Kopf
Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht hat durch die Richterinnen Mag. a Gassner (Vorsitz) und Mag. a Schiller, sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , Registernummer HRB **, **, Deutschland, vertreten durch die Hochedlinger Luschin Marenzi Kapsch Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch die KAPP PARTNER Rechtsanwälte GmbH in Graz-Seiersberg, wegen EUR 27.360,00 s.A. und Zwischenantrag auf Feststellung (Streitwert: EUR 5.000,00) über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 32.360,00) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 18.Juni 2025, GZ **-10, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.875,92 (darin enthalten EUR 479,32 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands, über den das Berufungsgericht entschieden hat, übersteigt EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Die Klägerin als Lizenzgeberin schloss mit der Beklagten als Lizenznehmerin am 20.5.2021 einen Lizenzvertrag (Franchisevertrag) betreffend die Nutzung des A*- Geschäftskonzepts für das A*-Fitnessstudio am Standort **. Die Beklagte leistete die gemäß § 12.3 in Verbindung mit Anlage 2 des Lizenzvertrags vereinbarte monatliche (gemäß § 12.3 und 12.4 des Lizenzvertrages am 1. Tag eines jeden Kalendermonats im Voraus zur Zahlung fällige) Mindestlizenzgebühr in Höhe von EUR 1.440,00 für den Zeitraum Oktober 2023 bis April 2025 nicht.
Der Lizenzvertrag enthält - für das Verfahren relevant - folgende Bestimmungen:
§ 2.3.2:
§ 2.3.3:
§ 7.7:
§ 7.9:
§ 10.1:
§ 12.9:
§ 13.1:
§ 13.2:
§ 14.1:
§ 14.2:
§ 15.4:
§ 15.6:
§ 16.1:
§ 19:
§ 21.5:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von EUR 27.360,00 samt Anhang (monatliche Mindestlizenzgebühren iHv jeweils EUR 1.440,00 für den Zeitraum August 2023 bis Februar 2025) und stützt sich dazu auf den Lizenzvertrag vom 20.5.2021, der gemessen an den Erfordernissen eines Franchisevertrags die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien üblich und angemessen verteile. Aufgrund der gültigen Rechtswahl sei deutsches Recht anzuwenden. Nichtigkeit des Vertrags oder einzelner Klauseln liege nicht vor, alle Regelungen seien sachlich gerechtfertigt. Jedenfalls führe auch eine etwaige Nichtigkeit einzelner Klauseln aufgrund der in § 21.5 verankerten salvatorischen Klausel nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags. Eine arglistige Täuschung sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, worüber sie falsch aufgeklärt worden wäre, welcher Fehlvorstellung sie unterlegen sei und was sie bei entsprechender Aufklärung getan hätte. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe der Geschäftsführer der Beklagten aufgrund weiterer, zum Teil bereits seit sechs Jahren betriebener Studios Erfahrung mit dem Franchisesystem der Klägerin gehabt, weshalb eine Verletzung der Aufklärungspflicht schon aufgrund seiner Erfahrungen nicht vorliegen könne. Die Beklagte hätte zudem genügend Zeit gehabt, um sich mit dem System vertraut zu machen. Es würden keine Renditen versprochen, es werde lediglich mit Renditen von bis zu 25 % geworben. Der Abschluss des Vertrags ohne konkrete Renditeprognose sei das Risiko der Beklagten, die Klägerin habe Zahlenwerke von Systembetrieben zur Verfügung gestellt. Die letztlich vom OGH für unzulässig erklärten Klauseln im Zusammenhang mit Zusatzentgelten habe die Klägerin, die die Verwendung bestimmter AGB nicht vorgegeben habe, nicht als sichere Gebühren dargestellt. Die Beklagte, die seit Juni 2021 Kenntnis von der Beanstandung der Klauseln gehabt habe und laufend über die Verfahren informiert gewesen sei, habe ihr Fitnessstudio weiterbetrieben und seit 2023 rund 3.600 Neukunden akquiriert, weshalb sie keine Nachteile erlitten habe und die Geschäftsgrundlage nicht weggefallen sei. Seit Ende 2022 habe sie Kenntnis davon, dass die Zusatzentgelte unzulässig seien. Ansprüche wegen arglistiger Täuschung seien damit verfristet, weil § 124 BGB eine Frist von einem Jahr ab Kenntnis der Täuschung vorsehe. Im Fall der Verneinung eines vertraglichen Anspruchs auf die Mindestlizenzgebühr begehre die Klägerin ein auf das Bereicherungsrecht gestütztes angemessenes Entgelt in dieser Höhe.
