Kopf
Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. in Steindl-Neumayr und Mag. a Binder in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, geboren am **, Zahnärztin, **, vertreten durch Kaan Cronenberg Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei B* Gesellschaft mbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Heinz Bauer, Rechtsanwalt in Graz, wegen EUR 68.712,87 s.A. und Feststellung (EUR 10.000,--) über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 78.712,87) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 14. Juli 2025, **-59, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.821,52 (darin enthalten EUR 636,92 USt.) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Die Beklagte betreibt ein Planungsbüro und wickelt Bauvorhaben ab. Die Klägerin ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ ** KG **, mit der Adresse **. Auf dieser Liegenschaft befindet sich ein Zinshaus.
Die Klägerin entschloss sich um den Jahreswechsel 2004/2005, den Dachboden des Gebäudes (Zinshaus) ausbauen zu lassen. Sie beauftragte den Architekten DI C* mit der Einreichplanung und der Einreichung bei der Baubehörde, woraufhin DI C* den Einreichplan vom 9. Februar 2005 anfertigte. Zu diesem Zeitpunkt war geplant, im Zuge des Dachbodenausbaus eine Wohnung zu schaffen. Später erstellte DI C* auch den Plan vom 26. September 2007. Die Klägerin übergab in der Folge die Planungsunterlagen des DI C* zusammen mit dessen Kostenschätzung an die Beklagte und bat diese um ein Vergleichsangebot. Die Beklagte legte der Klägerin ein Angebot, welches preislich günstiger als das des DI C* war. Daraufhin entschied sich die Klägerin, die Beklagte mit dem Dachbodenausbau zu beauftragen und löste das Vertragsverhältnis zu DI C* auf.
Die Streitteile unterfertigten die „Auftragsbestätigung“ vom 5. März 2008 über den Dachbodenausbau „It. den (der Vereinbarung) beiliegenden Plänen (Beilage 1-3) , erstellt vom Architekturbüro Arch. DI C*, vom 26.09.2007, sowie den Auflagen der Baubewilligung mit dem Bescheid GZ: ** vom 9.12.2005 und dem Gutachten der ASVK (Anmerkung des Gerichts: Altstadt-Sachverständigenkommission) vom 9.2.2005“ (Beilage ./C). Die Vereinbarung enthält (hier relevant) folgende Passagen:
„Weiters sind nachstehende Leistungen Bestandteil dieser Vereinbarung:
...
3) Die gesamte Dachfläche wird nach den Auflagen der Altstadtkommission ausgeführt.
...
Die Ausführung der einzelnen Gewerke erfolgt nach den vorliegenden Leistungsbeschreibungen (erstellt vom Architekturbüro Arch DI C*) von befugten Subunternehmen unter Berücksichtigung nachstehender Ergänzungen:
….
Zimmermann … Herstellen eines innenliegenden Kaltdaches im Ausbaubereich
...
Vertragsgrundlagen:
Wenn nicht anders vereinbart, gelten die allgemeinen Vertragsgrundlagen für Bauleistungen ÖNORM B2110 in der gültigen Fassung zum Auftragsstichtag als vereinbart.“
Damit sich das Vorhaben für eine öffentliche Förderung für Dachbodenausbauten („kleine Förderung“) qualifizieren konnte, wurde es von der Beklagten auf Wunsch der Klägerin gegenüber dem Plan des DI C* vom 26. September 2007 dahingehend abgeändert, dass statt einer Wohnung drei Wohnungen entstehen sollten. Die Beklagte erstellte deshalb den Austauschplan vom 18. November 2008, welcher von drei Wohnungen ausgeht und einzelne weitere Anpassungen gegenüber der Planung des DI C* enthielt.
Dieser Plan war die Grundlage für die Ausführung des durch die Beklagte bzw. durch von dieser beauftragte Subunternehmen erfolgten Dachbodenausbaus.
Im Zuge dieses Ausbaus wurde die gesamte Dachfläche, also auch die Hofseite, bearbeitet und mit einem Gemisch aus alten und neuen Ziegeln wieder gedeckt. [F1]
Im August 2019 erfuhr die Klägerin von ihrer Hausverwaltung, dass sich ein Gesimsteil vom streitgegenständlichen Gebäude gelöst hatte und auf die Straße gefallen war. [F2] Daraufhin beauftragte sie BM DI D* mit Nachforschungen zur Ursache. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 15. Juni 2020 einige Mängel am Dachbodenausbau fest, wodurch die Klägerin von dessen Mangelhaftigkeit sowie von der Ursache der Mangelhaftigkeit erfuhr. Am 26. März 2021 kontaktierte die Klägerin über ihren damaligen Rechtsvertreter erstmals die Beklagte und forderte sie auf, zum Gutachten D* Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 teilte die Beklagte im Wege ihrer Rechtsvertretung mit, dass ihre Haftpflichtversicherung den Eintritt in den Schaden ablehne und im Klagefall um Übermittlung einer Gleichschrift der Klage gebeten werde.
