Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richter Mag. Nigl und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter Florian Böhm und Norbert Walter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Parteien 1. Mag. A* , **, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in Wien und 2. Mag. B* , **, vertreten durch Mag. Thomas Preisinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, 1030 Wien, Radetzkystraße 2, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1010 Wien, Singerstraße 17-19, wegen EUR 17.880.90 samt Anhang und Feststellung (Erstkläger) sowie EUR 10.960,92 brutto samt Anhang und Feststellung (Zweitklägerin), über die Berufungen der klagenden Parteien (Berufungsinteresse EUR 47.880,90 sowie EUR 25.960,92) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 21.5.2024, **, **61, gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt somit eine für das wesentliche Verständnis beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO).
Am 28.1.2019 wurde die Funktion der Leitung der Abteilung ** „C*“ des damaligen Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) nunmehr Bundesministerium für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie (BMK) gemäß § 2 Abs 1 Z 3 Ausschreibungsgesetz ausgeschrieben. Neben weiteren Bewerber/innen bewarben sich der Erstkläger, die Zweitklägerin und Ing. D*, MA. Es bildete sich eine Begutachtungskommission, die die Kandidat/innen am 2.5.2019 bei einem Hearing anhörte und nach einer Punktevergabe gemäß den Ausschreibungskriterien Ing. D* und den Erstkläger als für die ausgeschriebene Tätigkeit im höchsten Maße als geeignet und die Zweitklägerin in hohem Maße als geeignet begutachtete. Ing. D* erhielt von der Begutachtungskommission 97 von 102 möglichen Prozentpunkten, der Erstkläger 95 und die Zweitklägerin 81. Schließlich wurde Ing. D*, MA mit Wirksamkeit vom 1.11.2019 zum Leiter der Abteilung ** „C*“ bestellt.
Die Kläger begehren jeweils Schadenersatz und die Feststellung der Haftung der beklagten Partei wegen Diskriminierung bzw Ermessensexzess.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem [Erst]Kläger EUR 17.880,90 samt näher aufgeschlüsselter Zinsen zu zahlen (Spruchpunkt 1.), das Klagebegehren gegenüber der beklagten Partei werde zugunsten der [erst]klagenden Partei festgestellt, dass die beklagte Partei verpflichtet sei, der [erst]klagenden Partei jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der daraus resultiere, dass sie nicht [mit] ihrer Bewerbung entsprechend auf den Arbeitsplatz des Leiters der Abteilung ** „C*“ des Bundesministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie ernannt worden sei (Spruchpunkt 2.), das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der [zweit]klagenden Partei EUR 10.960,92 brutto samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagsbehändigung zu zahlen (Spruchpunkt 3.) sowie das Klagebegehren, gegenüber der beklagten Partei wird festgestellt, dass sie der [Zweit]Klägerin für alle Schäden hafte, die daraus entstehen, dass sie per 1.11.2019 nicht mit der Funktion der Leitung der Abteilung ** „C*“ besetzt [betraut] worden sei, ab .
Die Kostenentscheidung wurde der Rechtskraft vorbehalten.
Seiner Entscheidung legte das Erstgericht die auf den Urteilsseiten 4 bis 94 wiedergegebenen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen und aus denen als für das Berufungsverfahren besonders wesentlich hervorgehoben wird:
Das Gutachten und die Punktgabe an die einzelnen Bewerber/innen ist so zustande gekommen, dass nach einer Diskussion im Anschluss an das Hearing die vier stimmberechtigten Kommissionsmitglieder E*, F*, G* und H* einzeln für jeden Bewerber/jede Bewerberin und je getrennt für die Bewertungskriterien vier bis zehn ihrer Punkte vergeben haben, wobei die Höchstanzahl der Punkte je Kriterium dem gewichteten Prozentsatz bei den einzelnen Kriterien gemäß der Ausschreibung entspricht, wobei entsprechend der Niederschrift vom 04.04.2019 noch pro Kandidat zwei Zusatzprozentpunkte für Freiwilligentätigkeit und qualifizierte Tätigkeit/Praktika vergeben werden konnten. Die im Gutachten auf Seite 32 ersichtliche Punkteanzahl ergibt sich aus dem arithmetischen Mittel der von den stimmführenden Kommissionsmitgliedern vergebenen Punkte.