Die Gegenforderung sei unschlüssig und nicht berechtigt. Hätte die Klägerin die Klauseln (im Zusammenhang mit Zusatzentgelten) nicht vorgegeben und sich damit im Sinne der Beklagten rechtmäßig verhalten, hätte die Beklagte die Gebühren jedenfalls nicht eingehoben. Auch das rechtmäßige Alternativverhalten hätte daher zum Eintritt des Schadens geführt, weshalb es an einer Kausalität fehle. Die Klägerin treffe zudem kein Verschulden. Bereits vor Einbringung des Schriftsatzes der Beklagten am 29.4.2025 sei ausgehend von deren Kenntnis seit Juni 2021 die Verjährung allfälliger Schadenersatzansprüche sowohl nach deutschem als auch österreichischen Recht längst eingetreten. § 12.9 des Vertrags beinhalte zudem ein Aufrechnungsverbot. Jedenfalls sei keine der einzelnen angezogenen Bestimmungen für den Klagsanspruch präjudiziell.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und stellte einen Zwischenantrag auf Feststellung, dass der Franchisevertrag/Lizenzvertrag vom 20.5.2021 in seiner Gesamtheit nichtig sei, in eventu, dass einzelne, konkret genannte Klauseln nichtig seien. Die Klägerin habe Renditen bis zu 25 % versprochen, was aber nicht den Gegebenheiten entspreche. Der OGH habe mehrere AGB-Klauseln, die auch der Beklagten von der Klägerin im Rahmen des gesamten Franchise-Konzepts vorgegeben worden seien, für unzulässig befunden. Die einmalige Verrechnung bestimmter Verwaltungspauschalen sei ab November 2022 nicht mehr möglich gewesen. Damit sei auch die Geschäftsgrundlage für den Franchisevertrag weggefallen, weil dessen Abschluss ganz wesentlich auf der Grundlage beruht habe, dass diese Gebühren eingehoben werden dürften. Die Klägerin habe den Inhalt des Franchisevertrags vorgegeben und sich zahlreiche einseitige Rechte vorbehalten sowie der Franchisenehmerin einseitige Pflichten auferlegt, sodass ein Knebelvertrag vorliege. Es sei von der Nichtigkeit des gesamten Franchisevertrags auszugehen, was die Anwendbarkeit österreichischen Rechts zufolge habe. Im Vertrag fände sich eine Vielzahl von Regelungen, die diesen für sich genommen und erst recht in der Gesamtschau nichtig machten (§ 2.3.2, § 7.1, § 7.3, § 7.4, § 7.7, § 7.9, § 9.9, § 10.1, § 13.1, § 13.2, § 14.1, § 14.2, § 14.3, § 15.4, § 15.6, § 16.1, § 17.1, § 19.2.1, §§ 19.2.2 und 19.2.5, § 19.2.4, § 19.2.10, § 19.4, § 21.1, § 21.2). Daraus ergebe sich ein Verstoß gegen die guten Sitten aufgrund wesentlicher Einschränkungen der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Beklagten durch den Vertrag. Sie könne ihre Gesellschaftsstruktur nicht ohne Zustimmung der Franchisegeberin verändern, habe dieser eine Mietvertragseintrittsoption zu verschaffen und sämtliche Fitnessgeräteausstattung innerhalb von 72 Monaten auf ihre Kosten zu erneuern, dürfe ihren Standort selbst innerhalb des Vertragsgebiets nur mit schriftlicher und vorheriger Zustimmung der Franchisegeberin verlegen, sei verpflichtet, ihr Fitnessstudio ausschließlich mit den Dienstleistern zu planen, zu bauen, zu errichten und während der gesamten Vertragslaufzeit zu warten/erneuern, die die Franchisegeberin dafür benenne (wobei Einkaufsvorteile, die die Franchisegeberin durch den Abschluss von Rahmenverträgen erhalte ausschließlich ihr vorbehalten