Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG , FN **, **, vertreten durch Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei Gemeinde B* , **, vertreten durch Blum, Hagen Partner Rechtsanwälte GmbH in Feldkirch, wegen (eingeschränkt) EUR 232.023,26 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 232.023,26) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 08.01.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagsvertreter binnen 14 Tagen die mit EUR 4.396,32 (darin enthalten EUR 732,72 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Am 13.03.2018 kam es bei dem bei der Klägerin feuerversicherten und im Gemeindegebiet der Beklagten gelegenen Wohngebäude zu einem Brand, dessen Ursache in der Unterschreitung des Mindestabstands zu brennbaren Bauteilen bei der Errichtung des Abgasrohrs lag. Das Versicherungsobjekt war ein Mehrfamilienwohnhaus im schlichen Miteigentum mit drei nicht parifizierten Wohneinheiten, bestehend aus Kellergeschoss, Erd- und Obergeschoss (= teilweise ausgebautes Dachgeschoss). Ein Freund (idF Ofensetzer) der Tochter (idF Tochter) der Versicherungsnehmerin (Liegenschaftsmiteigentümerin) errichtete im November 2012 über deren Auftrag ein Anschlussrohr und einen Außenkamin, um einen Schwedenofen an die Abgasanlage anzuschließen. Er beachtete die Montageanleitung nicht. Zu C* des Landesgerichts Feldkirch wurde der Ofensetzer zum Ersatz von zwei Dritteln des Schadens (Versicherungsleistung der Gebäudeversicherung) verpflichtet. Das gegen den Kaminkehrer auf vertraglichen Schadenersatz gestützte Klagebegehren wurde abgewiesen, der Versicherungsnehmerin ein Mitverschulden von einem Drittel angelastet. Zu D* des Landesgerichts Feldkirch wurde die hier Beklagte von der Klägerin unter deren Marke „E*“ als Inventarversicherer aus dem Brand in Anspruch genommen und verpflichtet, der Klägerin zwei Drittel des Schadens am Inventar solidarisch mit dem Ofensetzer zu zahlen.
Die Klägerin begehrt zuletzt zwei Drittel des an die Versicherungsnehmerin ersetzten, durch Legalzession auf die Klägerin übergegangenen Gebäudeschadens von EUR 232.023,26. Der Rauchfangkehrer als Organ der Beklagten habe weder den Bürgermeister informiert noch die Versicherungsnehmerin aufgeklärt, dass ein Kaminbefund einzuholen sei. Der Rauchfangkehrer habe die neu errichtete Feuerstätte samt Außenkamin besichtigt und der Versicherungsnehmerin bestätigt, dass alles passe. Er habe nicht darauf hingewiesen, dass ein positiver Kaminbefund daran scheitere, dass er nicht in der Lage sei, die verbaute Rohrdurchführung zu überprüfen und habe seine Verpflichtungen aus der Feuerbeschau verletzt. Es liege keine Streitanhängigkeit zum Verfahren D* des LG Feldkirch vor, da dort der Inventarschaden Gegenstand gewesen sei.
Die Beklagte wandte ein, der Rauchfangkehrer sei nicht hoheitlich für die Beklagte tätig gewesen, die bis zum Brand keine Kenntnis von der Feuerstätte gehabt habe. Die Organe der Beklagten treffe kein rechtswidriges oder schuldhaftes Verhalten. Das Gebäude sei von der allgemeinen Feuerbeschau ausgenommen gewesen. Für den Rauchfangkehrer seien keine augenscheinlich groben feuerpolizeilichen Mängel vorgelegen. Die Unterschreitung des Mindestabstands zwischen Verbindungsrohr und dem brennbaren Teil sei nicht erkennbar gewesen. Er habe keinen Auftrag zur Ausstellung eines Kaminbefunds erhalten und habe davon ausgehen können, dass ein anderer Rauchfangkehrer die Überprüfung durchgeführt habe. Die Versicherungsnehmerin treffe ein Mitverschulden. Aus C* des Landesgerichts Feldkirch stehe verbindlich fest, dass den Kaminkehrer kein Verschulden treffe. Wegen Identität der Parteien und des Streitgegenstands bestehe Streitanhängigkeit zum Verfahren ** des LG Feldkirch. Die Höhe der Ansprüche werde bestritten.
Mit der angefochtenen Entscheidung gab das Erstgericht dem eingeschränkten Klagebegehren statt, wobei es von folgenden weiteren Feststellungen ausging. Die von der Beklagten bekämpften Feststellungen sind mit Ziffern in eckigen Klammern gekennzeichnet.
