 [T10]).
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