Der Dachbodenausbau weist folgende – Arbeiten der Beklagten betreffende – Mängel auf:
Entgegen den im Jahr 2008 für Kaltdächer bei ausgebauten Dachgeschoßen anerkannten Regeln der Technik wurde straßenseitig kein regensicheres Unterdach hergestellt. Die verwendeten Unterspannbahnen decken nicht das gesamte Dach lückenlos ein, sondern sind entlang aller Sparren unterbrochen, womit im Falle der Undichtheit der Ziegeldeckung die Regensicherheit nicht gewährleistet ist. Da die Unterspannbahnen über den Dachflächenfenstern an den konstruktiven Wechselhölzern nach unten umgeschlagen sind, wird über den Dachflächenfenstern eintretendes Wasser spätestens an diesen Stellen in den Dachaufbau eingeleitet. Im Bereich über den Dachflächenfenstern fehlt zudem die Abdeckung der Wärmedämmung des Dachs mit der Unterspannbahn, wodurch die Dämmwirkung des Dämmstoffs lokal herabgesetzt sein kann. Der Bereich zwischen der Oberkante der konstruktiven Wechselhölzer und den Dachflächenfenstern ist gar nicht mit einer Unterspannbahn, welche als zusätzliche wasserableitende Schicht zum Schutz der ausgebauten Dachkonstruktion unter der Dachdeckung fungieren soll, geschützt.
An der hofseitigen Dachfläche ist das Unterdach über der Traufe „gegenläufig“ gestoßen, womit auf das Unterdach treffendes Wasser beim Übergang „weißes Unterdach“ zu „rotes Unterdach“ nicht über die Traufe abfließen kann, sondern in den Dachaufbau hinein entwässert.
Eine ausreichende Unterlüftung der Dachdeckung bzw. Überlüftung der Wärmedämmebene ist mit den ausgeführten Lüftungsöffnungen nicht gegeben, weil die Lüftungsquerschnitte der verwendeten Dachziegel (Biberschwanz Doppeldeckung, ca. 19 cm breit; Verwendung von Lüftersteinen an der Traufe mit einem Luftquerschnitt von ca. 25 cm 2 bei jedem 4. bzw. 5. Dachziegel, was einem Zuluftquerschnitt von 25 bis 30 cm 2 /m entspricht, und von Lüftersteinen entlang des Firstes, was einem Lüftungsquerschnitt von ca. 30 cm ² /m entspricht) zu gering sind. Bei Dachneigungen von über 25° und Sparrenlängen von ≤10m wären nach den anerkannten Regeln der Technik Zuluftöffnungen von 120 cm²/m und Abluftöffnungen von 160 cm²/m gefordert gewesen.
Die Ausführung (Verklebung) der Dampfbremse erfolgte mangelfrei.
Sämtliche Mängel resultieren aus der Planung des Dachbodenausbaus, wobei im Falle der nicht abgedeckten Wärmedämmung über den Dachflächenfenstern ohne erhebliche Änderungen durch Abdeckung der Wärmedämmung mit einer Unterspannbahn zumindest die Winddichtung über der Wärmedämmung hergestellt werden hätte können. Es handelt sich hier um einen Planungsmangel, dem auf Ausführungsebene abgeholfen werden hätte können.
Sämtliche beschriebenen Mängel wären unter einem durch eine umfassende Sanierung, im Zuge welcher das Abtragen der Dachdeckung und der Lattung erforderlich wäre, bautechnisch behebbar. Die fehlende Abdeckung der Wärmedämmung könnte gesondert als Winddichtung im Bereich über den Dachflächenfenstern nachgerüstet werden. Die Unterlüftung des Unterdachs und der Dachdeckung könnte durch Einbau zusätzlicher Lüftersteine oder durch ein perforiertes Randblech anstelle des geschlossenen Auflagerblechs an der Traufe und durch den Einbau von Firstlüftern behoben werden.