Der Kaminkehrer führte im Versicherungsobjekt regelmäßig Kehrarbeiten durch. Er war in regelmäßigen Abständen, beinahe monatlich im Haus, um die Feuerstätten zu reinigen. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt 2012, als der Kaminkehrer in der Wohnung der Versicherungsnehmerin war, sprach ihn diese auf die Pläne der Tochter auf Einbau eines Schwedenofens an und ging mit ihm in die Dachgeschosswohnung. Der Kaminkehrer erklärte, es sei nicht möglich, den Ofen an das bestehende Rohr anzuschließen und schlug als Alternative die Errichtung eines Außenkamins vor. Nach Anschluss des Schwedenofens informierte der Ofensetzer die Tochter, dass sie vor dem Einheizen den Ofen vom Kaminkehrer abnehmen lassen müsse. Die Tochter gab die Abnahme des Ofens nicht in Auftrag, wies aber die Miteigentümer auf diese Notwendigkeit hin. Sie meldete die Errichtung der Feuerstätte nicht der Gemeinde, da ihr die Verpflichtung dazu nicht bewusst war und sie nicht darauf hingewiesen wurde.
[1] Als der Kaminkehrer zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt 2013 wieder einmal im Versicherungsobjekt war, teilte ihm die Versicherungsnehmerin mit, dass man in der Dachgeschosswohnung nun einen Außenkamin errichtet und den Schwedenofen angeschlossen hat und ersuchte ihn, sich diesen anzuschauen. Der Kaminkehrer begab sich in die Wohnung und sah sich den – zu diesem Zeitpunkt bereits verputzten und verkleideten – Schwedenofen an und sagte zur Tochter, dass alles passe.
Aufgrund der Verkleidung und des Wandputzes war das brandursächliche Verbindungsstück nicht einsehbar. Der Kaminkehrer erklärte der Versicherungsnehmerin nicht, dass die Überprüfung der korrekten Installation des Ofens im Sinn der Brandschutzbestimmungen nicht möglich sei, da das Verbindungsrohr zum Außenkamin bereits verputzt worden war.
[1] Die Versicherungsnehmerin schickte den Kaminkehrer auch noch nach draußen, damit er sich den Außenkamin von außen anschaue, was der Kaminkehrer tat und zur Versicherungsnehmerin sagte, dass dieser „passe“.
Von der neu vorgefundenen Feuerstätte wusste der Kaminkehrer nicht, ob sie in Eigenregie oder durch ein Fachunternehmen errichtet wurde und ob die Bauvorschriften eingehalten wurden. Er erkundigte sich darüber nicht bei der Eigentümerin.
[2] Versicherungsnehmerin und Tochter gingen davon aus, dass der Ofen mit diesem Besuch des Kaminkehrers nunmehr abgenommen war und die Tochter begann diesen zu heizen. Vor der Besichtigung des Ofens durch den Kaminkehrer wurde dieser noch nie eingeheizt, was für den Kaminkehrer erkennbar war.
In weiterer Folge kehrte der Kaminkehrer über Aufforderung der Versicherungsnehmerin zumindest einmal vor dem Brand den Ofen in der Wohneinheit der Tochter und den Kamin. Er teilte weder der Versicherungsnehmerin noch der Tochter anlässlich eines seiner Besuche mit, dass es für den Außenkamin und Schwedenofen einen Kaminbefund brauche. 2012 und zum Zeitpunkt des Brands 2018 war unter anderem der Kaminkehrer für die Erstellung eines Kaminbefunds in der Gemeinde zuständig. Neben ihm waren noch zwei weitere Rauchfangkehrer zuständig und tätig.
Unter augenscheinlichen Mängeln versteht man solche, die mit bloßem Augenschein feststellbar sind. Bei einem verputzten und/oder verkleideten Kamin kann ein zu geringer Abstand zu brennbaren Teilen nur schwer mit bloßem Augenschein erkannt werden. Das Vorfinden einer Feuerstätte mit Außenkamin ist mit bloßem Augenschein erkennbar, da sich der Rauchfangkehrer regelmäßig im Objekt aufhält. Er hat den Eigentümer in einem solchen Fall darauf hinzuweisen, dass die Feuerstätte einer Genehmigung zuzuführen und der Kaminbefund der Behörde zu übermitteln ist. Da der Mangel nicht an Ort und Stelle behoben werden kann, hat der Rauchfangkehrer den Bürgermeister schriftlich zu verständigen. Ein Kamin, den ein Rauchfangkehrer nicht kennt, stellt eine potentielle Gefahr dar, da er den ordnungsgemäßen Einbau nicht beurteilen kann.
