Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Dr. E***** W*****, vertreten durch Prof. Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei DI C***** H*****, vertreten durch Dr. Erich Kaltenbrunner, Rechtsanwalt in Linz, wegen 6.129,78 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 26. September 2011, GZ 14 R 28/11b 22, mit dem das Teilurteil des Bezirksgerichts Linz vom 19. November 2010, GZ 10 C 864/09a 18, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Teilurteil des Erstgerichts wird wiederhergestellt.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Der beklagte Architekt erfuhr vom beabsichtigten Verkauf einer Liegenschaft in Linz. Er interessierte sich dafür und erstellte eine Vorstudie über die mögliche Bebauung. Anhand dieser Vorstudie besprach er mit dem zuständigen Magistrat, ob damit der Bebauungsplan eingehalten werde und wie der Baukörper überhaupt dimensioniert sein könnte. Danach richtete sich, wie viele Wohnungen errichtet werden könnten. Der Beklagte führte derartige Bauprojekte seit vielen Jahren durch. Er hatte eine Liste von Interessenten, von denen er wusste, dass sie eine Eigentumswohnung in guter Lage suchten. Im Zusammenhang mit dem neuen Bauprojekt schrieb er deshalb einigen Interessenten und ließ ein Inserat schalten, das die Klägerin mit Interesse las.
Bei derartigen Projekten arbeitete der Beklagte seit Jahren mit einem Rechtsanwalt zusammen, den er auch von diesem Projekt informierte. Von vornherein war die Begründung von Wohnungseigentum geplant. Der Rechtsanwalt verfasste einen schriftlichen Vertrag, bezeichnet als „I. Vereinbarung unter Kaufinteressenten und II. Architektenwerkvertrag“, abgeschlossen zwischen dem beklagten Architekten und den Kaufinteressenten/Wohnungseigentumswerbern betreffend den Ankauf der Liegenschaft und den Bau dieses Wohnprojekts. Diese Vereinbarung enthielt unter anderem folgende Regelungen:
„Auf der genannten Liegenschaft wird ein Wohnprojekt errichtet, wobei insgesamt fünf Wohnungen und fünf PKW Abstellplätze errichtet werden, …
Weiters wird festgehalten, dass der Architekt Optionsinhaber zum Ankauf der betreffenden Liegenschaft samt den Grundstücken … ist, wobei diese Option bis 14. 3. 2007 befristet ist. Die Vertragsparteien nehmen zur Kenntnis, dass die Ausübung der Option auf jeden Fall nur so erfolgen kann, dass in Summe die gesamte Liegenschaft verwertet wird. Ab wirksamer Ausübung der Option haben sämtliche Vertragsparteien binnen 14 Tagen den beiliegenden Kaufvertragsentwurf (Beilage ./3) in grundbuchsfähiger Form zu unterfertigen, …
Aufgrund der Bau und Ausstattungsbeschreibung (Beilage ./2) des Architekten ergibt sich für jede geplante Wohnungseigentumseinheit ein Nutzwert bzw. prozentueller Anteil am Gesamtobjekt und werden die Nutzwerte gleich den Miteigentumsanteilen an die jeweiligen Kaufinteressenten veräußert bzw. ergeben sich die Kaufobjekte aus der Bau- und Ausstattungsbeschreibung, welche ebenfalls einen integrierenden Bestandteil zu diesem Vertrag bildet. Zu jeder Einheit gehört zumindest ein PKW Abstellplatz.
Mit Unterfertigung dieser Vertragsurkunde durch alle Kaufinteressenten = Vergabe aller Einheiten wird der Architekt diese Option im Auftrag und im Namen der Kaufinteressenten ausüben, sodass die Kaufinteressenten das genannte Grundstück im Rahmen der beabsichtigten Miteigentumsanteile ankaufen können, jedoch nicht vor Erfüllung der unter Vertragspunkt E vereinbarten Zahlungspflicht. Für den Fall, dass ein Kaufinteressent trotz erklärter Teilnahme an diesem Projekt seinen Vertragspflichten (Zahlungspflicht Punkt E, sowie sonstiger Mitwirkungspflichten) nicht nachkommt, steht dem Architekten ein entschädigungsloses Übertragungsrecht an Dritte zu.“
Punkt I.D der Vereinbarung (Nutzflächen und prozentueller Anteil) enthält eine Tabelle, die jeder Wohnung und jedem Parkplatz einen bestimmten Nutzwert und Prozentanteil zuordnet. Verwiesen wurde darauf, dass sich nach Errichtung von Wohnungseigentum gemäß den Bestimmungen des WEG 2002 alle Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer nach diesem Gesetz und dem Wohnungseigentumsvertrag bestimmen und sich die Kaufinteressenten zum Abschluss eines entsprechenden Wohnungseigentumsvertrags verpflichten.
