Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz), Mag. a Zeiler-Wlasich und Dr. in Jost-Draxl in der Rechtssache der klagenden Partei A*ges mbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Franz Paul, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Marktgemeinde B* , **, vertreten durch Mag. Günter Novak-Kaiser Rechtsanwalt in Murau, wegen EUR 33.344,00 samt Anhang, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 22.308,00), gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 11. März 2025, **-62, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit EUR 2.482,62 (darin EUR 413,77 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin bietet Körperschaften öffentlichen Rechts Beratungs- und Unterstützungsleistungen an; zu ihren Kundinnen zählen etwa 150 Gemeinden. Thema des Berufungsverfahrens ist die Frage, ob die Beklagte die Klägerin ohne Befassung des Gemeinderats wirksam zu (kostenlosen oder entgeltlichen) Leistungen beauftragen konnte. Auszugehen ist von folgendem, vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt (soweit von der Klägerin bekämpft kursiv dargestellt und wörtlich wiedergegeben):
Die Klägerin trat im Jahr 2019 an die Beklagte heran und fragte an, ob Interesse an einer Überprüfung ihrer Bankverbindlichkeiten bestehe. Am 22. Oktober 2019 schrieb C*, Mitarbeiter und 50 %iger Gesellschafter der Klägerin, an eine Mitarbeiterin der Beklagten, D* (Hervorhebung im Original):
„ […] Bitte um kurze Information, ob es bezüglich der Überprüfung Ihrer Darlehen (sind die derzeitigen Konditionen noch marktüblich und Negativzinsen) schon Gespräche oder Beschlüsse gab.
Anbei senden wir Ihnen ein aktuelles Anbot zur Überprüfung Ihrer Darlehen. Möchte die Gemeinde diese Dienstleistung in Anspruch nehmen, bitte uns den Auftrag zur Überprüfung (letzte Seite im Anbot) übermittelt.
Nach Durchsicht Ihres Schuldennachweises besteht bei 18 Darlehen die Möglichkeit zur Verbesserung der Zinssätze und Sie haben auch einen Anspruch von Negativzinsen .
Die Tätigkeit der A* wird ausschließlich auf Erfolgsbasis honoriert. Das bedeutet für Sie, falls für die Marktgemeinde B* keine Verbesserungen festgestellt werden, diese Dienstleistung kostenlos erbracht wird.
Selbstverständlich unterliegen sämtliche Informationen, die wir erhalten, der Verschwiegenheitsverpflichtung. […]“
Die dem E-Mail angeschlossene, bereits zuvor übermittelte Beilage ./B hatte folgenden wesentlichen Inhalt:
„[…] Angebot Finanzierungs-Check
[…]
Erfahrungsgemäß bestehen bei bestehenden Kommunaldarlehen teilweise erhebliche Einsparungsmöglichkeiten in der Konditionengestaltung. Die A* hat sich zur Aufgabe gemacht, die bestehenden Darlehen zu analysieren sowie mögliche Verbesserungen für die Gemeinden zu realisieren.
Die Leistungen der A* werden auf Erfolgsbasis erbracht. Für den Fall, dass für die Gemeinde keine Verbesserungen möglich sind, werden unsere Leistungen kostenlos und unverbindlich erbracht.
Angebotener Leistungsumfang
Analyse der bestehenden Darlehen
Schritt 1: Voranalyse anhand des aktuellen Darlehensnachweises
Schritt 2: Detailanalyse jener Darlehensverträge samt aktuellen Darlehensauszügen, SideIetter und Vertragsnachträgen, welche gemäß Voranalyse eine Einsparung vermuten lassen
Schritt 3: schriftliche Berichterstattung an die Gemeinde
Umsetzung der Einsparungsmöglichkeiten
Schritt 4: Wahrnehmung der schriftlichen Verhandlungen mit den derzeit finanzierenden Banken betreffend die gewünschte Zinsvereinbarung inkl. Kontrolle der neuen Konditionenvereinbarungen anhand der Vertragsergänzungen
Schritt 5: falls kein zufriedenstellendes Verhandlungsergebnis mit den derzeit finanzierenden Banken erzielt werden kann, Durchführung der neuen Darlehensausschreibungen samt schriftlicher Berichterstattung und Kontrolle der neuen Verträge
Schritt 6: Kontrolle der Darlehensverträge und -auszüge hinsichtlich Zinsverrechnung
Laufende Begleitung der Darlehen samt Feststellung, ob weitere Einsparungen möglich sind, Empfehlung betreffend Wechsel des Zinsindikators (z.B. Wechsel der Zinsverrechnung von 6- und 3-Monats-EURIBOR)
Die Honorierung erfolgt ausschließlich auf Erfolgsbasis (von der höchstmöglichen Einsparung), wobei ein Drittel der Kosteneinsparung zzgl. 20 % USt. der Auftragnehmerin zukommt und zwei Drittel der Auftraggeberin verbleiben. Die Erfolgshonorierung erfolgt je nach den Zinsabrechnungsterminen der Darlehen (viertel- oder halbjährlich) nach Vorliegen der Zinsverrechnung (Darlehensauszüge) und erstreckt sich auf die Darlehensrestlaufzeiten. Die Gemeinde wird die Darlehensauszüge samt Vorschreibungen an die Auftragnehmerin übermitteln.