Dem Kaminkehrer war bewusst, dass er den Außenkamin samt Schwedenofen nicht gebaut hatte und dass er keinen Kaminbefund für die Feuerstätte ausgestellt hat. Wäre er mit der Erstellung eines Kaminbefunds beauftragt worden, hätte er einen negativen Kaminbefund ausgestellt, da es ihm nicht möglich war, die Mindestabstände und Rohrdurchführungen zu kontrollieren. Es wäre an der Gemeinde gelegen, den Eigentümer aufzufordern, eine Bestätigung des Errichters über die Einhaltung der Mindestabstände beizubringen. Der Kaminkehrer hat keine Meldung bei der Gemeinde über die von ihm neu vorgefundene Feuerstätte gemacht. Er hat bei der Gemeinde nicht nachgefragt, ob es für diese einen Kaminbefund gibt. Grundsätzlich hätte sich der Kaminkehrer aber dann, wenn ihm jemand sagt, dass ein neuer Ofen errichtet wurde und er sich diesen anschauen solle und er in diesem Haus immer der zuständige Rauchfangkehrer war, mit der Errichtung eines Kaminbefunds beauftragt gesehen. Obwohl er regelmäßig im Haus kehrte, ging er davon aus, dass die Versicherungsnehmerin auch andere Rauchfangkehrer beauftragt hatte. Er hat bei der Versicherungsnehmerin nie nachgefragt, ob seine Vermutung richtig ist. Er hat bei den weiteren für die Gemeinde zuständigen Rauchfangkehrern nicht nachgefragt, ob diese – zumindest teilweise – für die Feuerstätten im Brandobjekt zuständig sind. Tatsächlich war er der einzige Rauchfangkehrer, der von den Miteigentümern beauftragt wurde.
Nach 2009 fanden im Brandobjekt keine regelmäßigen Feuerbeschauen mehr statt, da die gewerbliche Nutzung durch Vermietung an Feriengäste eingestellt wurde. Hätte der Kaminkehrer bei der Gemeinde angezeigt, dass er im Brandobjekt eine neue Feuerstätte vorgefunden hat und er diese nicht anschauen kann, weil sie schon verputzt wurde, wären die Eigentümer des Brandobjekts aufgefordert worden, einen Kaminbefund beizubringen. Wäre ein Mangel festgestellt worden, wären die Eigentümer aufgefordert worden, dessen Behebung der Gemeinde nachzuweisen. In diesem Fall wäre der Brand verhindert worden.
Der Zeitwertschaden des Haupthauses beträgt EUR 199.100,48, der Zeitwertschaden bezüglich des Zubaus EUR 148.934,42.
[3] Die Klägerin leistete aufgrund des Brands als Gebäudeversicherer an die Versicherungsnehmerin EUR 133.200 sowie EUR 199.100 an Gebäudeschaden, zuzüglich EUR 47.820 an Abbruch- und Entsorgungskosten, EUR 3.626,86 an Eigenleistungen für Reinigungskosten sowie EUR 255.986 an Gebäudeschaden.
Rechtlich urteilte das Erstgericht, der Kaminkehrer sei seiner Verpflichtung als Organ der Beklagten, die Miteigentümer auf die Notwendigkeit der Beibringung eines Kaminbefunds hinzuweisen und die nicht überprüfbare neue Feuerstätte bei der Gemeinde zu melden, grob schuldhaft nicht nachgekommen. Bei Erfüllung seiner feuerpolizeilichen Verpflichtungen wäre der Brand verhindert worden. Das Urteil zu C* des LG Feldkirch entfalte keine Bindungswirkung, da dort nur über die Frage der Haftung aus Vertrag abgesprochen worden sei. Die Beklagte hafte für zwei Drittel des Schadens, da die Versicherungsnehmerin ein Mitverschulden von einem Drittel treffe. Zu D* des LG Feldkirch seien andere Schadenersatzansprüche gegenständlich, weshalb keine Streitanhängigkeit bestehe.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Nichtigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Klagsabweisung. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin begehrt in der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1 Als Nichtigkeitmacht die Berufungswerberin geltend, sie sei nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vom rechtlichen Gehör ausgeschlossen worden. Die Verhandlung vom 26.11.2024 sei nach § 193 Abs 3 ZPO mit dem Auftrag an den Klagsvertreter, ergänzende Zahlungsbestätigungen vorzulegen, geschlossen worden. Gleichzeitig sei der Beklagten aufgetragen worden, binnen vier Wochen nach Vorlage ein Urkundenerklären abzugeben. Die Urkundenvorlage sei am 10.12.2024 erfolgt. Nach § 89d GOG sei der Zustellungszeitpunkt daher der 11.12.2024. Damit habe die Frist für die Urkundenerklärung am 08.01.2025, 24.00 Uhr, geendet. Die bekämpfte Entscheidung sei am 08.01.2024 um 10.18 Uhr zugestellt worden, sodass die Beklagte des ihr eingeräumten rechtlichen Gehörs beraubt worden sei.