bleiben sollten) und habe kein ordentliches Kündigungsrecht und im Vergleich zur Franchisegeberin nur ein wesentlich eingeschränkteres außerordentliches Kündigungsrecht. Es komme zu einer völligen Risikoüberwälzung auf die Franchisenehmerin, die das alleinige Risiko für Verluste trage. Das geradezu allumfassende Wettbewerbsverbot komme de facto einem Berufsverbot der Beklagten gleich. Eine fixe Vertragsstrafe iHv EUR 25.000,00 als pauschale Sanktion ohne Nachweis eines konkreten Schadens könne nur sittenwidrig sein. Die Kaufoption bei Beendigung des Franchisevertrags (auch nur durch Zeitablauf) führe dazu, dass die Franchisenehmerin praktisch gezwungen werde, den Vertrag aufrecht zu erhalten, wolle sie die Übernahme ihres Betriebes, wofür sie auch noch eine Vergütung zahlen müsse, verhindern. Die Beklagte sei gefangen in einem verlustbringenden Franchisesystem. Auch nach deutschem Recht liege Gesamtnichtigkeit des Vertrages vor. Einziger Grund für die Unterzeichnung des Vertrags sei die versprochene Rentabilität gewesen, dafür seien die strikten Vertragsbindungen in Kauf genommen worden. Die Angaben der Klägerin zur Profitabilität und Rentabilität zum Zeitpunkt des Abschlusses des Franchise-Vertrags seien falsch und irreführend gewesen. Die vermittelten Zahlen und Fakten seien massiv geschönt worden. Den Franchisegeber träfen für den Abschluss des Vertrages erhöhte Aufklärungspflichten über die Rentabilität des Systems. Eine von der deutschen Rechtsprechung geforderte Analyse der Zukunftsfähigkeit habe nicht stattgefunden. Es habe eine beachtliche Fehlvorstellung der Beklagten über die Geschäftsgrundlage des Franchise-Vertrags vorgelegen, die von der Klägerin scheinbar bewusst durch unvollständige bzw irreführende Angaben herbeigeführt worden sei, sodass die Beklagte sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Recht zur Aufhebung des Franchisevertrages berechtigt sei. Zumindest ab 1.11.2022 hätte die Klägerin ihre Franchisegebühr drastisch senken müssen. Bei einem Austrian Round Table am 14.10.2022 hätten ihre Verantwortlichen die anlässlich der beim OGH anhängigen Verfahren drohende völlige Unwirtschaftlichkeit des gesamten Franchise-Systems nicht erwähnt, die Klägerin habe die anhängigen Verfahren bewusst verschwiegen. Die durch die Judikatur hervorgerufene schlechte Publicity sei geschäftsschädigend für die Beklagte gewesen, die auch verpflichtet gewesen sei, zu viel eingenommene Beiträge und Gebühren an ihre Mitglieder rückzuzahlen. Seit Jänner 2023 habe die Beklagte 3.589 neue Kunden akquiriert. Aufgrund des Wegfalls der Verwaltungsgebühr von EUR 19,90 und der Chipgebühr von EUR 19,90 pro Mitglied sei der Beklagten seit Jänner 2023 ein Schaden von zumindest EUR 142.842,20 entstanden. Die Klägerin habe diesen Schaden verursacht, weil sie die für unzulässig erklärten AGB vorgegeben habe. Die Klägerin habe keine neuen einheitlichen Franchise-AGB ausgegeben oder ein neues Kalkulationsmodell zur Kompensation des Wegfalls der Gebühren ausgegeben. Sie habe ihre Kardinalspflichten, nämlich die Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Lizenzvertrages erst ermöglichen würden, verletzt. Der Betrag von EUR 142.842,20 werde als Gegenforderung eingewendet.