Bei Erneuerung der Kunststofffolie im Unterdach bilden die Dachdeckung, die Lattung und die Unterdachbahnen eine „Schicksalsgemeinschaft“. Mit der Erneuerung der verlegten Unterdachbahnen geht eine Verlängerung der Nutzungsdauer dieses Bauteil einher, wobei die durchschnittliche Nutzungsdauer mit maximal 30 Jahren anzunehmen ist, was aufgrund der „Schicksalsgemeinschaft“ auch auf die anderen genannten Bauteile durchschlägt.
Die Kosten für die Sanierung der vorliegenden Mängel belaufen sich – unter Berücksichtigung von „Sowieso-Kosten“ und der restlichen Nutzungsdauer der Bauteile („Neu für Alt“) – auf insgesamt EUR 68.712,94 inkl. USt. und setzen sich wie folgt zusammen:
[F3]
Aufgrund des nicht regensicheren Unterdachs besteht ein im Vergleich zu einem mangelfreien Unterdach erhöhtes Schadenspotential für den Dachaufbau im Hinblick auf zukünftige Nässeschäden.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die vorliegenden Planungsmängel auf einen Mangel in der Planung der Beklagten statt in der Planung des DI C* zurückzuführen sind.
Der durchschnittliche Werkunternehmer aus dem Fachbereich der Beklagten im Jahr 2008 kennt die einschlägigen anerkannten Regeln der Technik. Die beschriebenen Abweichungen von den anerkannten Regeln der Technik am Unterdach wären im Rahmen der örtlichen Bauaufsicht – welche die Beklagte auch übernahm – erkennbar gewesen. Die festgestellten Mängel wurden von der Beklagten bewusst verursacht. [F4]
Über die genauen technischen Einzelheiten des Dachbodenausbaus sprachen die Streitteile vor der Ausführung des Bauvorhabens nicht. Die Klägerin wurde von der Beklagten insbesondere nicht gewarnt, dass das Vorhaben – für die Beklagte erkennbar – nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht.
Die ÖNORM B2110 (Ausgabe 2002-03-01) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
Zukünftige (Folge)Schäden aufgrund der vorliegenden Mängel sind nicht zu erwarten, jedoch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen. [F5]
Die Klägerin begehrt von der Beklagten zuletzt EUR 68.712,87 s.A. an Sanierungskosten und die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle weiteren Schäden, die die Klägerin im Zusammenhang mit der Planung und Ausführung des mangelhaften Dachbodenausbaus auf der Liegenschaft EZ ** KG ** erleidet.
Die Klägerin bringt vor, sie habe Anfang 2008 die Beklagte als Generalunternehmerin auf Basis der Einreichplanung DI C* mit der Vornahme sämtlicher notwendiger Arbeiten im Zusammenhang mit dem Dachbodenausbau ihres Hauses ** in ** beauftragt. Dieser Auftrag habe sämtliche Planungsleistungen sowie die Leistungen der örtlichen Bauaufsicht (ÖBA), aber auch die erforderlichen Baumeister-, Zimmermann-, Schwarzdecker-, Dachdecker-, Spengler-, Fenster- und Trockenbauarbeiten umfasst. Die Beklagte habe eine technische Baubeschreibung sowie eine Austauschplanung erstellt und darauf basierend sodann den geplanten Dachbodenausbau, teilweise unter Beiziehung von Subunternehmern, ausgeführt. Mitte 2019 sei die Klägerin von der Hausverwaltung darüber informiert worden, dass Gesimsteile locker seien. Sie habe DI D* mit der Erhebung der Ursachen beauftragt, wodurch am 15. Juni 2020 die in der Klage im Einzelnen dargestellte Mängel der Dachkonstruktion bekannt geworden seien. Die vorliegenden Mängel würden sich vorrangig aus den nicht ordnungsgemäßen Leistungen des Planers, Zimmerers und Dachdeckers ergeben, die sämtliche in den Verantwortungsbereich der Beklagten fielen. Die Beklagte hafte für die Sanierungskosten. Die in der ÖNORM B2110 vorgesehene Haftungsbeschränkung sei gegenüber der Klägerin als Verbraucherin unzulässig. Außerdem liege grobe Fahrlässigkeit vor. Da künftige Schäden nicht auszuschließen seien, bestehe auch ein Feststellungsinteresse.