Es kann nicht festgestellt werden, dass ein Kandidat/eine Kandidatin beim Hearing eine Aussage anders oder eine zusätzliche Aussage getätigt hat, die so nicht in der Niederschrift wiedergegeben wurde.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Eindruck der Begutachtungskommission von den Kandidaten und Kandidatinnen, wie er im Gutachten geschildert wurde, hier falsch wieder gegeben wurde. Insbesondere ist es richtig, dass die Zweitklägerin einen passiven Eindruck vermittelte und die Kommission während des Gespräches oft Nachfragen stellen musste. Weiters kann sich der erkennende Gerichtssenat dem Eindruck der Kommission anschließen, dass die Zweitklägerin selbst an ihrer Eignung für diese Position zweifelte. Wenn die Begutachtungskommission ausführte, dass der Erstkläger in seiner Fragebeantwortung besonders ausschweifend ist und ein Manko an Erfahrung und Kenntnissen im Bereich der Flugsicherung hat, ist dies richtig. Es entspricht auch den Tatsachen, dass der Erstkläger beim Hearing mit seinen Antworten zum Teil unstrukturiert und ausschweifend war, und den Blick auf das Wesentliche verloren hat.
Was die Gewichtung der in der Ausschreibung genannten Aufgabenbereiche der Abteilung ** betrifft, hat der Bereich der Flugsicherung in dieser Abteilung zumindest das Ausmaß von 50% gegenüber den sonstigen Aufgabenbereichen.
Kein stimmberechtigtes Mitglied der Begutachtungskommission hat sich vom Alter oder vom Geschlecht der Bewerber/innen beeinflussen lassen.
Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Der OGH habe zu 9 ObA 107/20f zum Stellenbesetzungsgesetz als Gesetzeszweck betont, dass danach der geeignetste Kandidat die Stelle erlangen solle. Dabei handle es sich um ein Selbstbindungsgesetz, das zwar kein subjektives Recht des potentiellen Bewerbers auf Einhaltung allfälliger Ausschreibungspflichten und auch keinen subjektiven Anspruch auf Einstellung vermittle, dennoch schütze das Stellenbesetzungsgesetz auch die Interessen von Bewerbern, um diese unter anderen vor unsachlichen Besetzungsentscheidungen zu bewahren. Der Schutzzweck der Norm könne damit einen Schadenersatzanspruch zugunsten des bestqualifizierten Bewerbers auslösen, wenn die Stelle aus unsachlichen Gründen mit einem anderen Kandidaten besetzt worden sei.
Zum Verhältnis der allgemeinen schadenersatzrechtlichen Vorschriften (wie hier aufgrund der unsachlichen Nichteinhaltung des Stellenbesetzungsgesetzes) zu jenen des Gleichbehandlungsgesetzes sei klargestellt worden, dass es sich bei den Bestimmungen des GlBG im Verhältnis zu den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Vorschriften um die lex specialis handle. Außerhalb des Anwendungsbereiches des GlBG kämen die allgemeinen schadenersatzrechtlichen Vorschriften zur Anwendung, was auch auf das Ausschreibungsgesetz anzuwenden sei.
Sowohl der Erstkläger als auch die Zweitklägerin hätten sich, noch erkennbar, nicht nur auf Diskriminierungstatbestände nach dem B-GIBG gestützt, sondern mit ihrem Vorbringen, dass die Besetzung unsachlich gewesen sei, im Ergebnis auch eine Verletzung des Stellenausschreibungsgesetzes geltend gemacht.