Mit der angefochtenen Entscheidung weist das Erstgericht (I.) den Zwischenantrag der Beklagten auf Feststellung, dass der Franchisevertrag/Lizenzvertrag vom 20.5.2021 in seiner Gesamtheit nichtig sei, ab, erkennt die Klagsforderung mit EUR 27.360,00 als zu Recht und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtet die Beklagte zur Zahlung von EUR 27.360,00 samt Anhang sowie zum Kostenersatz und weist (II.) den Eventual-Zwischenantrag der Beklagten auf Feststellung der Nichtigkeit konkret genannter Klauseln des Franchisevertrags/Lizenzvertrag vom 20.5.2021 zurück. Dabei geht es vom eingangs dargestellten unstrittigen Sachverhalt und der Anwendbarkeit deutschen Rechts aus. Die beantragte Feststellung der Gesamtnichtigkeit des Vertrags sei präjudiziell, nicht jedoch die Entscheidung über die Nichtigkeit einzelner Klauseln. Nach umfassender Darlegung der Gesetzeslage und einschlägiger Judikatur unterzieht es die kritisierten Klauseln einer Prüfung und geht dabei in Bezug auf die im Berufungsverfahren weiterhin relevierten Klauseln hinsichtlich des Wettbewerbsverbots gemäß § 13.1 des Lizenzvertrags davon aus, dass sowohl das Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit als „auch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot keine unsachliche Benachteiligung der Beklagten“ bewirke, da [in Bezug auf letzteres] eine Beschränkung auf einen verhältnismäßig kleinen Radius um den Standort und einen zeitlichen Rahmen von einem Jahr vorliege. Die Konventionalstrafen (§ 19) seien nach billigem Ermessen festzusetzen und unterlägen im Streitfall der Kontrolle des zuständigen Gerichts. Bereits nach dem Vertragstext handle es sich dabei um eine Richtschnur, nicht jedoch um Fixbeträge, sodass nicht von einer unangemessenen Beeinträchtigung der Interessen der durch die gerichtliche Kontrolle ohnehin geschützten Beklagten auszugehen sei. Eine zehnjährige Laufzeit von Verträgen (§ 14.1) sei nicht schon per se bedenklich, auch hier liege aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung keine einseitige Benachteiligung der Beklagten vor. Nach deutscher Rechtsprechung bestehe im Hinblick auf § 7.9 keine allgemeine Verpflichtung des Franchisegebers, die von ihm ausgehandelten Einkaufsvorteile in vollem Umfang an den Franchisenehmer herauszugeben bzw diesem die Vorteile daraus zu überlassen. Zudem ergebe sich aus Anlage 10 zum Lizenzvertrag, dass die Klägerin die Beklagte an Provisionen beteilige, indem sie ihr Unterprovisionen gewähre. Auch in diesem Zusammenhang ergebe sich daher keine Knebelung der Beklagten. Das vorgesehene Zustimmungsrecht zu Änderungen in der Gesellschafterstruktur der Franchisenehmerin (§ 2.3.2) sehe eine mögliche Verweigerung nur bei sachlicher Rechtfertigung vor und beschneide die Beklagte nicht in einem ungerechtfertigten Ausmaß in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit, sondern sichere lediglich das Funktionieren des Franchise-Systems, in welches sich die Beklagte eingelassen