Die Beklagte beantragt die Klagsabweisung und wendet ein, dass die Ansprüche verjährt seien, weil nicht nachvollziehbar sei, dass die behaupteten Mängel und Schäden erst elf Jahre nach der Fertigstellung aufgetreten seien. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert, weil die Planung von DI C* stamme. Die Mängel und die Sanierungskosten seien nicht nachvollziehbar. Bei leichter Fahrlässigkeit sei die Haftung nach Punkt 5.47.1.2 der vereinbarten ÖNORM B2110 mit EUR 12.500,-- begrenzt. Die Klägerin vermiete mehrere Wohneinheiten und sei Unternehmerin. Das Schadensausmaß stehe aufgrund des Gutachtens fest. Ein Feststellungsinteresse bestehe nicht.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen EUR 68.712,87 samt 4% Zinsen daraus jährlich seit 23. Juni 2022 zu bezahlen (1.). Außerdem stellte es fest, dass die Beklagte der Klägerin für alle weiteren Schäden haftet und zum Ersatz verpflichtet ist, welche die Klägerin im Zusammenhang mit der Planung und Ausführung des mangelhaften Dachbodenausbaus auf der Liegenschaft EZ ** KG **, bestehend aus dem Grundstück GST-Nr. ** mit der Adresse **, erleidet (2.).
Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf das Erstgericht die auf den Urteilsseiten 4 bis 10 ersichtlichen Feststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist (§ Satz 1 ZPO).
Daraus zog das Erstgericht folgende rechtliche Schlussfolgerungen:
- Die Klägerin habe frühestens mit Kenntnisnahme des Gutachtens DI D* am 15. Juni 2020 beurteilen können, ob das Gesimsteil, das sich im August 2019 vom Gebäude gelöst hatte, mit dem Dachbodenausbau im Kausalzusammenhang stehe. Die innerhalb der dreijährigen Frist ab Kenntnis von Schaden und Schädiger mit Klage vom 9. Juni 2022 geltend gemachten Ansprüche seien daher nicht verjährt.
- Die Streitteile hätten am 5. März 2008 einen Werkvertrag geschlossen, nach dessen Inhalt die Beklagte die Pflicht zum den Regeln der Technik entsprechenden Ausbau des Dachbodens im Gebäude der Klägerin übernommen habe. Die ÖNORM B2110 sei Vertragsgrundlage gewesen.
- Nach § 1168a dritter Satz ABGB habe der Werkbesteller bei Misslingen des Werks infolge offenbarer Untauglichkeit des beigestellten Stoffs und offenbar unrichtiger Anweisungen einen die Verbesserungskosten umfassenden Schadenersatzanspruch gegen den Werkunternehmer, wenn dieser nicht gewarnt habe. Baupläne seien als Stoff iSd § 1168a ABGB zu qualifizieren.
- Die hier anwendbare Bestimmung Punkt 5.9 der ÖNORM B 2110 würde die Warnpflicht nach § 1168a ABGB konkretisieren. Offenbar sei die Untauglichkeit bzw Unrichtigkeit dann, wenn der Fehler für einen durchschnittlichen Werkunternehmer derselben Branche (als Sachverständigen nach § 1299 ABGB) erkennbar sei.
- Ö-Normen würden den Stand der für die betroffenen Kreise geltenden anerkannten Regeln der Technik widerspiegeln und eine Zusammenfassung üblicher Sorgfaltsanforderungen an den Werkunternehmer darstellen. Im Ausmaß der festgestellten Mängel sei der soweit nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachbodenausbau misslungen, wodurch der Klägerin ein Schaden von EUR 68.712,94 an Sanierungskosten entstanden sei.
- Die Beklagte hätte die Abweichungen von den anerkannten Regeln der Technik bei der Kaltdachausführung als durchschnittlich sorgfältige Werkunternehmerin im Jahr 2008 erkennen können und müssen (§ 1299 ABGB), um Haftungsfolgen zu vermeiden. Dies betreffe auch ihre Funktion als örtliche Bauaufsicht. Unabhängig davon, ob die fehlerhafte Planung dem Vorplaner oder der Beklagten zuzuordnen sei, habe letztere diese jedenfalls in ihrer Funktion als Generalunternehmerin und örtliche Bauaufsicht zu verantworten.
- Die Beklagte habe schuldhaft den vertraglich geschuldeten Zustand nicht hergestellt. Außerdem sei sie ihrer Warnpflicht nach § 1168a dritter Satz ABGB nicht nachgekommen. Sie hafte der Klägerin daher für die Sanierungskosten.
- Bei der Schadensberechnung seien jene Kosten abzuziehen, die auch bei mangelfreier Herstellung angefallen wären („Sowieso-Kosten“). Außerdem sei über Einwand der Beklagten ein Abzug „neu für alt“ zum Ausgleich der durch den Einbau neuer Bestandteile bewirkten Werterhöhung der Sache aufgrund der damit erzielten Verlängerung der zu erwartenden Lebensdauer vorzunehmen.