Für einen Schadenersatzanspruch auf dieser Rechtsgrundlage müsse jedoch gesagt werden, dass die Behörde bei der Stellenbesetzung ein Ermessen habe und bei Einhaltung dieses Ermessensspielraumes ein auf Verletzung des Stellenausschreibungsgesetzes gestützter Schadenersatzanspruch nicht in Frage komme. Bei der schadenersatzrechtlichen Prüfung in einem gerichtlichen Verfahren sei es bezüglich dieser Anspruchsgrundlage nicht Aufgabe des Gerichts, anstelle der das ihr zukommende Ermessen ausfüllenden Entscheidung der Dienstbehörde diese zu ersetzen, sondern habe das Gericht nur zu prüfen, ob die Dienstbehörde bei ihrer Entscheidung das den ihr zukommenden Ermessensspielraum eingehalten oder dabei ein Sachlichkeitsgebot verletzender Ermessensexzess (eine Willkür) stattgefunden habe.
Nachdem sich aus den Feststellungen ergebe, dass sich die stimmführenden Mitglieder der Begutachtungskommission nicht vom Geschlecht oder dem Alter der Bewerber/innen leiten hätten lassen, seien das Geschlecht oder das Alter keine ausschlaggebenden Motive für die Bewertung im Rahmen des Gutachtens der Begutachtungskommission gewesen. Aus den (näher ausgeführten) Feststellungen lasse sich nicht der Schluss ziehen, dass die zugrundeliegende Einschätzung der Bewerber außerhalb des Ermessensspielraumes grob unsachlich gewesen sei. Die Beurteilung der Bewerber durch die Begutachtungskommission sei nachvollziehbar, weshalb die Bestellung von Ing. D* rechtens erfolgt sei und somit die Schadenersatzansprüche nicht zu Recht bestünden.
Gegen dieses Urteil richten sich die beiden Berufungen der klagenden Parteien . Der Erstkläger macht die Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie der wesentlichen Verfahrensmängel und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend. Die Zweitklägerin macht unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung einschließlich eines sekundären Feststellungsmangels geltend. Beide beantragen die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im jeweils klagestattgebenden Sinn. Hilfsweise wird jeweils ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt in ihren Berufungsbeantwortungen, den Berufungen jeweils nicht Folge zu geben.
Beide Berufungen sind nicht berechtigt .
A. Zur Berufung des Erstklägers :
A.1. Allgemein ist voranzustellen, dass die Berufung des Erstklägers die Rechtsmittelgründe zwar teils formal getrennt darstellt, sie inhaltlich jedoch – soweit überhaupt eine gesetzmäßige Ausführung vorliegt - über weite Strecken miteinander vermengt. Allfällige Unklarheiten gehen daher zu Lasten des Berufungswerbers (RS0041761). Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen, insofern die Ausführungen aber mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, darf die Berufung nicht gemäß § 474 Abs 2 ZPO verworfen werden. Derjenige Teil der Ausführungen, der nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund ausgeführt werden soll, ist aber mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen (RS0041768; vgl auch A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 Rz 17).
Zur besseren Übersichtlichkeit erfolgt die Auseinandersetzung mit den Berufungsausführungen anhand der Reihenfolge und Zuordnung zu den einzelnen Berufungsgründen wie in der Berufung gewählt.
A.2. Zu den Berufungsgründen der „ unrichtigen Tatsachenfeststellungen (samt wesentlicher Verfahrensmänge l)“:
A.2.1. Zunächst ist klarzustellen, dass das Erstgericht gerade nicht festgestellt hat, dass „der Eindruck der Begutachtungskommission von den Kandidaten, wie er im Gutachten geschildert wurde, hier falsch wiedergegeben sei“. Es ist hier von einem Schreibfehler im Berufungsschriftsatz auszugehen.