habe. Da die Beklagte aufgrund des zulässigen Konkurrenzverbots nicht dazu berechtigt wäre, am Standort ein Fitnessstudio unter anderer Marke weiter zu betreiben, könne auch nicht von einer sittenwidrigen Knebelung ausgegangen werden, wenn sich die Klägerin als Franchisegeberin für sich oder einen benannten Nachfolger eine Kaufoption für den Betrieb vertraglich bedingen lasse (§ 15.4). Das Vorbringen der Beklagten zur Anfechtung wegen Arglist sei zum einen mangels konkreter Behauptungen zu falschen Angaben unschlüssig und zum anderen in Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Einwands unvollständig geblieben. Die Anfechtung einer nach § 123 BGB anfechtbaren Willenserklärung könne nach § 124 Abs. 1 BGB nur binnen Jahresfrist erfolgen, wobei es sich um eine Ausschlussfrist handle, die von Amts wegen wahrzunehmen und deren Einhaltung vom Anfechtenden zu behaupten sei. Auch wenn man davon ausginge, dass die Beklagte spätestens mit Veröffentlichung der OGH-Entscheidung Ende 2022 Kenntnis von etwaigen Täuschungen bezüglich der Rentabilität des Systems gehabt gehabt haben müsste, sei die Jahresfrist des § 124 BGB zum Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung der Anfechtung mit Schriftsatz vom 29.4.2025 abgelaufen. Eine Anfechtung des Vertrags nach § 123 BGB stehe nicht mehr zur Verfügung. Die Beklagte habe (trotz Unschlüssigkeitseinwands) nicht dargelegt, inwiefern und wodurch die Klägerin ihre vorvertragliche Aufklärungspflicht konkret verletzt habe und nur pauschale Behauptungen über „völlig falsche Versprechungen über Profitabilität und Rentabilität“ sowie „irreführende Angaben“ aufgestellt sowie weiters nicht vorgebracht, dass sie den Vertrag bei aus ihrer Sicht korrekter Aufklärung nicht abgeschlossen hätte. Eine schadenersatzrechtliche Rückabwicklung des Vertrags aufgrund der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten scheitere daher ebenfalls bereits an einem ausreichend schlüssigen Vorbringen. Zusammenfassend verneint das Erstgericht sowohl eine Gesamtnichtigkeit im Sinn des § 138 BGB als auch eine erfolgreiche Anfechtung des von den Streitteilen geschlossenen Vertrags. Auch wenn die Klägerin über die anstehenden OGH-Entscheidungen aufgeklärt oder in den der Beklagten zur Verfügung gestellten AGB diese Klauseln nicht vorgesehen hätte, hätte die Beklagte den als Gegenforderung geltend gemachten Betrag von EUR 142.842,20 ab Jänner 2023 nicht lukrieren können. Hätte sich die Klägerin dem Vorbringen der Beklagten entsprechend verhalten, hätte die Beklagte die entsprechenden Gebühren nicht mehr einheben können. Ein entsprechender Schadenersatzbetrag könne jedenfalls auch nicht damit begründet werden, dass die Klägerin alternative Gebühren hätte „erfinden“ müssen, um die vom OGH für unzulässig erklärten Klauseln „abzufedern“. Das Vorbringen zur Aufrechnungseinrede, der ohnehin auch das in § 12.9 des Vertrags vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegenstünde, sei damit unschlüssig.