- Die in Punkt 5.47.1.2 der ÖNORM B2110 vorgesehene Haftungsbegrenzung komme nicht zum Tragen, weil die Beklagte ihre vertragliche (Warn-)Pflicht zumindest grob fahrlässig verletzte habe, indem sie die Klägerin über eine ganze Reihe von Mängeln im Dunkeln gelassen und die vorliegenden Abweichungen von den (vertraglich vereinbarten) anerkannten Regeln der Technik bewusst verursacht habe. Auf die Unternehmereigenschaft der Klägerin komme es somit nicht an.
- Der Einwand eines Verstoßes der Klägerin gegen die Schadenminderungsobliegenheit sei unsubstantiiert.
- Da für den Dachaufbau aufgrund des nicht regensicher hergestellten Unterdachs ein im Vergleich zu einem mangelfreien Unterdach erhöhtes Schadenspotential in Hinblick auf zukünftige Nässeschäden bestehe und künftige (Folge-)Schäden aufgrund der vorliegenden Mängel nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen seien, sei auch ein Feststellungsinteresse zu bejahen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. In eventu wird weiters beantragt, dem Leistungsbegehren im Umfang von EUR 12.300,--, allenfalls EUR 39.695,36 stattzugeben (ON 60).
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben (ON 62).
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.
I. Tatsachenrüge:
1.1. Die Berufungswerberin wendet sich gegen die Feststellung [F1] und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„Im Zuge des Dachgeschossausbaues wurde 200 m² an Dachfläche bearbeitet und ein Unterdach angebracht. Bei der übrigen Dachfläche von rd. 180 m² wurden lediglich Ziegeln getauscht und das Dach mit einem Gemisch aus alten und neuen Ziegeln wieder gedeckt.“
1.2. Die Berufungswerberin bringt unter Hinweis auf die Rechnungsposition [Zimmermannsarbeiten] 11 („Dachlattung“) der Beilage ./Q vor, dass sich der Dachbodenausbau nur auf 200 m² Dachfläche erstreckt habe und am übrigen Dach nur einige wenige kaputte Dachziegel getauscht und ein Gemisch aus alten und neuen Ziegeln wieder gedeckt worden sei. Nach dem von der Beklagten vertretenen Standpunkt würden sich unter Zugrundelegung der geringeren Fläche von 200 m² statt 380 m² die Kosten für die Sanierung der Dachdeckerarbeiten anteilig von gesamt EUR 61.259,52 auf gesamt EUR 32.241,92 (wie im Rechtsmittel aufgeschlüsselt) reduzieren.
1.3. Das Erstgericht erwog in diesem Zusammenhang, dass aufgrund der als glaubwürdig bewerteten Aussage der Klägerin davon auszugehen sei, dass entgegen der Behauptung der Beklagten bei deren Arbeiten im Jahr 2008 das gesamte Dach bearbeitet wurde. Dabei bezog sich der Erstrichter insbesondere auch auf die Erläuterungen des Zeugen DI D* (ON 54.4, AS 2f), wonach aus der Rechnung (der Beklagten) Beilage ./Q ersichtlich sei, dass die gesamte Dachdeckung (380 m²) abgenommen [Zimmermannsarbeiten Position 12] und für die Dachdeckung eine Fläche von 190,78 m² neue Tondachziegel und für eine ebenso große Fläche alte Tondachziegel verwendet wurden [Dachdeckerarbeiten Positionen 4 und 5], was wiederum die Gesamtfläche des Dachs von etwa 380 m² ergibt.
1.4. Die Berufungswerberin setzt sich mit diesen beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts inhaltlich nicht auseinander (RIS-Justiz RS0041830). Letztlich liegt auch der Ersatzfeststellung zugrunde, dass – korrespondierend mit den angeführten Rechnungspositionen der Beilage ./Q - im Jahr 2008 eine Dachfläche von 380 m² – und nicht bloß von 200 m² – mit alten und neuen Tondachziegeln wieder eingedecktwurde. Insoweit wird gar keine abweichende Feststellung begehrt (RIS-Justiz RS0041835 [T2]). Die Beweisrüge ist daher nicht ordnungsgemäß ausgeführt.