A.2.2. Das Gesetz schreibt dem Richter die Wertung der Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht vor, sondern überlässt dies seiner persönlichen Überzeugung. Die in § 272 Abs 1 ZPO geregelte freie Beweiswürdigung erfordert lediglich, dass sich das erkennende Gericht mit den von ihm aufgenommenen Beweisen auseinandersetzt und begründet, warum die von ihm festgestellten Tatsachen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen wurden. Nicht erforderlich ist es, auf jedes einzelne Beweismittel einzugehen (2 Ob 206/99d). Es liegt auch keine Mangelhaftigkeit vor, wenn bei der gemäß § 272 Abs 3 ZPO vorzunehmenden Begründung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können, eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können oder wenn die Begründung sich mit einem für eine Partei günstigen Beweismittel nicht auseinander setzt oder auf ein bestimmtes Beweisergebnis bzw -mittel nicht Bezug nimmt (EFSlg 118/193 ua; RS0040165; vgl auch RS0040180). Das Gericht muss also nachvollziehbare Überlegungen anstellen, sich aber nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis auseinandersetzen (vgl RS0040165 [T2, T3]). Auch das Berufungsgericht ist bei der Behandlung der Tatsachenrüge nicht verpflichtet, auf die einzelnen Partei- und Zeugenaussagen einzugehen, wenn es gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts keine Bedenken hegt und muss sich auch nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis und jedem Argument der Berufungswerberin auseinandersetzen (RS0043162).
A.2.3. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat der Richter/Senat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5§ 272 ZPO Rz 1). Hervorzuheben ist, dass das Erstgericht sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen konnte. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (RZ 1971/15, 1967/105 ua).
A.2.4. Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701), wobei es aber letztlich immer auf die subjektiven Komponenten der richterlichen Überzeugung ankommt. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Jedem Beweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls, aber auch von der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann dieses die erforderliche Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht.
Wesentlich ist, dass das Gericht bei seiner Überzeugungsbildung nicht nur die Ergebnisse der Beweisführung, sondern jene der gesamten Verhandlung zu berücksichtigen („Verhandlungswürdigung“ – es bleibt hier offen, ob und warum sich die Berufung dagegen wenden möchte) und in der Entscheidungsbegründung die maßgeblichen Erwägungen für diese Überzeugungsbildung zwecks Überprüfungsmöglichkeit anzugeben hat ( Rechberger in Fasching/Konecny³ Vor § 266 ZPO Rz 5).
Unter Anwendung dieser Prämissen und nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) hat das Gericht nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht. Ein Begründungsmangel, auf den die Berufung des Erstklägers möglicherweise hinzielt, ist damit insgesamt zu verneinen.
Soweit in der Berufung im Zusammenhang mit der Frage, ob der Erstkläger ausschweifend ausgesagt hat, auf den Inhalt der Verhandlungsprotokolle verwiesen wird, ist darauf hinzuweisen, dass ein Verhandlungsprotokoll grundsätzlich als Resümeeprotokoll (§ 209 Abs 1, § 211 Abs 1 ZPO) abzufassen ist.
A.2.5. Unklar ist, welche konkreten Feststellungen in welchem genauen Umfang der Erstkläger bekämpft. Erkennbar wendet er sich gegen die Negativfeststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, dass der Eindruck der Begutachtungskommission von den Kandidaten und Kandidatinnen, wie er im Gutachten geschildert wurde, hier falsch wieder gegeben wurde und die Feststellungen, dass es richtig ist, dass der Erstkläger ein Manko an Erfahrung und Kenntnissen im Bereich der Flugsicherung hat und bei der Gewichtung der in der Ausschreibung genannten Aufgabenbereiche der Abteilung ** betrifft, der Bereich der Flugsicherung in dieser Abteilung zumindest das Ausmaß von 50% gegenüber den sonstigen Aufgabenbereichen hat.