1.2 Der von der Berufungswerberin zitierte § 89d Abs 2 GOG betrifft die Festlegung des Zustellungszeitpunkts gerichtlicher Erledigungen und Eingaben an Parteien. Hier wurde keine gerichtliche Erledigung oder Eingabe an die Beklagte zugestellt, sondern die Klägerin hat eine Eingabe bei Gericht angebracht (und – nicht bestritten – gleichzeitig nach § 112 ZPO der Beklagten zugestellt). Nach § 89d Abs 1 GOG gelten elektronische Eingaben als bei Gericht angebracht, wenn ihre Daten zur Gänze bei der Bundesrechenzentrum GmbH eingelangt sind. Dies war selbst nach dem Vorbringen der Berufungswerberin am 10.12.2024 der Fall, was sich auch aus dem Akt ergibt. Das Erstgericht setzte den Kalender aufgrund des Einlangens des Schriftstücks am selben Tag (ON 23). Das Erstgericht setzte den Beginn der Frist nicht mit der Zustellung der Urkunden an die Beklagte fest, sondern knüpfte den Beginn der vierwöchigen Frist an die Vorlage der Zahlungsbestätigung an das Gericht (ON 21 S 11). Dies war der 10.12.2024, die vierwöchige Frist ist damit am 07.01.2025 abgelaufen. Somit wurde der Beklagten durch die Zustellung des Urteils am 08.01.2025 die Frist zur Äußerung nicht verkürzt. Die behauptete Nichtigkeit durch Verletzung des Parteiengehörs liegt nicht vor. Es reicht für die Gewährung des rechtlichen Gehörs aus, wenn sich die Parteien schriftlich äußern konnten (RS0006036). Die Beklagte hat – wenngleich dies für die Behandlung eines Nichtigkeitsgrunds keine Rolle spielt – auch die von ihr behauptete Frist ungenutzt verstreichen lassen.
2.1 Im Rahmen der Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin den oben zu [1] hervorgehobenen Sachverhalt und begehrt stattdessen festzustellen, der Kaminkehrer habe erstmals im Rahmen einer Notkehrung 2016 oder 2017 vom neuen Schwedenofen Kenntnis erlangt, wobei der Ofen schon lange in Betrieb und falsch angefeuert worden sei. Das Rauchfangrohr sei von Ruß verstopft gewesen. Der Rauchfangkehrer habe den Termin ursprünglich nicht wahrnehmen wollen, da er sich für den Kamin nicht zuständig gesehen habe, weil in dem Gebiet drei Kaminkehrer tätig gewesen seien. Er habe schlussendlich Nothilfe betrieben und im Rahmen des Termins nicht mitgeteilt, dass alles passe, sondern lediglich die notwendigsten Vorkehrungen getroffen. Aufgrund der Verkleidung und des Wandputzes sei das brandursächliche Verbindungsstück nicht einsehbar gewesen.
Die Aussage der Tochter stütze zwar die Feststellung, sie habe aber den Zeitpunkt des Besuchs nicht näher definieren können. Es gebe zu dem Termin keinerlei Unterlagen, auch keine Rechnung. Wenn der Rauchfangkehrer einen solchen Termin wahr- und große Verantwortung übernehme, werde er die Leistung wohl in Rechnung stellen. Die Großmutter habe geschildert, dass der Rauchfangkehrer 2016 oder 2017 vor Ort gewesen sei und geschimpft habe, dass er nichts machen könne, da noch Glut im Ofen sei. In einem solchen Fall könne ein Ofen nicht befundet werden und es könne daher auch keine Äußerung fallen, dass alles passe. Dies umso mehr, wenn die Rohrdurchführungen nicht erkennbar gewesen seien. Der Kaminkehrer habe wiederholt darauf hingewiesen, eine solche Äußerung nie gemacht zu haben.
Weiters bekämpft die Berufungswerberin den oben zu [2] hervorgehobenen Sachverhalt und begehrt stattdessen festzustellen, der Ofen sei schon vor Besichtigung durch den Kaminkehrer mehrere Jahre lang beheizt und stark verrußt gewesen, weshalb der Kaminkehrer für eine Notkehrung herbeigerufen worden sei. Im Rahmen der Nothilfe habe er diese durchgeführt, wobei die Tochter nicht anwesend gewesen sei. Diese habe der Kaminkehrer erstmals im Zuge des Gerichtsverfahrens gesehen. Er sei für die Feuerungsanlage nie zuständig gewesen. Er sei 2016 oder 2017 das einzige Mal bei der Feueranlage gewesen und sei davon ausgegangen, dass die Abnahme und Überprüfung durch einen anderen Kaminkehrer erfolgt sei. Es seien zumindest drei Kaminkehrer für das Gebiet zuständig gewesen. Der Kaminkehrer habe darauf hingewiesen, dass es einer Abnahme durch einen Kaminkehrer bedarf, die bei ihm nicht in Auftrag gegeben worden sei. Im Zuge der Arbeiten habe es keine Hinweise darauf gegeben, dass die Feuerungsanlage mit Mängeln behaftet sei. Mängel seien nicht augenscheinlich gewesen. Speziell die Durchführung durch die Wand sei nicht auffällig gewesen, da sie bereits verkleidet und verputzt gewesen sei.