Sollte die Gemeinde beschließen, keine Verbesserungen durchzuführen, so wird für die Honorargrundlage auf Basis der in der Analyse und weiteren Berichten berechneten Einsparungen eine Rabattierung in Höhe von 20 % vorgenommen. Von dieser Basis wird 33,3 % zzgl. USt. als Honorar fällig. (Hervorhebung durch das Berufungsgericht)
Generell unterliegen sämtliche Informationen der Verschwiegenheitsverpflichtung. […]“
Die dem E-Mail angeschlossene und bereits zuvor übermittelte Beilage ./A hatte folgenden wesentlichen Inhalt (Hervorhebung im Original):
„ Darlehen-Check
[…]
Wir beauftragen Sie mit der Durchführung eines
Darlehens-Check
für unsere Körperschaft auf Basis der Ihnen von uns zur Verfügung gestellten Unterlagen.
Die Realisierung der Zinseinsparungspotenziale wird ausschließlich erfolgsabhängig durchgeführt. Sollten keine Verbesserungen möglich sein, werden die Leistungen kostenlos erbracht. Sollte ein Finanzierungsvorteil festgestellt werden, entsprechen die Kosten dafür dem beiliegenden Anbot.
Als Erfolgsbemessungsgrundlage wird die Kosteneinsparung zwischen den derzeit bestehenden Zinsvereinbarungen und den entweder durch Verhandlung oder durch Neuausschreibung erreichten Zinsvereinbarungen herangezogen.
Für das Auftragsverhältnis gelten die jeweils gültigen, von der Wirtschaftskammer für Unternehmensberater herausgegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
[…]“
D* ging davon aus, dass die Klägerin zunächst kostenlos tätig werde und die bestehenden Darlehensverträge zunächst kostenlos auf Einsparungsmöglichkeiten hin prüfe und erst dann einen Entgeltanspruch erwerbe, wenn tatsächlich – wer auch immer diese veranlasse oder herbeiführe – eine zu Einsparungen führende Umschuldung stattfinde. Ferner ging sie davon aus, es möglich sei, bloß die Überprüfung der Darlehen in Auftrag zu geben und die Frage der Umsetzung allfälliger Optimierungsmöglichkeiten vorerst offen zu lassen, es also möglich sei, zunächst ausschließlich kostenlose Schritte in Auftrag zu geben. Den Auftrag ./A (sowie später das E-Mail ./C) hat D* gelesen (F1) . Die weitere Vertragsunterlage ./B hat sie entweder nicht oder doch nur sehr oberflächlich gelesen; sie ging davon aus, dass auch in diesen Unterlagen keine von ihrer Vorstellung abweichende Entgeltregelung enthalten sei.
D* präsentierte die Beilagen ./A und ./B dem Bürgermeister der Beklagten. Auch dieser ging davon aus, dass die Klägerin zunächst kostenlos tätig werde und die bestehenden Darlehensverträge zunächst kostenlos auf Einsparungsmöglichkeiten hin prüfe und erst dann einen Entgeltanspruch erwerbe, wenn tatsächlich – wer auch immer diese veranlasse oder herbeiführe – eine zu Einsparungen führende Umschuldung stattfinde. Ferner ging der Bürgermeister davon aus, dass es möglich sei, bloß die Überprüfung der Darlehen in Auftrag zu geben und die Frage der Umsetzung allfälliger Optimierungsmöglichkeiten vorerst offen zu lassen, es also möglich sei, zunächst ausschließlich kostenlose Schritte in Auftrag zu geben (F1) . Den Auftrag ./A hat er gelesen. Die weitere Vertragsunterlage ./B hat er entweder nicht oder doch nur sehr oberflächlich gelesen; er ging davon aus, dass auch in diesen Unterlagen keine von seiner Vorstellung abweichende Entgeltregelung enthalten sei.
Mit seinem nunmehr konstatierten Verständnis war der Bürgermeister der Beklagten bereits am 21. Oktober 2022 in den Gemeindevorstand gegangen. Dieser teilte aufgrund von deren Darstellung die Auffassung des Bürgermeisters und von D*. Ausgehend davon hatte der Gemeindevorstand schon am 21. Oktober 2022 den Beschluss gefasst, „dass das vorliegende Angebot der Fa. A* GmbH für einen Finanzierungs-Check (Schritt 1 bis 3) am Ende des 2. Qu. 2020 in Anspruch genommen wird. (F1) “ Um eine Zustimmung des Gemeinderats oder gar eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde war der Gemeindevorstand – ausgehend von der angenommenen Unentgeltlichkeit – weder vor noch nach seinem Beschluss eingekommen.
Die Verantwortlichen der Beklagten gingen somit vor und anlässlich des Vertragsabschlusses davon aus, dass mit der Tätigkeit der Klägerin keine Kosten verbunden seien ( F1 ). C* ging in Bezug auf das zu erwartende Honorar und damit die voraussichtliche Einsparung aufgrund der entsprechenden Erfahrungswerte davon aus, dass die Wertgrenze für die Befassung des Gemeinderats nicht überschritten werde.
Am 22. Oktober 2019 unterfertigte der Bürgermeister der Beklagten die – bereits davor oder kurz darauf vom Geschäftsführer der Klägerin gezeichnete – Urkunde ./A. Am 24. Oktober 2019 schrieb D* an C* ( Beilage ./C ): „Der Gemeindevorstand hat in der Sitzung vom 21. Oktober 2019 das Angebot für den Finanzierungs-Check genehmigt“. Mit dem Begriff Finanzierungs-Check meinte sie bloß eine Überprüfung der Darlehensverhältnisse, nicht aber auch Verhandlungen mit Banken oder Ähnliches. C* und der Geschäftsführer der Klägerin verstanden das E Mail der Beklagtenseite dahingehend, dass sämtliche Schritte der Beilage ./B und nicht bloß die ersten drei Schritte in Auftrag gegeben worden seien.