1.5. Die begehrte Präzisierung betreffend das Ausmaß der Arbeiten am Unterdach zielt auf eine (mit Blick auf die erstgerichtlichen Feststellungen [F3] nicht erforderliche) Ergänzung der Sachverhaltsgrundlage ab (vgl Beweisrüge zu [F3]).
2.1. Die Beklagte strebt die anteilige Kürzung der Sanierungskosten für Dachdeckerarbeiten an. Sie bekämpft in diesem Zusammenhang die Feststellungen [F3] und begehrt folgende Ersatzfeststellungen:
„Die Kosten für die Sanierung der vorliegenden Mängel belaufen sich – unter Berücksichtigung von „Sowieso-Kosten“ und der restlichen Nutzungsdauer der Bauteile („Neu für Alt“) – auf insgesamt EUR 39.695,36 inkl. USt. und setzen sich diese wie folgt zusammen:
2.1. Das Erstgericht stützte sich bei der Feststellung der Höhe der Sanierungskosten auf jene Berechnungsvariante des Sachverständigen DI E*, die von der Abdeckung des gesamten Dachs (380 m²) und dessen Neueindeckung mit einem Gemisch aus alten und neuen Ziegeln ausgeht (ON 42.5, AS 20f, vgl auch ON 42.4, AS 7f).
2.2. Die Beklagte zielt (im Sinne einer Schlussrechnung) auf eine der (von ihr angenommenen) geringeren m²-Zahl an Dachfläche (200 m²) entsprechende anteilige Kürzung der Kosten der (auf Basis von 380 m² berechneten) Dachdeckerarbeiten ab, ohne sich mit der dem Ersturteil zugrunde liegenden Kalkulation des Sachverständigen (vgl ON 42.4) substantiiert auseinanderzusetzen. Die Berechnungsvarianten des Sachverständigen in Bezug auf die Position „Dachdeckerarbeiten“ zeigen, dass sie sich (nur) darin unterscheiden, ob die (jeweils um den Abzug „neu für alt“ zu kürzenden) Kosten der Demontage der vorhandenen Dachdeckung und der Wiedereindeckung „Sowiesokosten“ sind oder nicht (ON 42.4, AS 5ff, ON 42.5, AS 20f). Diesbezüglich geht die Beklagte in der Ersatzfeststellung zu [F1] (die soweit nicht von der bekämpften Feststellung abweicht) selbst davon aus, dass auf 380 m² Dachfläche Eindeckungsarbeiten vorgenommen wurden. Solcherart bleiben die im Rechtsmittel angestellten anteiligen Kürzungen der Dachdeckerkosten ohne Bezug zum Akteninhalt und erweisen sich als nicht nachvollziehbar. Die Beweisrüge ist auch in diesem Punkt nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt (RIS-Justiz RS0041835 [T1]).
3.1. Außerdem bekämpft die Beklagte die Feststellung [F2]. Sie erachtet es als nicht nachvollziehbar, dass sich erst 10 Jahre nach Fertigstellung der Arbeiten der Beklagten Schäden in Form des abgelösten Gesimsteils gezeigt hätten, und bemängelt, dass die Klägerin keinen „objektiven“ Nachweis erbringen habe können, dass sie tatsächlich erst im August 2019 über den Schaden informiert worden sei. Vor diesem Hintergrund sei (nach Ansicht der Berufungswerberin) der für den Beginn der Verjährung maßgebende Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens und des Schädigers nicht verifiziert und das Verfahren zu ergänzen. Begehrt wird folgende Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, wann die Hausverwaltung und die Klägerin Kenntnis erlangten, dass ein Gesimsteil auf die Straße gefallen ist. Da die von der beklagten Partei bzw. deren Subunternehmern beauftragten Arbeiten bereits im Jahre 2009 abgeschlossen worden sind, ist davon auszugehen, dass die Schäden jedenfalls vor Mitte des Jahres 2019 bekannt waren. Da die Klage mehr als 3 Jahre nach Kenntnis der Schäden des Schädigers eingebracht worden ist, sind die gegenständlichen Ansprüche verjährt.“
3 . 2. Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung zur Kenntnis der Klägerin vom Herabfallen eines Gesimsteils [F2] auf deren unter Verwertung des unmittelbar gewonnenen Eindrucks als glaubhaft beurteilte Aussage (ON 42.5, AS 8).