A.2.6. Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben, zumindest aber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Tatsachenfeststellung er bekämpft, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Ersatzfeststellung er begehrt und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40; A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 Rz 15).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
A.2.7. Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen an Hand schlüssiger Erwägungen auf Basis vorliegender Beweisergebnisse getroffen. Der Erstkläger verweist zur Untermauerung der von ihm soweit erkennbar angestrebten Ersatzfeststellungen nur auf einzelne von ihm herausgegriffene Beweisergebnisse, ohne auf die weiteren Beweisergebnisse oder die Beweiswürdigung des Erstgerichts einzugehen. Damit liegt keine gesetzmäßig ausgeführte, einer weiteren Behandlung zugängliche Beweisrüge vor.
A.2.8. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann (sekundär) mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Partei und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden; es ist nämlich ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).
A.2.9. Das Berufungsgericht sieht damit insgesamt keinen Grund, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
A.3. Zur Rechtsrüge :
A.3.1. Der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilungwendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum daraus falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes fordert – wie für das Revisions- (§ 506 Abs 2 ZPO) und das Rekursverfahren (§ 520 Abs 2 ZPO) ausdrücklich angeordnet – die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint ( A. Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 16). Die letztlich unsubstantiierte Behauptung des Gegenteils reicht nicht hin (vgl OLG Wien 15 R 34/24s; 15 R 90/20w uva).
A.3.2. Wieso die Ausführungen im Ersturteil zur Skepsis der Begutachtungskommission über die Führungskompetenz sowie der Durchführung des Audits unverständlich und nicht nachvollziehbar sein sollen, ist nicht nachzuvollziehen und wird in der Berufung auch nicht substanziiert dargelegt. Gleiches gilt für die Ausführungen, wonach es als notorisch vorauszusetzen sei, dass die militärische Luftfahrt in ungleich geringerem Umfang als die Zivilluftfahrt relevant für die ausgeschriebene Funktion sei bzw die Entscheidung des Erstgerichtes „ganz offensichtlich von dem Bemühen getragen“ sei, dem Ergebnis der Begutachtungskommission zu folgen.
Inhaltlich substantiierte Argumente, warum eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegen soll sind der Berufung nicht zu entnehmen.
Der Berufung des Erstklägers war damit insgesamt nicht Folge zu geben.
B. Zur Berufung der Zweitklägerin :
B.1. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung :
B.1.1. Die Zweitklägerin bekämpft die Feststellung: „Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Eindruck der Begutachtungskommission von den Kandidaten und Kandidatinnen, wie er im Gutachten geschildert wurde, hier falsch wieder gegeben wurde. Insbesondere ist es richtig, dass die Zweitklägerin einen passiven Eindruck vermittelte und die Kommission während des Gespräches oft Nachfragen stellen musste. Weiters kann sich der erkennende Gerichtssenat dem Eindruck der Kommission anschließen, dass die Zweitklägerin selbst an ihrer Eignung für diese Position zweifelte.“
Stattdessen hätte das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung folgende Feststellung treffen müssen: „Der Eindruck der Begutachtungskommission von den Kandidaten und Kandidatinnen, wie er im Gutachten geschildert wurde, wurde hier falsch wieder gegeben. Insbesondere ist es unrichtig, dass die Zweitklägerin einen passiven Eindruck vermittelte und die Kommission während des Gespräches oft Nachfragen stellen musste. Weiters kann sich der erkennende Gerichtssenat nicht dem Eindruck der Kommission anschließen, dass die Zweitklägerin selbst an ihrer Eignung für diese Position zweifelte“
B.1.2. Auch hier ist darauf zu verweisen, dass das Erstgericht sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen konnte. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (vgl oben Pkt A.2.3.).