Zur Verrichtung ihrer Arbeiten zog die Klägerin – ohne die Beklagte in Kenntnis zu setzen – die Unternehmens- und Vermögensberaterin E* GmbH Co KG bei und prüfte so 82 Darlehensverträge auf ihre Einsparungseignung. Die Beklagte übermittelte Unterlagen im Gesamtausmaß von 280 MB auf einem USB-Stick (Vertragsunterlagen, diverse AGB von Banken), welche von Verantwortlichen der Klägerin oder ihrer Subunternehmerin studiert, ausgewertet, auf Pönalien, Vorfälligkeitsentschädigungen sowie sonstige Regelungen betreffend die vorzeitige Rückzahlung, Kündigungsmöglichkeiten und vertragliche Regelungen betreffend die Zinshöhe im Falle eines negativen 6-Monats-Euribor-Werts hin geprüft wurden, und welche die daraus ergebenden Daten in das System der Klägerin einpflegten. Aufbauend darauf wurden wiederum Tilgungspläne erstellt. Es stellte sich heraus, dass nur bei 18 Darlehen tatsächlich Einsparungspotential bestand. Die Klägerin nahm nach Anfrage bei der F* AG (welche eine Finanzierung auf Basis des 6-Monats-Euribors mit einem Aufschlag von 0,450 anbot) an, dass eine alternative Finanzierung mit einem Aufschlag von 0,4 % auf den 6-Monats-Euribor möglich wäre und erstellte auf dieser Basis eine Liste von möglichen Einsparungen bei diversen Darlehen in Höhe von insgesamt EUR 224.100,00. Sie berücksichtigte dabei keine Kosten der Umschuldung. Pönalien und Kosten der Vertragsauflösung (mit Ausnahme einer Kontoschließungsgebühr in Höhe von EUR 15,00 pro Darlehenskonto) wären aber ohnehin nicht angefallen. Ob im Fall einer Umschuldung die neue Gläubigerbank Bearbeitungsgebühren in Rechnung gestellt hätte und wie hoch diese gewesen wären, konnte nicht festgestellt werden ( F3 ). Bei Anwendung der von der Klägerin herangezogenen Methode und unter Zugrundelegung des von ihr angenommenen Aufschlags von 0,4 % auf den 6-Monats-Euribor wäre ein Einsparungspotential von insgesamt EUR 222.966,69 rechnerisch richtig.
Die Klägerin selbst arbeitete hierfür nicht weniger als 70 Stunden und nicht mehr als 100,5 Stunden; ihre Subunternehmerin höchstens 86 Stunden; eine Mindeststundenzahl hinsichtlich ihrer Subunternehmerin ist nicht feststellbar. Der objektive Wert dieser Leistungen entspricht dem Produkt der tatsächlich erbrachten Stunden und einem Stundensatz von EUR 90,00 für Stunden der Klägerin und EUR 160,00 netto für Stunden der Subunternehmerin.
Mit E-Mail vom 8. September 2020 ersuchte die Klägerin die Beklagte um Übermittlung einer für die Umsetzung der Einsparungen hinreichenden Vollmacht. Mit E-Mail vom 21. Oktober 2020 bat die Beklagte die Klägerin um Bekanntgabe der zu erwartenden Kosten für den Fall der Realisierung der Einsparungen durch die Klägerin einerseits und jenen der Umsetzung durch die Beklagte selbst andererseits, wobei D* davon ausging, dass es noch eine dritte Möglichkeit, und zwar das gänzliche Unterbleiben von Einsparungen gebe und die Klägerin in diesem Fall auch keinen Entgeltanspruch habe ( F1 ). Di e Klägerin wies in ihrem Antwortschreiben auf die Entgeltregelung im Vertrag hin. In der Folge erklärte der Gemeindekassier der Beklagte und nunmehrige Beklagtenvertreter namens der Beklagten gegenüber der Klägerin wiederholt, dass keine Zahlungen geleistet würden. Im Frühjahr 2022 bemühten sich der Bürgermeister der Beklagten und C* um eine gütliche Streitbeilegung. In diesem Rahmen aktualisierte die Klägerin mit ihrer Subunternehmerin und mit Zustimmung des Bürgermeisters der Beklagten die Analyse des Jahres 2020, wobei zwei bislang nicht berücksichtigte Darlehensverträge geprüft wurden. Diese Tätigkeiten dienten nach dem Willen beider Streitteile bloß der Vorbereitung eines möglichen Vergleichsabschlusses und diesbezüglicher Vorstandssitzungen. Es war sowohl dem auf Seiten der Klägerin handelnden C* als auch dem Bürgermeister der Beklagten bewusst und von ihnen gewollt, dass der Klägerin dafür kein Entgelt zustehen solle ( F2 ). Dementsprechend wurde ein Entgeltanspruch auch weder mündlich noch schriftlich vereinbart. Ein Auftrag, vermeintliche Einsparungsmöglichkeiten zu realisieren, wurde von der Beklagten nicht erteilt ( F2 ).