3.3. Entgegen der Berufungskritik begründet die Aussage der Klägerin, wonach sie im August 2019 von der Hausverwaltung über den Vorfall mit dem herabgefallenen Gesimsteil informiert worden sei, nach allgemeinem Verständnis keine Abweichung vom Klagsvorbringen einer Kenntnis „Mitte des Jahres 2019“. Die Beklagte lässt offen, auf welche Beweisergebnisse die angestrebte Ersatzfeststellung, dass nicht festgestellt werden könne, wann die Hausverwaltung und die Klägerin Kenntnis von einem heruntergefallenen Gesimsteil erlangten, dass dies aber „jedenfalls vor Mitte des Jahres 2019“ gewesen sei, gestützt wird (RIS-Justiz RS0041835 [T4]).
3.4. Die Behauptungs- und Beweislast für die die Verjährung begründenden Umstände trifft denjenigen, der die Verjährungseinrede erhebt (RIS-Justiz RS0034456 [T4]), hier daher die Beklagte. Abgesehen davon, dass zu den ihrer Ansicht nach noch zu klärenden Fragen keine weiteren Beweisanträge gestellt wurden (vgl ON 5, AS 3; ON 9, AS 4 – „PV“, Schreiben des BKV Beilage ./L), kommt es für den Beginn der Verjährung nach ständiger Rechtsprechung nicht allein auf die Kenntnis eines Schadens an. Die Kenntnis des Geschädigten muss den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RIS-Justiz RS0034524 [T14]). Von der Mangelhaftigkeit des Dachbodenausbaus und deren Ursache erlangte die Klägerin aber nach den (unbekämpften) Feststellungen die (für den Verjährungsbeginn maßgebliche) Kenntnis erst durch das Gutachten DI D* vom 15. Juni 2020. Die bekämpfte Feststellung [F2] ist daher nicht entscheidungswesentlich.
4.1. Die Beklagte strebt weiters statt der Feststellung [F4] folgende „Ersatzfeststellung“ an:
„Die Mängel am Unterdach des gegenständlichen Hauses sind durch eine leichte Fahrlässigkeit der beklagten Partei entstanden.“
4.2. Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung [F4] auf die Erläuterungen des Sachverständigen DI E*, wonach der durchschnittlich fachkundigen Person im Jahr 2008 im Hinblick auf eine Kaltdachausführung „die vorliegende Abweichung nicht irrtümlich passiert sein [konnte], sondern bewusst“ (ON 42.5, AS 20). Die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, sich keine Gedanken gemacht zu haben, ob das Vorhaben dem Stand der Technik entspreche, erachtete der Erstrichter als nicht überzeugend.
4.3. Die Berufungswerberin folgert aus der Gesamtheit der Feststellungen, wonach es sich um einen Planungsmangel handle, der nicht auf die Planung der Beklagten zurückgeführt werden könne und dem auf der Ausführungsebene abgeholfen werden hätte können, dass der Fehler dem von der Klägerin beauftragten Planer DI C* unterlaufen sei. Aus dem Umstand, dass auch ein anerkannter Architekt die Abweichungen von den anerkannten Regeln der Technik am Unterdach übersehen habe, schließt die Beklagte, dass ihr keineswegs eine bewusste Verursachung der mangelhaften Ausführung vorgeworfen werden könne, sondern es sich um einen Fall leichter Fahrlässigkeit handle.
4.4. Damit begehrt die Beklagte keine Ersatz(tatsachen)feststellung. Es genügt nicht, die ersatzlose Streichung einer Feststellung anzustreben (RIS-Justiz RS0041835 [T3]), wobei anzumerken ist, dass fehlendes (aktuelles) Bewusstsein der Sorgfaltswidrigkeit grobe Fahrlässigkeit keineswegs ausschließen würde (vgl RIS-Justiz RS0030324). Eine Auseinandersetzung mit der erstgerichtlichen Beweiswürdigung und der Art der Mängel fehlt (RIS-Justiz RS0041830). Die Beweisrüge ist insofern nicht ordnungsgemäß ausgeführt.
4.5. Ob die Mängel durch leichte oder grobe Fahrlässigkeit verursacht wurden, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und ebenso wie die begehrten ergänzenden Feststellungen, wonach es sich um ein Zinshaus mit 12 Wohnungen handle, die Klägerin sich einer Hausverwaltung bediene und als Unternehmerin zu qualifizieren sei, der Rechtsrüge zuzuordnen (vgl Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 5 , 213ff).
5.1. Die Feststellung [F5], wonach zukünftige Schäden nicht zu erwarten, jedoch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen seien, rügt die Berufungswerberin als aktenwidrig. Tatsächlich seien zukünftige Folgeschäden aufgrund der vorliegenden Mängel nicht zu erwarten und auszuschließen, wenn die Mängel am Unterdach behoben werden.