Die Kaufinteressenten und Wohnungseigentumswerber beauftragten in Punkt E des Vertrags dessen Verfasser mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung aller im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Projekts erforderlichen Verträge und Urkunden. In Punkt G des Vertrags beauftragten die Kaufinteressenten den beklagten Architekten mit der gesamten Planung, örtlichen Bauaufsicht, Projektvorbereitungsarbeit, Grundlagenerstellung und Koordination der Wohnungseigentumswerber im Sinn dieses Vertrags.
Der Beklagte lud die Klägerin und andere Interessenten bereits im Juni 2006 zu einem unverbindlichen Informationstreffen in sein Architekturbüro ein. Bei der Vorstellung des Projekts wurden Unterlagen einschließlich einer Kostenzusammenstellung übergeben. Die Klägerin erhielt eine Ausfertigung des bereits oben teilweise wiedergegebenen Vertragsentwurfs. Sie entschloss sich für den Kauf der im Erdgeschoss gelegenen Wohnung E1 mit einem Nutzwert von 128. Beide Parteien unterzeichneten in der Folge den Vertrag.
Der Beklagte verfasste nach Einzelgesprächen mit den Interessenten den Einreichplan und beantragte im Dezember 2006 die Erteilung einer Baubewilligung. Der Antrag wurde von sämtlichen Interessenten unterfertigt.
Der in Punkt E der Vereinbarung beauftragte Rechtsanwalt verfasste schriftliche Kaufverträge zwischen den beiden (außerbücherlichen) Miteigentümern der Liegenschaft als Verkäufer und den Interessenten und richtete ein Treuhandkonto für die Kaufpreiszahlungen ein. Die Klägerin unterschrieb den Kaufvertrag, mit dem sie die ihrer Wohnung vorläufig zugeordneten Miteigentumsanteile kaufte, im November 2006. Etwa im Dezember 2006 stellte der Rechtsanwalt den Antrag auf Einverleibung der jeweiligen Miteigentumsanteile der Käufer. Die Miteigentumsanteile aller Käufer wurden etwa Mitte Jänner 2007 im Rang des Rangordnungsbeschlusses vom 21. 6. 2006 eingetragen.
Noch vor Erteilung der Baubewilligung schrieb der Beklagte die Baumeister , Dachdecker und Spenglerarbeiten aus. Die einzelnen Angebote der Unternehmer legte er den Interessenten vor und wies auf den jeweiligen Bestbieter hin. Die Interessenten wählten das gewünschte Angebot aus. Der Beklagte erteilte dann den jeweiligen Auftrag im Namen und auf Rechnung des/der Interessenten. Adressaten der Rechnungen waren daher auch jeweils die Wohnungsinteressenten. Die Rechnungen wurden allerdings zu Handen des Beklagten gelegt, der sie überprüfte. Die Klägerin bezahlte die Rechnungen der an dem Bauprojekt beteiligten Unternehmen „anteilsmäßig“ direkt an diese. Ausschließlich der Beklagte wählte die einzelnen Teilnehmer an dem Wohnprojekt aus. Er übernahm auch die Schätzung der Baukosten, örtliche Bauaufsicht, Terminkoordination der Handwerker und Übergabe der Wohnungen.
Nach Mitteilung über die Fertigstellung des Gebäudes errichtete der auch bisher beauftragte Rechtsanwalt den Wohnungseigentumsvertrag, der im Dezember 2008 unterzeichnet wurde. Die Schlüssel für ihre Wohnung hatte die Klägerin bereits am 4. 8. 2008 erhalten. Bis Ende 2008 verlangte sie vom Beklagten nie die Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums. Eine derartige Anmerkung ist auch nicht erfolgt. Das Wohnungseigentum wurde am 8. 4. 2009 im Grundbuch eingetragen.