Die Klägerin begehrt EUR 33.344,00 samt Zinsen als Honorar für die von der Beklagten beauftragte Darlehensprüfung. Die Beklagte habe sie darüber informiert, dass die Beauftragung mit einem entsprechenden Kollegialbeschluss genehmigt worden sei. Sie habe mittels schriftlicher Darlehensanalyse vom 5. Juni 2020 eine Einsparung von insgesamt EUR 260.500,00 errechnet und aufgezeigt und somit die Schritte 1 bis 3 des angenommenen Angebots erfüllt. Im Nachhinein habe die Beklagte sie informiert, dass der Gemeindevorstand in seiner Sitzung vom 21. Oktober 2019 beschlossen habe, die Umsetzung der Einsparungsmöglichkeit (Schritte 4 bis 6 des angenommenen Angebots) nicht in Anspruch zu nehmen. Auf die Schritte 1 bis 3 würden 40 % des gesamten Honoraranspruchs und somit EUR 27.786,67 netto oder EUR 33.344,00 brutto entfallen (rechnerisch behaupteter Gesamtanspruch daher EUR 83.360,00 brutto). Sie vereinbare mit den Gemeinden stets ein erfolgsabhängiges Honorar. Sollte sie im Zuge ihrer Darlehensprüfung Einsparungspotential feststellen, betrage ihr Honorar regelmäßig ein Drittel der Kosteneinsparung zuzüglich 20 % Umsatzsteuer. Die Honorarvereinbarung in den Beilagen ./A und ./B sei klar und leicht verständlich. Sie habe das E-Mail der Beklagten vom 24. Oktober 2019 (Beilage ./C) nur dahin verstehen können, dass der gesamte Leistungsumfang gemäß Angebot Beilage ./B beauftragt worden sei, was aus dem schriftlichen Auftrag Beilage ./A zu entnehmen sei. Das vereinbarte Honorar belaufe sich bei einem Einsparungspotential von EUR 260.500,00 auf EUR 83.360,00 brutto. Abzüglich von 20 % (EUR 208.400,00) errechne sich das vereinbarte Drittel mit EUR 69.466,67, zuzüglich Umsatzsteuer daher mit EUR 83.360,00. Hiervon mache sie nur 40 % klagsweise geltend. Sie habe bis zum 15. Jänner 2021 236 Stunden aufgewendet.
§ 879 Abs 3 ABGB sei für die Honorarvereinbarung nicht anwendbar, weil es sich um eine Hauptleistungspflicht handle. Zudem seien die Vereinbarungen über das Erfolgshonorar eine – individuell verhandelbare – Individualabrede. Die Honorarvereinbarung sei auch angemessen und üblich. Ausgehend von den Erträgen des Ergebnisvoranschlages Gesamthaushalt in Höhe von EUR 5,724.700,00 obliege dem Gemeindevorstand gemäß § 44 Abs 1 lit c der Stmk. GemO die Beschlussfassung über Aufträge bis zu einem Gesamtbetrag von EUR 57.247,00. Hier liege jedenfalls ein vereinbarter Auftrag über einen Werklohn von EUR 33.344,00 vor. Die Beklagte habe erst mit Schreiben vom 11. November 2020 erstmals bekanntgegeben, dass der Gemeindevorstand nur die Schritte 1 bis 3 des Angebots genehmigt habe. Hinsichtlich der Schritte 4 bis 6 habe der Bürgermeister offensichtlich als falsus procuratur gehandelt. Im Protokoll vom 4. Juli 2023 erklärt die Klägerin den Umstand, dass nur die Schritte 1 bis 3 beauftragt wurden, schließlich als unstrittig, weil die (durch den Bürgermeister) erfolgte Beauftragung auch der Punkte 4 bis 6 wegen Fehlens eines Gemeindevorstandsbeschlusses nichtig sei (Seite 5).
Nach Erörterung durch das Erstgericht, dass die Honorarvereinbarung laut Urkunden ein Vertragsvolumen von EUR 83.000,00 ergebe, von dem – warum auch immer – nur ein Teil eingeklagt werde, erklärte die Klägerin, dass die Schritte 1 bis 6 nie beauftragt worden seien und nur jener Honorarfall geregelt sei, dass ursprünglich die Schritte 1 bis 6 beauftragt worden seien und nachträglich die Entscheidung gefällt werde, keine Verbesserungen durchzuführen. Es werde daher ein angemessener Werklohn eingeklagt.
Im April 2022 habe ihr die Beklagte einen weiteren Auftrag erteilt, nämlich die Finanzierungsprüfung mit Stand 2022 abermals bezogen auf zwei Kreditinstitute unter Berücksichtigung zweier weiterer Kredite durchzuführen. Auch hinsichtlich des neuen Auftrags sei ein angemessener Werklohn nach Stundenaufwand geschuldet. Das angemessene Honorar inklusive Zusatzauftrag würde sich aus 92 Stunden des Subunternehmers à 160 und aus 144 Stunden, welche die Klägerin gearbeitet habe, à EUR 90,00, daher mit EUR 27.860,00 netto errechnen (richtig EUR 27.680,00). Zuzüglich Umsatzsteuer ergebe sich der Klagsbetrag (Anmerkung: rechnerisch ergibt sich EUR 33.216,00).