Dass für die Begutachtungskommission allein die „Art und Weise“ des Hearings der Zweitklägerin ausschlaggebend gewesen wäre, ohne dass im Gutachten auf die inhaltliche Beantwortung der Fragen im Hearing der Zweitklägerin umfassend Bezug genommen wurde, lässt sich so weder den Feststellungen, noch den Beweisergebnissen entnehmen. Dass für eine Begutachtungskommission auch von Relevanz ist, wenn eine Bewerberin richtige Antworten erst über mehrmaliges Nachfragen zu nennen vermag, ist nachvollziehbar. Insoweit kommt es bei Hearings natürlich auch auf das „Wie“ der Präsentation der Bewerber an. Widersprüche „zwischen Hearing und Gutachten bzw im Gutachten selbst betreffend der Zweitklägerin“ die „nicht erklärt werden“ hätten können, sind nicht ersichtlich und werden auch von der Berufungswerberin nicht substanziiert aufgezeigt.
Das Erstgericht hat schlüssig und nachvollziehbar begründet, warum es den Angaben der Zeugin I* nicht folgte. Dass dabei die Grenzen der freien Beweiswürdigung nicht eingehalten worden wären, vermag die Berufung nicht aufzuzeigen. Es ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf Punkt A.2.6. zweiter Absatz zu verweisen. Vergleichbares gilt in Bezug zu den Berufungsausführungen zur Stellungnahme der Bundesgleichbehandlungskommission.
B.1.3. Warum hier sekundäre Feststellungsmängel vorliegen sollten, ist nicht ersichtlich. Auf Punkt A.2.8. wird verwiesen.
B.2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung :
B.2.1. Soweit der Berufung zugrunde gelegt wird, dass die Mitglieder der Begutachtungskommission im Gutachten eine teilweise nicht nachvollziehbare Einschätzung bzw Bewertung der Zweitklägerin vorgenommem hätten, welche im Gutachten schon in sich nicht schlüssig gewesen und zudem mit dem Hearing nicht in Einklang zu bringen sei und somit für die Begutachtungskommission allein die Art und Weise des Hearings der Zweitklägerin ausschlaggebend gewesen seien, ohne dass im Gutachten auf die inhaltliche Beantwortung der Fragen im Hearing der Zweitklägerin umfassend Bezug genommen worden sei, liegt diesen Ausführungen ein Wunschsachverhalt zugrunde, sodass insoweit keine gesetzmäßig ausgeführte, einer weiteren Behandlung zugängliche Rechtsrüge vorliegt. Auf Punkt A.3.1. wird verwiesen.
Die Berufungswerberin wiederholt hier über weite Strecken lediglich ihre Tatsachenrüge. Dazu ist auf deren obige Behandlung zu verweisen. Dass „die Bewertung der Zweitklägerin willkürlich stattgefunden hat und somit sehr wohl ein das Sachlichkeitsgebot verletzender Ermessensexzess (eine Willkür) vorlag“ lässt sich dem zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht entnehmen.
Warum das Studium der Rechtswissenschaften, in dem bekanntermaßen Luftfahrtrecht im Regelfall nicht vermittelt wird, eine höhere Qualifikation bedingen sollte, legt die Berufung ebenso wenig dar, wie auf welche konkreten verfahrensrechtlichen Kenntnisse sie hier abstellen möchte.
B.2.2. Zum behaupteten Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel ist neben Punkt A.2.8. auf die äußerst umfangreichen Feststellungen der Erstgerichts zum Imhalt, Ablauf und den Grundlagen des Auswahlverfahrens zu verweisen. Auch hier wiederholt die Berufung inhaltlich nur die Ausführungen zur Tatsachenrüge. Es ist damit erneut auf deren Behandlung zu verweisen.
Auch der Berufung der Zweitklägerin war damit nicht Folge zu geben.
Das Erstgericht hat die Kostenentscheidung gemäß § 52 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Streitsache vorbehalten, weshalb gemäß § 52 Abs 3 ZPO im Berufungsverfahren keine Kostenentscheidung zu treffen ist. Über die Verpflichtung zum Kostenersatz für das gesamte Verfahren entscheidet vielmehr das Gericht erster Instanz nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache ( Fucik in Rechberger/Klicka 5 § 52 Rz 2).
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil vorliegend eine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zur Beurteilung stand.
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