Gegen Spruchpunkt I. dieser Entscheidung (Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung, dass der Franchisevertrag/Lizenzvertrag vom 20.5.2021 nichtig sei und Zuspruch von EUR 27.360,00 s.A.) richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf (1.) Abänderung in Stattgebung des Zwischenantrags auf Feststellung der Nichtigkeit des Franchisevertrags/Lizenzvertrags vom 20.5.2021 in seiner Gesamtheit sowie Abweisung des Klagebegehrens, (2.) in eventu Abänderung dahingehend, dass die Gegenforderung der Beklagten zumindest in Höhe der Klagsforderung festgestellt und das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen werde sowie (3.) in eventu Rückverweisung der Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
A. Zur Mängelrüge :
1.1. Die Beklagte kritisiert als Verfahrensmangel, das Erstgericht habe die richterliche Anleitungspflicht gemäß §§ 182 ZPO verletzt und sei, obwohl es ihr keinen Verbesserungsauftrag erteilt habe, davon ausgegangen, dass ihr Vorbringen „trotz Erörterung durch das Gericht unschlüssig geblieben“ sei. Dazu ergebe sich aus dem Protokoll der vorbereitenden Tagsatzung vom 6.5.2025 nur, dass die Klägerin „wohl zu Recht eine bestehende Unschlüssigkeit“ betreffend das Vorbringen hinsichtlich fehlender oder falscher Aufklärung eingewendet habe, eine Erörterung durch das Gericht sei jedoch nicht erfolgt und demnach auch nicht dokumentiert. Die im Ersturteil vorgenommene rechtliche Beurteilung stehe daher auch im Widerspruch zum Verhandlungsprotokoll. Die Einwendungen der Beklagten seien vorschnell abgewiesen worden, ohne dass das Erstgericht „die Verbesserung des Vorbringens angeregt bzw. auf die Beseitigung von Widersprüchen hingewirkt hätte“.
1.2. Richtig ist, dass das Gericht das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern hat. Außer in Nebenansprüchen darf es seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es diese mit den Parteien erörtert (§ 182 ZPO) und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (§ 182a ZPO; Verbot einer „Überraschungsentscheidung“). Das Gericht muss das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen erörtern, aber nicht zwingend seine Rechtsansicht vor der Urteilsfällung kundtun. Entscheidend ist, dass alles einzuführende Tatsachenmaterial in den Prozess auch eingeführt wird und dass das Gericht den Parteien den Rechtsschutz nicht mit der Begründung verweigern darf, dass die entscheidenden Tatsachen nicht vorgebracht worden seien (vgl Fucikin Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 182a, Rz 1, 3; Rassi in Fasching/Konecny 3II/3 § 182a ZPO Rz 4, 16, 49 ff; RS0037300; RS0120056).
§ 182a ZPO hat aber nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO kann nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufzeigte (3 Ob 178/14v; RS0122365; RS0037300 [T41]; RS0120056 [T4]). Die Prozessleitungspflicht des Verhandlungsleiters gemäß § 182 Abs 1 ZPO verpflichtet nach hA das Gericht auch nicht, seine Ansicht vom Wert bisheriger Beweismittel bekanntzugeben und eine anwaltlich vertretene Partei zu weiteren Beweisanträgen anzuleiten, weitere Beweismittel einzumahnen oder seine Rechtsansicht vor Urteilsfällung kundzutun ( RassiaaO 182a ZPO Rz 36; FucikaaO § 182a Rz 1 und § 182 Rz 1; RS0036869; RS0037403; OLG Graz 6 R 48/25p mwN uva).
Im Fall der Behauptung der Verletzung der §§ 182, 182a ZPO muss der Rechtsmittelwerber zudem darlegen, was er im Falle einer ordnungsgemäßen Erörterung seines Vorbringens zusätzlich oder anders vorgebracht hätte oder welche Beweismittel er beantragen hätte wollen, weil nur auf dieser Grundlage die Wesentlichkeit des Mangels beurteilt werden kann ( RassiaaO § 182a ZPO Rz 94; vgl 9 Ob 6/02a).
1.3. Davon ausgehend ist die Verfahrensrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Beklagte nicht darlegt, was sie im Fall einer ordnungsgemäßen Erörterung ihres Vorbringens vorgebracht hätte (vgl RS0037325 [T5]). Das Berufungsvorbringen, die Beklagte hätte „selbstredend noch weitere rechtserzeugende Tatsachen für den Anspruch aus culpa in contrahendo vorgebracht bzw. (angebliche) Widersprüche ausgeräumt“ wird dieser Anforderung nicht gerecht.