Die Beklagte wendet ein, ihr Vorstand habe am 21. Oktober 2019 beschlossen, das kostenlose und unverbindliche Angebot der Klägerin für einen Finanzierungs-Check (Schritt 1 bis 3) in Anspruch zu nehmen. Die Umsetzung allfälliger Einsparungsmöglichkeiten sei ausdrücklich nicht beschlossen worden. Ein derartiger Auftrag sei von ihr auch nicht erteilt worden. Nach dem Klagsvorbringen ermittle die Klägerin eine Gesamthonorarhöhe von EUR 83.360,00, weshalb der Gemeindevorstand nicht dazu befugt gewesen sei, einen derartigen entgeltlichen Auftrag zu vergeben. Ein entgeltliches Auftragsverhältnis sei aber ohnehin nicht zustande gekommen. Die Willensbildungsvorschriften der Gemeinde sei der Klägerin bekannt, zumal sie nach eigenen Angaben mit 248 Gemeinden in einem Vertragsverhältnis stehe. Die Beklagte beruft sich weiters auf Sittenwidrigkeit, Wucher und Verkürzungen über die Hälfte. Die Honorarklauseln seien unwirksam, weil sie auf einer hypothetischen Entwicklung des Finanzmarkts beruhten, die über Restlaufzeiten der einzelnen Darlehen nicht vorhersehbar seien. Die Analyse und die angeblich zu berechnenden Einsparungen seien willkürlich. Die Bemessungsgrundlage für eine Honorierung sei völlig unbestimmt. Derartige Vorgänge seien aufsichtsbehördlich zu genehmigen, es sei denn, man gehe davon aus, dass sie nur die Schritte 1 bis 3 beauftragt habe. Sollten für diese Schritte – was bestritten werde – ein Entgelt vereinbart worden sein, so wäre ein Gemeinderatsbeschluss erforderlich gewesen. Das Klagebegehren sei unschlüssig, weil sich die von der Klägerin nachträglich angeführten Stunden nicht mit der Klagsforderung decken würden. Sie habe keinen weiteren Auftrag erteilt; weder im Gemeindevorstand noch im Gemeinderat sei ein diesbezüglicher Beschluss gefasst worden. Da C* angegeben habe, er habe angenommen, die Beklagte habe die Klägerin mit den Schritten 1 bis 6 beauftragt, liege Dissens vor. Die Klägerin habe auch nicht auf das vom Bürgermeister unterfertigte Auftragsschreiben vertrauen dürfen.
In der Tagsatzung vom 19. Jänner 2024 gesteht die Beklagte zu, dass die Honorarvereinbarung der Klägerin ein Entgelt für die Schritte 1 bis 3 vorsehe (Seite 5), sodass selbst bei Zutreffen des bestrittenen Standpunktes, dass die Leistungen entgeltlich gewesen wären, die Grenze für die Notwendigkeit eines Gemeinderatsbeschlusses bei weitem überschritten sei. Der Werklohnanspruch sei auch wegen Verletzung von Treuepflichten durch C*, welcher in den Medien dem Bürgermeister Steuerverschwendung vorgeworfen habe, verwirkt.
Mit der angefochtenen Entscheidung weist das Erstgericht das Klagebegehren ab . Es trifft die auf den Urteilsseiten 8 bis 20 ersichtlichen Feststellungen.
Rechtlich folgert das Erstgericht, dass bei einer Vertragsauslegung ausgehend vom Empfängerhorizont davon auszugehen sei, dass ein normativer Konsens dahingehend bestanden habe, dass die Klägerin eine Überprüfung („Check“) und nicht eine Geschäftsbesorgungstätigkeit schulde, und somit kein Dissens vorliege. Es bestehe kein allgemeiner Grundsatz der „Verwirkung (von Entgelt) durch missbilligtes Verhalten“. Der beweisbelasteten Beklagten sei der Beweis der Vereinbarung der Unentgeltlichkeit nicht gelungen. Für einen objektiven Erklärungsempfänger gehe aus dem Wortlaut der Vertragsunterlagen deutlich hervor, dass die Klägerin nicht vorerst kostenlos tätig sein würde. Die Klägerin habe nur für den Fall, dass die Schritte 1 bis 6 beauftragt worden seien und dieser Auftrag nach den ersten drei Schritten storniert würde, eine klare vertragliche Regelung getroffen. Hier seien von Anfang an nur die Schritte 1 bis 3 in Auftrag gegeben worden. Es liege daher eine Vertragslücke vor, die mittels ergänzender Vertragsauslegung dahin zu schließen sei, dass für diesen Fall dasselbe Honorar vereinbart worden wäre. Auf die subsidiären Regelungen betreffend das angemessene Entgelt müsse nicht zurückgegriffen werden.
Gemäß § 45 Stmk. GemO in der im Oktober 2019 geltenden Fassung vertrete der Bürgermeister die Gemeinde nach außen. Nach § 43 Stmk. GemO sei der Gemeinderat das oberste Organ in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs. Ihm obliege die Beschlussfassung über alle zum eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde gehörigen Angelegenheiten, soweit diese nicht gesetzlich ausdrücklich anderen Organen vorbehalten seien. Gemäß § 44 Abs 1 lit c Stmk. GemO obliege dem Gemeindevorstand die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Rahmen des Voranschlags, wenn die Kosten (bei regelmäßig wiederkehrenden Vergaben die jährlichen Kosten) 1 % der Gesamteinnahmen des ordentlichen Gemeindevoranschlags des laufenden Haushaltsjahres nicht übersteigen würden. Das Bestehen einer Verordnung des Gemeinderats im Sinne des § 43 Abs 2 Z 2 Stmk. GemO (mit welcher dieser sein Beschlussrecht in bestimmten Fällen übertragen könnte) sei nicht behauptet worden. Ausgehend von den festgestellten Gesamteinnahmen des ordentlichen Gemeindevoranschlags 2019 (EUR 5,724.700,00) sei der Gemeindevorstand der Beklagten nur bei Kosten bis rund EUR 58.000,00 zur Beschlussfassung berechtigt gewesen. Um die Bestimmungen über den Wirkungskreis der Gemeindeorgane nicht auszuhöhlen, hätte schon im Fall der bloßen Möglichkeit des Überschreitens der Wertgrenze – wie hier – ein Beschluss des Gemeinderats eingeholt werden müssen. Die Auftragsvergabe an die Klägerin sei deshalb wirkungslos, weshalb ihr kein vertraglicher Entgeltanspruch zukomme. Zudem bestünde auch der Einwand der Verkürzung über die Hälfte zu Recht. Dem (im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung) vereinbarten Entgelt von EUR 70.000,00 würde ein Leistungswert von EUR 18.078,00 (86 Stunden à EUR 160,00 netto, 14,5 Stunden à EUR 90,00 netto + 20 % USt) entgegenstehen.