2.1.1 Das Erstgericht hat sich eingehend mit allen wesentlichen Beweisergebnissen auseinandergesetzt und lebensnah dargelegt, aufgrund welcher Erwägungen es zur vorliegenden Entscheidungsgrundlage gelangte. Das Berufungsgericht kann daher gemäß § 500a ZPO (zu dessen Anwendung bei Fragen der Beweiswürdigung vgl RS0122301) auf die schlüssige und überzeugende erstgerichtliche Begründung und die daraus abgeleiteten Urteilsannahmen, deren Richtigkeit durch die in der Berufung angestellten Überlegungen nicht erschüttert werden, verweisen.
Die hier zu beurteilenden Beweisergebnisse wurden vom Berufungsgericht bereits im Verfahren D* des LG Feldkirch gewürdigt. Hinzugekommen ist lediglich eine ergänzende Aussage des Kaminkehrers (ON 21), in der er im Wesentlichen auf seine früheren Angaben verwies oder – verständlicherweise – aufgrund des Zeitablaufs keine Erinnerungen mehr hatte.
Wie das Berufungsgericht schon zu 4 R 13/24d betonte, ist die Aussage des Kaminkehrers, er habe eine Notkehrung fernmündlich mit der Begründung abgelehnt, dass er den Ofen nicht abgenommen und daher nicht zuständig sei, letztlich den Auftrag aber doch quasi aus besonderer Fürsorge in Anbetracht der Notsituation angenommen habe, nicht nachvollziehbar. Seine Schilderung, er habe die Versicherungsnehmerin im Zuge der Kehrung nochmals darauf hingewiesen, dass ein Kaminbefund notwendig sei und er nicht weiter zuständig sei, wenn er nicht mit der Erstellung eines solchen beauftragt werde, woraufhin er ausgelacht anstatt mit der Erstellung eines Kaminbefunds beauftragt worden sei, ist lebensfremd. Es gibt keinen vernünftigen Grund dafür, den Hinweis eines Fachmanns, dass eine Überprüfung der Anlage notwendig sei, zu ignorieren, insbesondere wenn er dies als Bedingung dafür nennt, die Anlage zu betreuen. Abgesehen davon ist die Aussage schon für sich genommen nicht nachvollziehbar. Hätte er anlässlich der Notkehrung die Feuerstelle erstmals vorgefunden, für die es offensichtlich noch keinen Kaminbefund gab, wäre zu erwarten, dass er die Befeuerung der Anlage untersagt. Insofern ist auch der von der Berufungswerberin begehrte Wunschsachverhalt widersprüchlich bzw unschlüssig. Hätte der Kaminkehrer erstmals 2016 oder 2017 die Feuerstelle vorgefunden und in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es einer Abnahme durch einen Kaminkehrer bedarf, die ihm weder vorgezeigt noch bei ihm in Auftrag gegeben worden sei, hätte er richtigerweise umgehend die Verwendung der Feuerungsanlage untersagen müssen. Diese Unterlassung würde ebenfalls die Verletzung feuerpolizeilicher Verpflichtungen als Organ der Beklagten bedeuten. Die Beweisrüge kommt deshalb nicht zum Tragen, da der begehrte Wunschsachverhalt zum selben rechtlichen Ergebnis führt wie der bekämpfte Sachverhalt (RS0042386, RS0043190).
Unglaubwürdig ist, dass der Kaminkehrer bis zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von der Neuerrichtung der Feuerstelle gehabt habe, obwohl er – sogar nach seinen eigenen Angaben – regelmäßig, teilweise sogar monatlich in dem Haus Kehrarbeiten verrichtete. Dabei einen neu errichteten Außenkamin nicht zu bemerken, erscheint wenig plausibel. Dabei widersprach sich der Kaminkehrer in seinen Angaben. Bei seiner Einvernahme im September 2023 wiederholte er frühere Angaben, bis zur Notkehrung nicht gewusst zu haben, dass dort eine neue Feuerungsanlage errichtet worden sei, obwohl er bereits über Nachfrage in der Verhandlung im Dezember 2019 zugestand, dass er „im Vorbeifahren schon gesehen habe, dass es einen Außenkamin“ gebe. Ebenso wenig erschließt sich, warum der Kaminkehrer nach eigenen Angaben niemanden auf die von ihm erkannte Gefährlichkeit der Situation, nämlich eine Feuerungsanlage ohne Kaminbefund, hingewiesen habe.