Am 25. 7. 2006 zahlte die Klägerin 10.800 EUR auf das vom Vertragsverfasser eingerichtete Treuhandkonto (anteiliges Honorar des Beklagten für die Projekt Vorbereitung). Diese Zahlung wurde zu einem Zeitpunkt an den Beklagten weitergeleitet, als die Miteigentumsanteile der Klägerin noch nicht im Grundbuch eingetragen waren. Auf das Konto des Beklagten leistete sie folgende Zahlungen: am 22. 1. 2007 8.673,85 EUR, am 11. 1. 2008 15.092,21 EUR sowie am 23. 1. 2009 8.000 EUR.
Die Klägerin begehrte gestützt auf § 37 Abs 1 WEG 2002 und hilfsweise auf § 14 Bauträgervertragsgesetz (BTVG) die in diesen Bestimmungen vorgesehenen „Strafzinsen“ aus den vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen.
Der Beklagte wendete soweit noch relevant ein, er sei niemals Wohnungseigentumsorganisator und weder vertraglich noch gesetzlich zu der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum verpflichtet oder dazu in der Lage gewesen. Die Klägerin habe so wie die anderen Miteigentümer des Bauvorhabens in völliger Eigenverantwortlichkeit Miteigentumsanteile erworben. Der Erwerb der Miteigentumsanteile habe die Klägerin ohnehin völlig gesichert. Es wäre ihr und den sonstigen Miteigentümern oblegen, die Einräumung von Wohnungseigentum zu beantragen. Da sich der Beklagte nie zur Einräumung von Eigentum/Wohnungseigentum verpflichtet habe, handle es sich nicht um einen Bauträgervertrag im Sinn des BTVG. Compensando wendete der Beklagte 2.435,40 EUR an Honorar ein.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Teilurteil (§ 391 Abs 3 ZPO) statt. Der Beklagte habe das Projekt geplant, geleitet und koordiniert, die zukünftigen Wohnungseigentümer ausgesucht und sei bevollmächtigt gewesen, sie in allen mit dem Bauvorhaben zusammenhängenden Fragen zu vertreten. Er habe die Arbeiten und den Baufortschritt überwacht und die örtliche Bauaufsicht übernommen. Seine Aufgaben und Leistungen, zu denen er sich in der Vereinbarung verpflichtet hätte, gingen weit über jene eines Architekten im herkömmlichen Sinn hinaus und seien als typische Leistungen eines Wohnungseigentumsorganisators anzusehen. Dieser Stellung schade weder die grundbücherliche Durchführung durch den von den Interessenten beauftragten Rechtsanwalt noch die Auswahl der Professionisten durch die Interessenten selbst. Die zwischen den Streitteilen geschlossene Vereinbarung bezeichne die Kaufinteressenten durchgehend als Wohnungseigentumswerber, enthalte Textpassagen über die beabsichtigte Begründung von Wohnungseigentum, zähle exakt die Leistungen der Vertragsparteien auf und individualisiere das jeweilige Wohnungseigentumsobjekt eindeutig. Damit liege eine schriftliche Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum zu Gunsten der Kläger vor. Vor Eintragung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum im Sinn des § 40 Abs 2 WEG 2002 seien die mit der Klägerin als Wohnungseigentumsbewerberin vereinbarten Zahlungen nach § 37 leg cit nicht fällig gewesen. Der Beklagte hätte sie weder fordern noch annehmen dürfen. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Zinsen im Sinn des § 37 Abs 1 WEG 2002 sei berechtigt. Der Kaufvertrag der Klägerin und die mit dem Beklagten geschlossene Vereinbarung bildeten eine wirtschaftliche Einheit, weshalb letztere Vereinbarung nach § 2 Abs 4 BTVG ein Bauträgervertrag sei. Nach § 7 Abs 1 iVm § 9 Abs 2 BTVG sei die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum eine ausreichende bücherliche Sicherstellung des Erwerbers. Er könne nach § 14 BTVG alle Leistungen, die er entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes erbracht habe zurückfordern. Der Bauträger müsse für die Rückforderungsansprüche Zinsen in der in § 14 BTVG geregelten Höhe zahlen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge, wies das Klagebegehren ab und ließ die ordentliche Revision zu. Durch das Annahmeverbot des § 37 Abs 1 WEG 2002 solle nicht zuletzt Druck auf den Wohnungseigentumsorganisator ausgeübt werden, für die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum zu sorgen und so für den vom Gesetzgeber bezweckten Schutz des Wohnungseigentumsbewerbers für den Fall der Insolvenz des Wohnungseigentumsorganisators oder einer gegen diesen gerichtete Exekutionsführung zu erreichen. Habe die Wohnungseigentumsbewerberin hier aber bereits schlichtes Miteigentum an einer Liegenschaft erworben, deren Eigentümer der Wohnungseigentumsorganisator nie gewesen sei, lasse sich nicht erkennen, wovor sie geschützt werden sollte. Eine Veräußerung oder Verpfändung der Liegenschaft durch den Beklagten sei nicht zu befürchten. Dieser sei auch nicht der mit der Anmerkung Belastete, dessen nachrangige vereinbarungswidrige Vorgangsweise die Anmerkung verhindern solle. Demnach sei die Klägerin nicht berechtigt, ihre Zahlungen zurückzufordern und die „Strafzinsen“ geltend zu machen. Der Kaufvertrag über den Erwerb von Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft und die mit dem Beklagten geschlossene Vereinbarung bildeten keine wirtschaftliche Einheit.