Gegen die Abweisung von EUR 22.308,00 samt Zinsen richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Rechtsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren im Umfang von EUR 22.308,00 samt Zinsen in Höhe von 9,2 % über den Basiszinssatz p.a. ab 29. Jänner 2021 stattgegeben werde, in eventu, das Urteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte erstattet eine Berufungsbeantwortung .
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO, in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt.
I. Zur Tatsachenrüge:
1.1. Die Klägerin bekämpft die Feststellungen F1 (wonach der Beklagten zuzuordnende Personen von einer Unentgeltlichkeit der Tätigkeit der Klägerin ausgegangen seien) und begehrt stattdessen nachstehende Ersatzfeststellungen:
„Aufgrund der eindeutigen Textierung der Beilagen ./A und ./B waren sich die Beklagte und ihre einschreitenden Vertreter bewusst, dass die Klägerin die durch den Vorstand genehmigte Analyse gegen Entgelt durchführt, da die Klägerin das beträchtliche Einsparungspotential von EUR 222.966,69 aufgezeigt hat. Für beide Parteien war ein angemessenes Entgelt der Klägerin in Höhe der Klagsforderung erwartbar, sodass die Beauftragung der Analyse der vorhandenen Darlehen (Schritte 1 bis 3) in die Kompetenz des Vorstands der Beklagten fällt.
1.2. Das Erstgericht hat in einer sorgfältigen Beweiswürdigung umfangreich dargestellt, weshalb es trotz der Textierung der Beilagen ./A und ./B überzeugt ist, dass D* und der Bürgermeister von der Unentgeltlichkeit der Schritte 1 bis 3 ausgingen (US 22 bis 24). Es setzt sich dabei auch durchaus mit dem Text der Beilagen ./A und ./B auseinander und plausibilisiert die Angaben der D* anhand von sich daraus ergebender möglicher Missverständnisse. Diesen wohlüberlegten und detailreichen Ausführungen hat die Klägerin in ihrer Berufung nur die Textierung der Beilagen ./A und ./B, die Befassung des Gemeindevorstands (was bei Unentgeltlichkeit nicht nötig wäre) und den Umstand, dass es realitätsfern sei, dass die Klägerin selbst dann unentgeltlich arbeiten solle, wenn sie ein exorbitantes Einsparungspotential aufzeige, entgegenzuhalten.
1.3. In welche Kompetenz die Auftragsvergabe fiel, ist eine Rechtsfrage. Da sich das Einsparungspotential erst nach Auftragsvergabe der Höhe nach zeigte, kann dessen Höhe nicht kausal für die Annahme von (Un-)Entgeltlichkeit auf Seiten der handelnden Personen der Beklagten sein. Der Bürgermeister der Beklagten schilderte nachvollziehbar, dass in der Praxis alles im Gemeindevorstand besprochen und beschlossen werde. Im Übrigen ist es rechtlich irrelevant, wie die Zeugin D* oder der Bürgermeister die Beilagen ./A und ./B in Bezug auf die Entgeltlichkeit der Schritte 1 bis 3 tatsächlich verstanden, zumal es bei der Auslegung von Willenserklärungen (hier des Anbots und der Annahme) auf den verständigen Erklärungsempfänger ankommt (siehe dazu die Ausführungen zur Rechtsrüge).
2.1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung F2 und begehrt ersatzweise festzustellen:
„Die Beklagte beauftragte die Klägerin nachträglich ausdrücklich mit der Nachtragsanalyse (Beilage ./N). Unentgeltlichkeit wurde nicht vereinbart. Es besteht kein übereinstimmender Parteiwillen betreffend die Unentgeltlichkeit. Für die Klägerin war klar, dass diese erbrachte Dienstleistung angemessen zu honorieren ist.“
2.2. Das Erstgericht leitet den vorhandenen Konsens beider Parteien auf Unentgeltlichkeit der Nachtragsanalyse daraus ab, dass keine schriftliche Vereinbarung über die Entgeltlichkeit getroffen wurde, die Klägerin auch nicht nachfragte, ob die Gremien der Beklagten befasst worden seien, von der Klägerin keine Rechnung gelegt wurde und diese Leistungen zunächst nicht in der Klage genannt worden seien. Die Überlegungen des Erstgerichts, wonach die Nachtragsanalyse zur unentgeltlichen Vorbereitung eines möglichen Vergleichsabschlusses dienen sollte, sind insbesondere vor dem Hintergrund, dass zu diesem Zeitpunkt der Konflikt zwischen den Streitteilen bereits begonnen hatte, durchaus plausibel. Diese gehaltvollen Überlegungen des Erstgerichts kann die Klägerin mit ihrem Verweis auf die Aussage des Zeugen C*, wonach keine Entgeltvereinbarung getroffen worden sei, und „wenn jemand Arbeit erbringe, dann natürlich klar sei, dass das etwas koste“, nicht erschüttern. Dass damals Gespräche über eine einvernehmliche Lösung stattfanden, wurde vom Bürgermeister bestätigt.