Dass der Rauchfangkehrer die Wanddurchführung selbst nicht begutachten und den zu geringen Sicherheitsabstand innerhalb der Wand aufgrund des Verputzes nicht habe erkennen können, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt.
2.2 Die Berufungswerberin bekämpft weiters den oben zu [3] hervorgehobenen Sachverhalt und begehrt stattdessen eine Negativfeststellung dazu, ob, an wen und weshalb die Klägerin Zahlungen aufgrund des Brands erbrachte. Der Sachverhalt sei nicht unstrittig und der Beklagten sei zu den in der Beweiswürdigung zitierten Urkunden kein rechtliches Gehör eingeräumt worden. Die Urkunden seien nicht nachvollziehbar und enthielten keinen Hinweis, dass die Zahlungen tatsächlich erfolgt wären. Die Grundlage für die Zahlungen sei daraus nicht ersichtlich. Dass Zahlungen erfolgt seien, sei durch keine Beweisergebnisse bestätigt. Die Klägerin habe dies nicht nachgewiesen. Ohne Versicherungsvertrag könne nicht beurteilt werden, ob die Klägerin überhaupt zu Leistungen verpflichtet gewesen sei. Es lägen keine Nachweise darüber vor, dass die Klägerin aktiv legitimiert sei.
2.2.1 Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin lassen sich die festgestellten Beträge ohne weiteres aus den zitierten Urkunden ableiten, aus denen sich nicht nur die Betragshöhe, sondern auch deren Überweisung an die Versicherungsnehmerin ergibt. Es handelt sich bei den vorgelegten Urkunden unter anderem um Zahlungsbestätigungen, aus denen sich unzweifelhaft ergibt, dass die Zahlungen in Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Versicherungsvertrag geleistet wurden. Dass das Wohngebäude bei der Klägerin versichert war, hat das Erstgericht – unbekämpft – auf S 7 des Urteils festgestellt und steht außerdem auch schon aus dem Verfahren C* des Landesgerichts Feldkirch fest. Durch die Urkunden sind die Leistungen der Klägerin aufgrund des Versicherungsvertrags nachgewiesen. Ein Einwand dahingehend, dass die Klägerin mehr als den tatsächlichen Schaden ersetzt hätte, wurde nicht erhoben. Es wurde lediglich die Höhe der Zahlungen an die Versicherungsnehmerin bestritten. Diesen Nachweis hat die Klägerin mit den genannten Urkunden erbracht.
3.1 In der Rechtsrüge argumentiert die Berufungswerberin, dem Rauchfangkehrer sei zu C* des Landesgerichts Feldkirch kein Verschulden zur Last gelegt worden, wobei zwischen hoheitlichen und privatrechtlichen Tätigkeiten nicht zu unterscheiden sei. Gemäß § 6 Abs 1 Vorarlberger Feuerpolizeiordnung habe der Rauchfangkehrer augenscheinlich grobe feuerpolizeiliche Mängel festzustellen, welche nicht vorgelegen seien. Bei erstmaliger Besichtigung sei die Wand bereits verkleidet und verputzt gewesen. Neben dem Rauchfangkehrer seien noch zwei weitere Kaminkehrer für die Gemeinde zuständig und tätig gewesen.
3.1.1 Der Sachverhalt in dieser Rechtssache unterscheidet sich von den zu C* des LG Feldkirch getroffenen Feststellungen dahingehend, dass dort der Nachweis nicht erbracht wurde, dass der Kaminkehrer eine Aufklärung über die Notwendigkeit bau- und feuerpolizeilicher Bewilligungen unterlassen habe. Hier steht fest, dass der Kaminkehrer aufgefordert wurde, sich den Schwedenofen und Außenkamin anzusehen, in welchem Zusammenhang dessen Aussage, dass „es so passe“ stand.
3.1.2 Rauchfangkehrer sind in Erfüllung feuerpolizeilicher Aufgaben hoheitlich tätig. Wenn eine einheitliche Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur ist, werden auch alle damit im Zusammenhang stehenden Maßnahmen als in Vollziehung der Gesetze (§ 1 Abs 1 AHG) erfolgt angesehen, auch wenn die Handlung nur die Ausübung hoheitlicher Gewalt vorbereitet oder abschließt. Gemäß § 6 Vorarlberger Feuerpolizeiordnung hat ein Rauchfangkehrer im Rahmen der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit darauf zu achten, ob Feuerungsanlagen augenscheinliche grobe feuerpolizeiliche Mängel aufweisen. Solche Mängel hat er dem Eigentümer oder Verfügungsberechtigten mündlich zur sofortigen Behebung, wenn dies nicht möglich ist, dem Bürgermeister schriftlich zur Kenntnis zu bringen. Nach § 37 des Vorarlberger Baugesetzes sind Abgasanlagen vom Bauherrn durch den Rauchfangkehrer vor dem Aufbringen eines Verputzes oder einer Verkleidung überprüfen zu lassen. Der Rauchfangkehrer ist verpflichtet, die Arbeiten durchzuführen und hat darüber einen schriftlichen Befund auszustellen.