Die Revision der Klägerin ist zulässig und berechtigt.
1. Nach § 2 Abs 6 Satz 2 WEG 2002 ist Wohnungseigentumsorganisator sowohl der Eigentümer oder außerbücherliche Erwerber der Liegenschaft als auch jeder, der mit dessen Wissen die organisatorische Abwicklung des Bauvorhabens oder bei bereits bezogenen Gebäuden der Wohnungseigentumsbegründung durchführt oder an dieser Abwicklung in eigener Verantwortlichkeit beteiligt ist. Diese Definition bedeutet nach Auffassung der Verfasser des Gesetzes keine inhaltliche Änderung der bisherigen Beschreibung des Wohnungseigentumsorganisators in § 23 Abs 1 WEG 1975. Der Begriff des Wohnungseigentumsorganisators werde ohne inhaltliche Änderung komprimiert und klarer gefasst, die bisherige Judikatur zu diesem Begriff bleibe aber uneingeschränkt anwendbar (ErläutRV 989 Blg 21. GP 35 f). Für die rechtliche Qualifikation als Wohnungseigentumsorganisator genügt, dass jemand an der organisatorischen oder administrativen Abwicklung des Bauvorhabens oder der Wohnungseigentumsbegründung selbständig (nunmehr ausdrücklich „in eigener Verantwortlichkeit“) beteiligt ist (vgl 5 Ob 269/00w mwN = RIS-Justiz RS0108166 [T2]; vgl Würth in Rummel ABGB³ § 2 WEG 2002 Rz 8; vgl Ofner in Schwimann , ABGB² § 23 WEG 1975 Rz 7 jeweils mwN). Diese eigenständige Verantwortlichkeit kommt einem für das Bauvorhaben verantwortlichen Polier eines Bauunternehmens (vgl ErläutRV aaO 36), einem nur die Erstellung des Nutzwertgutachtens Beauftragenden (5 Ob 55/95 = RIS Justiz RS0083149) oder einem mit der Vertragserrichtung und Abwicklung sowie mit der grundbücherlichen Einverleibung betrauten Rechtsanwalt ( Würth/Zingher/Kovanyi , Miet und Wohnrecht²² § 2 WEG Rz 28) nicht zu. Mit solchen (eingeschränkten) Aufgabenbereichen ist die umfassende Tätigkeit des Beklagten aber nicht zu vergleichen: er suchte die Liegenschaft für das Bauvorhaben aus, entwickelte das Projekt, sicherte sich eine Option für den Kauf der Liegenschaft, vergab und übergab die Wohnungen und koordinierte die Errichtung des Gebäudes. Er ist demnach eindeutig als Wohnungseigentumsorganisator im Sinn der gesetzlichen Definition zu qualifizieren.