3.1. Die Klägerin bekämpft die Feststellung F3 und begehrt ersatzweise die Feststellung:
„ Auch bei Neuabschlüssen sind die Nebenkosten von neuen Bankinstituten nicht ins Gewicht fallend, zumal Bearbeitungsgebühren von Bankinstituten nach Tätigwerden der Klägerin stets reduziert bzw wegverhandelt werden“.
3.2. Beweisergebnisse, wonach im Gegensatz zur Feststellung F3 positiv festgestellt werden könnte, dass im Falle der Umschuldung die Gläubigerbanken keine Bearbeitungsgebühren in Rechnung gestellt hätten, liegen nicht vor. Die Ersatzfeststellung ist nicht kongruent gegenteilig, zumal die Frage, ob es der Klägerin gelungen wäre, Bearbeitungsgebühren „wegzuverhandeln“, nichts damit zu tun hat, ob die Gläubigerbanken solche in Rechnung gestellt hätten. Die angestrebte Ersatzfeststellung muss aber im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (3 Ob 210/19g).
4. Wenn die Klägerin im Rahmen der Tatsachenrüge die ergänzende Feststellung begehrt, dass das angemessene und notwendige Entgelt für die beauftragten Analysen dem eingeholten Sachverständigengutachten zufolge insgesamt EUR 22.308,00 betrage, so liegt darin die Geltendmachung eines vermeintlich sekundären Feststellungsmangels, der qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnen ist (RS0043304 [T 6]; RS0043603 [T 7]).
5. Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie gemäß § 498 Abs 1 ZPO seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
II. Zur Rechtsrüge:
Die Klägerin argumentiert, dass dispositives Recht (hier: § 1152 ABGB) einer ergänzenden Vertragsauslegung vorgehe. Die Parteien hätten außer Streit gestellt, dass nur die Schritte 1 bis 3 des Angebots angenommen worden seien und für diesen Fall keine vertragliche Honorarregelung bestünde. Die Beschlussfassung durch den Gemeindevorstand sei hinreichend gewesen, weil ausgehend vom angemessenen Entgelt von EUR 22.308,00 die Wertgrenze nicht erreicht sei. Es liege auch keine Verkürzung über die Hälfte vor. Ungeachtet dessen habe die Beklagte das Geschäft durch Vorteilszuwendung genehmigt, indem sie nachträglich die Klägerin gesondert beauftragt habe, eine weitere Analyse der Darlehensfinanzierung neu zu erstellen (Beilage ./N). Dazu ist auszuführen:
1. Die Klägerin hat nur deshalb „außer Streit gestellt“, dass die Beklagte nur die Schritte 1 bis 3 beauftragt habe, weil der Gemeindevorstand die Schritte 4 bis 6 nicht beschlossen habe und der Auftrag in diesem Umfang daher nichtig sei. Noch in der Klage ging sie von einer Beauftragung aller Schritte mit einem Gesamthonorar von über EUR 80.000,00 aus. Nicht außer Streit gestellt wurde jedenfalls, dass hinsichtlich dieser Leistungen das angemessene Entgelt zu zahlen sei, vielmehr hat die Beklagte vorgebracht, dass Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei. Aus diesem Grund ist eine Vertragsauslegung in Bezug auf die (Nicht-)Vereinbarung eines Entgelts für die Schritte 1 bis 3 vorzunehmen.
2.1. Zur Auslegung von Vertragserklärungen hat der Oberste Gerichtshof ausführliche Leitlinien entwickelt: Grundsätzlich kommt es nach der Lehre vom „objektiven Empfängerhorizont“ (vgl RS0014160 [T 37]; RS0113932 [T 8]) darauf an, wie ein redlicher und verständiger Mensch die Erklärung bei einer objektiven Beurteilung der Sachlage nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der ihm erkennbaren Umstände im Einzelfall verstehen konnte (RS0014205 [T 20]; RS0113932; RS0125400 uva). Nach den Grundsätzen des § 914 ABGB ist bei der Auslegung einer Erklärung zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehenzubleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden, zu erforschen. Letztlich ist die Erklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (RS0017797; RS0017915; RS0044358).
2.2. Bei der Erforschung des wahren Parteiwillens – wofür das gesamte Verhalten der Vertragsteile, das sich aus Äußerungen in Wort und Schrift sowie aus sonstigem Tun oder Nichttun zusammensetzen kann, zu berücksichtigen ist (RS0017915 [T 29]) – handelt es sich um eine gemischte Frage (quaestio mixta), bei der zwischen der Sammlung von Indizien für den Parteiwillen als Tatsachenfeststellungen und der rechtlichen Bewertung zu unterscheiden ist (RS0017797 [T 11]; vgl auch RS0017783). Ein übereinstimmender Parteiwille liegt nicht vor, weshalb zunächst vom Wortlaut des angenommenen Angebots auszugehen ist.