Dennoch sei angemerkt, dass das Erstgericht nach Darlegung der Rechtsfolgen der Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht nach deutschem Recht zusammenfassend darauf hinwies, dass „die Klägerin hinsichtlich fehlender oder falscher Aufklärung wohl zu Recht eine bestehende Unschlüssigkeit des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten eingewendet“ habe. Tatsächlich hatte die Klägerin im Verfahren zuvor zum Einwand der von der Beklagten vermissten vorvertraglichen Aufklärung die Urkunde Beilage./F mit dem Vorbringen vorgelegt, die Beklagte stelle nicht dar, inwiefern und aus welchem Grund ihre Renditen davon abgewichen seien, ihr Geschäftsführer habe zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits (zum Teil seit sechs Jahren) vier A*-Studios betrieben und über entsprechende Erfahrungen verfügt sowie ihr zu diesem Thema erhobenes Vorbringen sei widersprüchlich, zumal sie einerseits meine, sie habe kein Zahlenwerk erhalten, andererseits aber ausführe, die Zahlen seien „massiv geschönt“ gewesen, ohne dies weiter zu konkretisieren.
Der durch § 182 ZPO motivierte Hinweis darauf, dass sich die Frage der Schlüssigkeit stellt und die Beklagte dazu „wohl zu Recht“ eine bestehende Unschlüssigkeit des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten eingewendet habe, genügt. Damit waren die Grenzen der erforderlichen Prozessleitung erreicht (vgl Rassi in Fasching/Konecny 3II/3 § 182a ZPO Rz 44 [Stand 1.10.2015, rdb.at]). Die Verfassung einer schlüssigen Klage – wie auch schlüssiger anspruchsvernichtender Einwände - ist keinesfalls Aufgabe des zur Anleitung verpflichteten Gerichts; diese muss vielmehr dem Rechtsvertreter einer Partei vorbehalten bleiben. Jede andere Vorgangsweise käme einer Parteilichkeit gleich (RS0108818 [T3]). Ein Erörterungsmangel oder Verstoß gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung liegt nicht vor.
2.1. Die Beklagte rügt weiters die (mit Ausnahme der Verwertung der vorgelegten Urkunden Beilagen ./1 - ./10 erfolgte) Unterlassung jeglicher Beweisaufnahme als Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Es sei nachvollziehbar, dass die rechtliche Beurteilung ob der Nichtigkeit des strittigen Franchisevertrags ausschließlich auf Basis der vorliegenden Urkunden erfolgt sei. Jedenfalls wären aber Beweise zum Vorbringen der Beklagten wegen „Täuschung über die Rentabilität des Franchisesystems sowie culpa in contrahendo und dem Verstoß gegen Treuepflichten durch die Franchisegeberin und unterbliebener Aufklärung im Zuge der Vertragsanbahnung“ aufzunehmen, um ihrem Einwand, es bestünden erhebliche Gegenforderungen und es bestehe ein Anspruch auf Rückabwicklung des Franchisevertrags, Rechnung zu tragen. Ein Beweisverfahren zur Unrentabilität sei unabdingbar, um die Schwere und Tragweite des Wettbewerbsverbots gemäß § 13.1 des Franchisevertrages erfassen zu können. Ebenso sei „jedenfalls ein Beweisverfahren zur Frage des Zustandekommens des Franchisevertrags durchzuführen“, falls das Gericht nicht ohnehin den Vertragstext als Formularvertrag qualifiziere.