Die Überprüfung der Feuerungsanlagen auf augenscheinliche grobe feuerpolizeiliche Mängel und die damit verbundene Verpflichtung zur Anzeige an Eigentümer und die Behörde erfolgt in Erfüllung feuerpolizeilicher Aufgaben nach der Vorarlberger Feuerpolizeiordnung. Der Kaminkehrer hatte insoweit feuerpolizeiliche Aufgaben zu erfüllen und war hoheitlich tätig. Auch wenn sich schon aus dem Kehrvertrag eine sicherheitsrelevante Pflicht zur regelmäßigen Überprüfung von Feuerstätten ergibt, ist die Pflicht, Feuerstätten regelmäßig auf ihren ordnungsgemäßen Zustand zu prüfen und allfällige Mängel dem Eigentümer und Bürgermeister anzuzeigen, als hoheitlich zu qualifizieren. Dass der hoheitlichen Tätigkeit ein (privatrechtlicher) Auftrag einer Person des Privatrechts vorangeht und für die Leistung ein Entgelt zu entrichten ist, schließt die Anwendung des AHG nicht aus.
3.1.3 Obwohl der Kaminkehrer in dem von ihm regelmäßig betreuten Haus eine neue Feuerstätte vorfand, zu der er vor Errichtung um Rat und nach Errichtung um Besichtigung gebeten wurde,
- wies er nicht darauf hin, dass vor der Befeuerung ein Kaminbefund zu erstellen ist;
- erklärte er nicht, dass ein positiver Kaminbefund nicht erstellt werden könne, da er die Rohrdurchführung durch die Wand nicht überprüfen könne;
- erstattete er keine Meldung über das Vorfinden einer neuen Feuerstätte, von der nicht bekannt war, ob sie den feuerpolizeilichen Vorgaben entspricht, an den Bürgermeister.
Eine Feuerungsanlage ist wegen der Brandgefahr als gefährliche Einrichtung anzusehen, weshalb sie vom Rauchfangkehrer stets auf augenscheinliche grobe feuerpolizeiliche Mängel zu überprüfen ist. Von der neu vorgefundenen Feuerstätte wusste der Kaminkehrer nicht, ob sie in Eigenregie oder durch ein Fachunternehmen errichtet wurde und ob die Bau- und Brandschutzvorschriften eingehalten wurden. Er konnte nicht berechtigt davon ausgehen, dass ein anderer Rauchfangkehrer bereits einen Kaminbefund erstellt hatte, da er noch vor der ersten Befeuerung selbst mit der Besichtigung der neuen Feuerstätte beauftragt worden war. Er erkundigte sich nicht über diese Umstände bei der Eigentümerin. Trotz der offenkundigen Mängel setzte er weder die Versicherungsnehmerin noch den Bürgermeister von diesen Umständen in Kenntnis, noch klärte er über die Notwendigkeit eines Kaminbefunds auf. Hätte er dies getan, wäre die Überprüfung der Anlage inklusive Wanddurchführung erfolgt und/oder die Befeuerung der Anlage bis zur Überprüfung und Behebung des Mangels untersagt worden. Der Kaminkehrer hat damit seine hoheitlichen Pflichten aus der Feuerschau verletzt, was kausal für den Schaden war (vgl 4 R 13/24d OLG Innsbruck).
3.2 Die Berufungswerberin argumentiert weiters, aus dem Sachverhalt ergäben sich keine Hinweise darauf, dass die Klägerin Versicherer des Brandobjekts sei und inwiefern sie zur Deckung verpflichtet sei. Die Klägerin habe den Versicherungsvertrag nicht vorgelegt und ihre Aktivlegitimation nicht nachgewiesen. Aus den nach Schluss der Verhandlung gelegten Urkunden ergebe sich, dass ein Selbstbehalt vereinbart gewesen sei, wobei unklar sei, ob dieser in Abzug gebracht worden sei. Unklar sei auch, ob berücksichtigt worden sei, dass die Differenz zwischen Neu- und Zeitwert nicht regressierbar sei. Ebenso unklar sei, ob die Klägerin Leistungen im Rahmen des versicherten Risikos erbracht habe. Da die vertraglichen Grundlagen nicht bekannt seien, könne nicht beurteilt werden, ob eine Legalzession erfolgt sei. Als sekundären Feststellungsmangel rügt die Beklagte, es seien keine Feststellungen zur Rolle der Klägerin getroffen worden. Es sei nicht ableitbar, dass die Klägerin überhaupt aus dem Brand als Versicherer verpflichtet sei. Außerdem sei unklar, ob die Klägerin überhaupt zum Ersatz gegenüber den Versicherungsnehmern verpflichtet gewesen sei und in welchem Ausmaß. Es liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor, weil ergänzend eine Negativfeststellung zu treffen gewesen wäre, dass die Klägerin nicht Versicherer des Brands vom 13.3.2018 gewesen sei. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sei nicht feststellbar, was Inhalt des Versicherungsvertrags sei und zu welchen konkreten Leistungen die Klägerin verpflichtet gewesen sei. Nicht feststellbar sei, ob ein Selbstbehalt vereinbart wurde oder Neu- oder Zeitwert zu ersetzen war. Es könne keine Feststellung getroffen werden, in welcher Höhe die Klägerin allenfalls zur Leistung verpflichtet gewesen sei. Aufgrund dieser Feststellungen hätte sich ergeben, dass die Klägerin nicht aktiv legitimiert sei.