2.3. Nach Ansicht des Berufungsgerichts (und nach dem ursprünglichen Vorbringen der Klägerin) besteht aufgrund des Angebots Beilage ./B, welches die Beklagte (zumindest) hinsichtlich der dort genannten Schritte 1 bis 3 angenommen hat, keine Vertragslücke zur Frage der Honorierung dieser Schritte. Sollte die Gemeinde nämlich beschließen, keine Verbesserungen durchzuführen, so wird für die Honorargrundlage auf Basis der Analyse und weiteren Berichten und berechneten Einsparungen eine Rabattierung in Höhe von 20 % vorgenommen. Von dieser Basis wird 33,3 % zuzüglich Umsatzsteuer als Honorar fällig. Dieser Passage ist nicht zu entnehmen, wann die Gemeinde dies zu beschließen hat, insbesondere nicht, dass diese Bestimmung nur für den Fall gilt, dass die Gemeinde eine bereits erfolgte Beauftragung aller Schritte hinsichtlich der Schritte 4 bis 6 wiederum storniert. Es sind für den verständigen Erklärungsempfänger auch keine Gründe ersichtlich, weshalb es einen Unterschied machen sollte, ob die Gemeinde von vornherein nur die Beauftragung der Schritte 1 bis 3 beschließt oder später beschließt, die Schritte 4 bis 6 wiederum zu stornieren.
2.4. Es ist somit weder eine ergänzende Vertragsauslegung noch ein Rückgriff auf § 1152 ABGB notwendig. Nach der Honorarvereinbarung würde das Entgelt für die Schritte 1 bis 3 ausgehend von einem Einsparungspotential von EUR 222.966,69 (US 17) EUR 71.349,34 betragen (EUR 222.966,69 minus 20% = EUR 178.373,35 : 3 = EUR 59.457,78 plus Umsatzsteuer).
3.1. Zu beurteilen ist daher ein Auftrag der Beklagten (jedenfalls) zur Durchführung der Schritte 1 bis 3 auf Basis der so eben genannten Honorarvereinbarung und somit ein Rechtsgeschäft, welches bereits zum Auftragszeitpunkt des Risiko in sich barg, die Grenze des § 44 Abs 1 lit c Stmk. GemO zu überschreiten. Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass in einem solchen Fall - dem Zweck der vom Erstgericht zutreffend zitierten Bestimmungen der Stmk. GemO entsprechend – jedenfalls ein Gemeinderatsbeschluss erforderlich ist, zumal dann, wenn sich erst später die Grenzüberschreitung verwirklicht, der Auftrag bereits wirksam vergeben wäre.
3.2. Die Gültigkeitserfordernisse von privatrechtlichen Verträgen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts richten sich gemäß § 867 ABGB primär nach den öffentlich-rechtlichen Zuständigkeits- und Organisationsvorschriften. Die in Organisationsvorschriften von juristischen Personen öffentlichen Rechts enthaltenen Handlungsbeschränkungen der zur Vertretung berufenen Organe sind auch im Außenverhältnis wirksam, derartige Beschränkungen sollen nicht zuletzt auch die Interessen der juristischen Person selbst schützen (RS0014717) und gehen dem Vertrauensschutz des Vertragspartners grundsätzlich vor ( Kolmaschin Schwimann/Neumayr, ABGB Taschenkommentar 6 § 867 Rz 2; Rummelin Rummel/Lukas ABGB 4§ 867 [Stand 1.11.2014; rdb.at] Rz 11). Bestimmungen einer Gemeindeordnung, die bestimmte Rechtsgeschäfte dem Gemeinderat vorbehalten, stellen nicht bloß interne Organisationsvorschriften dar, sondern beinhalten eine Beschränkung der allgemeinen Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters (RS0014664). Eine durch einen erforderlichen Gemeinderatsbeschluss nicht gedeckte Willenserklärung des Bürgermeisters bindet mangels der dafür erforderlichen Vertretungsbefugnis die Gemeinde grundsätzlich nicht (RS0014664; RS0014717). Zwar finden die Regeln über die Anscheinsvollmacht Anwendung, dazu müsste jedoch das zuständige Organ (hier der Gemeinderat) den Anschein erwecken, der Handelnde könnte sie vertreten ( Rummel aaO Rz 12).
3.3. Überschreitet der Gewalthaber die Grenzen seiner Vollmacht, wird der Gewaltgeber gemäß § 1016 ABGB nur insoweit verpflichtet, als er das Geschäft genehmigt oder sich den aus dem Geschäft entstandenen Vorteil zugewendet hat (9 ObA 9/09b; RS0014709). Das Vorbringen zur Vorteilszuwendung in der Berufung verstößt jedoch gegen das Neuerungsverbot (RS0042011; RS0041965). Ungeachtet dessen wäre dafür jedoch erforderlich, dass dem unwirksam Vertretenen (hier somit dem Gemeinderat) bekannt war, dass der Bürgermeister das Geschäft im Namen der Gemeinde abgeschlossen hat und dass der angeeignete Vorteil aus diesem Geschäft stammt. Der Vertretene muss daher Kenntnis vom Geschäftsabschluss als Quelle des Vorteils haben und sich diesen Vorteil zuwenden (9 ObA 9/09b). Die Berufungsausführungen entsprechen ungeachtet des Verstoßes gegen das Neuerungsverbot diesen Voraussetzungen nicht, zudem daraus nicht hervorgeht, inwiefern der Gemeinderat in Kenntnis des Geschäftsabschlusses sich einen Vorteil zugewendet hätte. Eine nachträgliche Genehmigung und damit Heilung des schwebend unwirksamen Geschäfts ist weder dem Vorbringen noch den Feststellungen zu entnehmen (vgl RS0014709).
4. Das Erstgericht hat daher mit Recht das Klagebegehren abgewiesen. Der Berufung kommt kein Erfolg zu.
III. Kosten, Zulassung:
1. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat der Beklagten die richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
2. Da keine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war, kam die Zulassung der ordentlichen Revision nicht in Betracht. Wie Erklärungen zu verstehen sind, ist stets eine Frage des Einzelfalls (RS0044358).
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