2. § 2 Abs 6 Satz 1 WEG 2002 definiert als Wohnungseigentumsbewerber denjenigen, dem schriftlich, sei es auch bedingt oder befristet, von einem Wohnungseigentumsorganisator die Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmt bezeichneten wohnungseigentumstauglichen Objekt zugesagt wurde. Diese Definition übernimmt abgesehen von geringfügigen sprachlichen Vereinfachungen jene des § 23 Abs 1 WEG 1975 (vgl Würth/Zingher/Kovanyi aaO; vgl ErläutRV aaO 35), weshalb auf die zu der zuletzt genannten Bestimmung ergangene Judikatur zurückgegriffen werden kann. Diese stellte an den Wortlaut der „Zusage“ keine allzu strengen Anforderungen und sah es als ausreichend an, wenn die nach § 914 ABGB vorzunehmende Auslegung dieser Erklärung in ihrer Gesamtheit
3. Mit Abschluss der schriftlichen Vereinbarung wurde die Klägerin Wohnungseigentumsbewerberin im Sinn des § 2 Abs 6 Satz 1 WEG 2002. Diese für ihre Ansprüche gegen den Beklagten relevante Rechtsposition hat sie entgegen dessen Meinung nicht dadurch verloren, dass in der Folge ihre Miteigentumsanteile an der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen wurden. Zwar kann unter Umständen ein Wohnungseigentumsbewerber selbst als Wohnungseigentumsorganisator qualifiziert werden, wenn sein Miteigentum an der Liegenschaft bereits einverleibt ist, dies aber nur gegenüber anderen Wohnungseigentumsbewerbern (vgl Vonkilch in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht, Vor §§ 37 44 WEG Rz 22) und nicht gegenüber einem Wohnungseigentumsorganisator, der wie in diesem Fall den Wohnungseigentumsbewerbern und späteren Miteigentümern Einräumung von Wohnungseigentum zugesagt hatte und auch nach der Eintragung der Miteigentumsanteile der Käufer an der organisatorischen Abwicklung des Bauvorhabens maßgeblich beteiligt war. Eine Mitwirkung an der Durchführung des Bauvorhabens durch Wohnungseigentumsbewerber, die schon Miteigentümer der Liegenschaft geworden sind (dieser bestand hier ohnehin nur in der Beauftragung und Bezahlung von Professionisten), ändert daran nichts.
4. Nach § 40 Abs 2 Satz 1 WEG 2002 ist die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums auf Antrag des Wohnungseigentumsbewerbers oder des Wohnungseigentumsorganisators im Grundbuch anzumerken (Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum). Vor dieser Eintragung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum werden die mit dem Wohnungseigentumsbewerber vereinbarten Zahlungen nicht fällig; der Wohnungseigentumsorganisator darf sie vor Fälligkeit weder fordern noch annehmen (§ 37 Abs 1 Satz 1 WEG 2002). Während § 23 Abs 1a WEG 1975 idF des 3. WÄG ein über die Rückforderungsmöglichkeit nicht hinausgehendes (RIS Justiz RS0113375) und im Fall der Wohnbauförderung gar nicht geltendes ( Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 37 WEG Rz 9) Annahmeverbot enthielt, räumt § 37 Abs 1 WEG 2002 dem Wohnungseigentumsbewerber einen Anspruch auf Rückforderung sämtlicher vor Fälligkeit geleisteter Zahlungen ein (Satz 2), die mit einem dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 1 Abs 1 1. Euro JuBeG) um sechs Prozentpunkte übersteigenden Zinssatz zu verzinsen sind (Satz 3). Die erste Zahlung der Klägerin (10.800 EUR) auf das Konto eines selbständigen Treuhänders verstieß zunächst nicht gegen das Annahmeverbot des § 37 Abs 1 Satz 1 WEG 2002 (RIS Justiz RS0110783; Vonkilch aaO, § 37 WEG Rz 12 mwN). Diese Zahlung wurde aber vom Treuhänder an den Beklagten weitergeleitet und (offenbar) einbehalten, was eine verbotene Annahme durch den Wohnungseigentumsorganisator bedeutete. Die restlichen dem Klagebegehren zugrundegelegten Zahlungen erfolgten ohnehin direkt an den Beklagten.
5. Berufungsgericht und Beklagter meinen übereinstimmend, es fehle der Klägerin das rechtliche Interesse, nach Eintragung des Miteigentums aller Interessenten eine Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 zu erwirken, weil diese ihr keinen besseren Schutz als die ohnehin bereits bestehende Rechtsposition als Miteigentümerin bieten könnte. Deshalb sei § 37 Abs 1 WEG 2002 nicht anzuwenden. Dies ist aber kein überzeugendes Argument, die zuletzt genannte Bestimmung entgegen ihrem ausdrücklichen Wortlaut teleologisch dahin zu reduzieren, dass das Annahmeverbot samt seinen Konsequenzen in einer solchen Konstellation nicht gelten soll.