3.2.1 Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin steht fest, dass das niedergebrannte Haus bei der Klägerin gebäudeversichert war (S 7 des Ersturteils). Auch aus dem Verfahren C* des Landesgerichts Feldkirch (dessen Akt dargetan wurde) steht fest, dass die Klägerin Gebäudeversicherer war. Dort wurde auch der Versicherungsvertrag samt Bedingungen (Beilagen N bis Q) vorgelegt, sodass auch dessen Inhalt der Beklagten (längst) bekannt war. Weiters steht fest, dass die Klägerin aufgrund des Brands Leistungen an die Versicherungsnehmerin erbrachte und in welcher Höhe (S 12 des Ersturteils). Daher liegt der in diesem Zusammenhang geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel nicht vor. Wurden – wie hier – zu einem bestimmten Thema ohnehin Feststellungen getroffen, mögen diese auch den Vorstellungen der Rechtsmittelwerberin zuwiderlaufen, kann der Vorwurf eines Feststellungsmangels nicht mehr erfolgreich erhoben werden (RS0043320 [T18]; RS0043480 [T15]; RS0053317 [T1]).
3.2.2 Darüber hinaus hat die Beklagte erstinstanzlich nur „vorbehaltlich entsprechender Nachweise“ bestritten, dass Ansprüche in dieser Höhe im Wege der Legalzession auf die Klägerin übergegangen seien und sie monierte die Vorlage entsprechender Zahlungsbelege. Die nun in der Berufung erhobenen Einwände, es sei nicht ersichtlich, ob eine Unterscheidung zwischen Neu- und Zeitwert durchgeführt und der Selbstbehalt berücksichtigt worden sei, wurden erstinstanzlich nicht erhoben. Diesem erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Tatsachenvorbringen steht das Neuerungsverbot entgegen (RS0042025, RS0016473). Dasselbe gilt hinsichtlich der nun erstmals erkennbar erhobenen Einwendung, die Klägerin habe mehr als den tatsächlichen Schaden ersetzt. Auch dazu wurde kein Vorbringen erstattet.
3.2.3 Die Beklagte hat die Aktivlegitimation und den Forderungsübergang nach § 67 VersVG substantiiert erstinstanzlich nur dahingehend bestritten, dass die Klägerin selbst keinen Schaden habe, weil sie bereits einen Anspruch gegen den Ofensetzer habe. Aufgrund dieser Forderung habe die Klägerin keinen Schaden und keinen Regressanspruch gegen die Beklagte. Auch diese Ansicht trifft – wie schon zu 4 R 13/24d ausgeführt – nicht zu. Für den Fall der Nebentäterschaft (also wie hier für den Fall einer nicht gewollten gemeinschaftlichen Zusammenwirkung) hängt die Haftung davon ab, ob die Anteile der einzelnen Schädiger am Gesamtschaden bestimmbar sind. Das Ausmaß des Verschuldens der einzelnen Täter ist für die Außenhaftung irrelevant. Das Verschulden wird nur im Regress schlagend. Für die Haftung gegenüber dem Geschädigten kommt es lediglich darauf an, ob bestimmte Schadensteile auf den einen oder anderen Schädiger zurückgeführt werden können. Lassen sich die Anteile – wie hier – nicht bestimmen, dann haften die Nebentäter solidarisch. § 1302 ABGB sieht eine Haftung für potentielle Kausalität bzw für einen Kausalitätsverdacht vor, die sich daraus rechtfertigt, dass das Risiko der Unaufklärbarkeit die rechtswidrig und schuldhaft handelnden Täter und nicht das Opfer treffen soll. Weil die Klägerin bereits einen Titel gegen den Ofensetzer erwirkte, ist ein Anspruch gegen die solidarisch haftende Beklagte nicht ausgeschlossen. Eine gemeinschaftliche oder vorsätzliche Schädigung ist nicht erforderlich.
4. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50, 41 ZPO.
5. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat.
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