5.2. Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum beruhen und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RIS-Justiz RS0043347, RS0043203, Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 5, 205). Erwägungen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen hingegen in das Gebiet der Beweiswürdigung und können keine Aktenwidrigkeit begründen (RIS-Justiz RS0043347 [T2]).
5.3. Letzteres ist hier der Fall. Der Erstrichter traf die bekämpfte Feststellung aufgrund einer Würdigung der Aussagen des Sachverständigen DI E*. Dieser führte aus, dass bei einer ordnungsgemäßen Sanierung „keine Folgeschäden mehr zu erwarten“ sind (ON 32, AS 19). Dies entspricht im Sinne der erstgerichtlichen Beweiswürdigung keinem Ausschluss von Folgeschäden. Noch weniger ergibt sich ein solcher aus der im Rechtsmittel zitierten Aussage DI E*, dass ohne Behebung der Mängel am Unterdach „keinesfalls auszuschließen [ist], dass es zu Wassereintritten in den Dachausbau im Zusammenhang mit Extremwetterereignissen und […] nicht erkannten Schäden an der Dachdeckung kommen wird, die bei fachgerechter Ausführung hintangehalten werden können“ (ON 42.3, AS 12f). Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.
5.4. Im Übrigen gelingt es der Berufungswerberin mit ihrer Argumentation auch sonst nicht, Bedenken gegen die erstgerichtliche Feststellung [F5] zu begründen.
6. Das Berufungsgericht übernimmt den vom Erstgericht aufgrund einer schlüssigen Beweiswürdigung festgestellten Sachverhalt und legt diesen seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
II. Rechtsrüge:
1. Die Berufungswerberin erblickt eine unrichtige rechtliche Beurteilung darin, dass das Erstgericht keine Feststellungen zur Unternehmereigenschaft der Klägerin (als Vermieterin) getroffen hat. Diesbezügliche Feststellungen seien notwendig, weil gegenüber Unternehmern die Haftungsbegrenzung nach Punkt 5.47.1.2. der ÖNORM B2110 greife und das Leistungsbegehren daher im EUR 12.300,-- (5% der Auftragssumme) übersteigenden Umfang abzuweisen sei.
2. Die Rechtsrüge setzt sich nicht substantiiert mit der erstgerichtlichen rechtlichen Beurteilung auseinander, wonach die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten grob fahrlässig verletzt hat, was - unabhängig von der Unternehmereigenschaft der Klägerin - zum Entfall der Haftungsbegrenzung laut Punkt 5.47.1.2. der ÖNORM B2110 führt (vgl RIS-Justiz RS0043603).
Grobe Fahrlässigkeit ist als auffallende Sorglosigkeit zu verstehen, bei der die gebotene Sorgfalt nach den Umständen des Falls in ungewöhnlicher Weise verletzt wird und der Eintritt des Schadens nicht nur als möglich, sondern geradezu als wahrscheinlich vorauszusehen ist (RIS-Justiz RS0030171).
Die Berufungswerberin nimmt zu Art und Umfang der festgestellten mehrfachen (gravierenden) Unterschreitungen des gebotenen technischen Sorgfaltsstandards, über die die Beklagte die Klägerin auch nicht aufklärte, inhaltlich nicht Stellung. Dass die Mängel, durch die kein regensicheres Unterdach hergestellt und somit ein erhöhtes Schadenspotential für den Dachaufbau im Hinblick auf Nässeschäden geschaffen wurde (US 9), auf die Planung eines Dritten zurückgehen, kann die als Generalunternehmerin und örtliche Bauaufsicht tätige Beklagte nicht entlasten. Das Erstgericht ist bei dieser Sachlage zu Recht von einer grob fahrlässigen Schadensverursachung ausgegangen.
3. Die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
Die Berufung bleibt somit erfolglos.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Die unterlegene Beklagte hat der Klägerin die tarifmäßig richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Eines gesonderten Bewertungsausspruchs bedarf es nicht, weil das Leistungs- und das Feststellungsbegehren in einem tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang gemäß § 55 Abs 1 Z 1 JN stehen und der Wert des Entscheidungsgegenstands aufgrund der Höhe des Leistungsbegehrens jedenfalls EUR 30.000,00 übersteigt (vgl OLG Graz 3 R 114/24w).
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten war. Die Entscheidung war nur von der Einzelfallfrage der leichten oder groben Fahrlässigkeit und von Tatfragen abhängig.