6. Die Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 soll den Wohnungseigentumsbewerber vor Nachteilen im Fall der Insolvenz des Liegenschaftseigentümers und der Zwangsversteigerung der Liegenschaft schützen. § 43 Abs 4 WEG 2002 in der Fassung vor der Wohnrechtsnovelle (WRN) 2006 BGBl I 2006/124, räumte dem durch eine Anmerkung begünstigten Wohnungseigentumsbewerber Aussonderungs- bzw Exzindierungsansprüche ein, welche die WRN 2006 durch die Verpflichtung des Erstehers oder Erwerbers, die dem Wohnungseigentumsbewerber aufgrund der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 zustehenden Rechte nach Maßgabe des § 150 EO zu übernehmen, ersetzte (vgl Vonkilch aaO Vor §§ 37 44 WEG, Rz 31 f). Darüber hinaus wahrt die Anmerkung dem Wohnungseigentumsbewerber den Rang für den späteren Erwerb des Eigentums am Mindestanteil und des Wohnungseigentums auch im Falle der nachträglichen Veräußerung oder Belastung der Liegenschaft (vgl RIS-Justiz RS0113522; vgl Vonkilch aaO Rz 27; vgl Dirnbacher WEG idF WRN 2009, 448; vgl Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 40 WEG Rz 6). Auch die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum zu Gunsten schlichter Miteigentümer ist als tauglicher Gegenstand für eine Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 zu sehen, weil diese ja nicht nur den Schutz des Erwerbs des Mindestanteils, sondern auch des darüber hinausgehenden Erwerbs des Wohnungseigentums als beschränktes dingliches Nutzungs und Verfügungsrecht bezweckt ( Vonkilch aaO § 40 WEG Rz 12 mwN; vgl Illedits , Das Wohnungseigentum [2002] Rz 114). Sie bewirkt zusätzlich, dass sich ein späterer Erwerber der Liegenschaft oder von Liegenschaftsanteilen nicht auf seine Gutgläubigkeit berufen kann, soweit es die Begründung von Wohnungseigentum betrifft (die iSd § 3 Abs 2 WEG 2002 zwingend alle wohnungseigentumstauglichen, als Wohnungseigentumsobjekte gewidmete Objekte erfasst) und daher für die Klage der nach § 43 WEG 2002 durchsetzbaren Ansprüche des Wohnungseigentumsbewerbers passiv legitimiert ist (vgl Vonkilch aaO § 40 WEG Rz 28; Gartner in Illedits/Reich-Rohrwig , Wohnrecht [2011] § 40 WEG Rz 16 und 19). Hätten andere Miteigentümer ihre Anteile an der Liegenschaft verkauft, hätte die Klägerin im Fall der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 ihre Ansprüche auf Einverleibung des Wohnungseigentums an der Wohnung E 1 im Rang der Anmerkung auch gegen die Erwerber dieser Liegenschaftsanteile durchsetzen können. Sinnlos, wie der Beklagte offenbar meint, wäre die Anmerkung schon aus diesem Grund nicht gewesen. Ob bzw welche Rechte die Anmerkung der Klägerin in den Fällen der Zwangsversteigerung der Liegenschaftsanteile anderer Miteigentümer oder deren Insolvenz nach Maßgabe des § 150 EO verschafft hätte, muss deshalb nicht weiter erörtert werden, ebenso wenig wie sonstige Rechtsfolgen der Anmerkung zu Gunsten der Klägerin (s dazu § 37 Abs 5 Satz 1 WEG 2002).
7. Der Beklagte wäre nach § 40 Abs 2 Satz 1 WEG 2002 legitmiert gewesen, mit Zustimmung des Liegenschaftseigentümers bzw jener der Käufer nach Eintragung ihrer Miteigentumsanteile (§ 40 Abs 2 Satz 2 WEG 2002) einen Antrag auf Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum zu stellen, um die mit dem Vollzug der Anmerkung eintretende Fälligkeit der von den Wohnungseigentumsbewerbern zu leistenden Zahlungen zu bewirken und die Rechtsfolgen des § 37 Abs 1 WEG 2002 zu verhindern, was auch Zweck des mit dem WEG 2002 eingeräumten Antragsrechts des Wohnungseigentumsorganisators war (vgl ErläutRV aaO 79). Wieso diese Möglichkeit nicht genützt wurde oder werden konnte, erklärt der Beklagte nicht.
8. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der in § 37 Abs 1 WEG 2002 vorgesehenen „Strafzinsen“ ist aus diesen Erwägungen berechtigt, weshalb die Entscheidung des Erstgerichts wieder herzustellen ist, ohne dass auf das hilfsweise von der Klägerin herangezogene BTVG einzugehen wäre.
9. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.
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