2.2. Die Beklagte übergeht, dass das Erstgericht – zutreffend – zu der Auffassung gelangte, dass ihr Vorbringen zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und zur Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht sowie zur Gegenforderung unschlüssig ist. Wird die Schlüssigkeit verneint, bedarf keiner Festellungen (vgl RS0037755 [T3]). Ein Vorbringen, aus dem sich – selbst wenn man es in tatsächlicher Hinsicht als zutreffend unterstellt – das erhobene Begehren oder der erhobene Einwand materiellrechtlich nicht ableiten lässt, erfordert damit kein weiteres Beweisverfahren. An der Unschlüssigkeit könnte nämlich auch die Aufnahme von Beweisen nichts ändern, denn ein nicht ausdrücklich erstattetes Vorbringen kann nicht durch den Hinweis auf Ergebnisse des Beweisverfahrens ersetzt werden (vgl RS0038037 insb [T22,T24], RS0017844 [T3], vgl RS0043157, RS0001252, RS0037915). Auf vermeintlich fehlende Feststellungen kommt es damit ebensowenig an, wie auf nicht aufgenommene Beweise, weshalb der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt.
In welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage (andere als vom Erstgericht getroffene Feststellungen) ergeben hätte, konkretisiert die Beklagte, die auch die Relevanz für das Zurechtbestehen der Klagsforderung (der geltend gemachten Mindestlizenzgebühren bzw eines angemessenen Entgelts) und eine trotz vereinbarter salvatorischer Klausel aus der Unwirksamkeit einzelner Klauseln abzuleitende Gesamtnichtigkeit des Lizenzvertrages nicht aufzeigt, aber ohnehin nicht (RS0043039 [T5]), weshalb sie die Verfahrensrüge nicht gesetzmäßig ausführt.
Die Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangel hat mit Rechtsrüge zu erfolgen.
2.3. Einen Stoffsammlungsmangel durch vorweggenommene Beweiswürdigung (Berufung 1.3.) führt die Beklagte nicht aus.
2.4. Soweit die Beklagte „aus rein advokatorischer Vorsicht“ im Rahmen ihrer Rechtsrüge (Berufung 3.3.8.) die „unterbliebene rechtliche Beurteilung von § 13.1 des Franchisevertrags“ auch als einen wesentlichen Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs. 1 Z 2 ZPO geltend machen möchte, ist sie auf die Behandlung der Rechtsrüge verwiesen. Einen primären Verfahrensmangel zeigt sie dazu nicht auf.
B. Zur Rechtsrüge :
1. Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend, sodass unter Hinweis auf deren Richtigkeit den Argumenten der Klägerin kurz zu entgegnen ist (§ 500a ZPO).
2.1. Vorweg kritisiert die Beklagte, das Erstgericht habe im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ausgeführt, die Beklagte hätte die [als Gegenforderung] geltend gemachten EUR 142.842,20 ab Jänner 2023 nicht lukrieren können, auch wenn die Klägerin über die anstehenden OGH-Entscheidungen aufgeklärt oder die diesen zugrundeliegenden Klauseln in den der Beklagten zur Verfügung gestellten AGB nicht vorgesehen hätte. Dabei handle es sich um Sachverhaltselemente, die jedoch in den dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen keine Erwähnung fänden und damit die rechtliche Beurteilung diesem Punkt unzulässig machten. Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar.
2.2. Möchte die Beklagte Sachverhaltselemente, also (wenn auch dislozierte) Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts bekämpfen, ist sie auf die Ausführung einer (hier nicht vorliegenden) Beweisrüge verwiesen. Der (rechtlichen) Schlussfolgerung des Erstgerichts, dass sich die behaupteten und als Gegenforderung geltend gemachten Ansprüche selbst unter der Annahme der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten daraus nicht ableiten ließen setzt die Rechtsrüge in diesem Punkt inhaltlich nichts entgegen. Welche „Schadenminderungsobliegenheit“ der Klägerin (als schädigender Franchisegeberin?) vorzuhalten wäre und wie die Beklagte auf eine rechtzeitige Aufklärung über die anhängigen Verfahren und den Vorschlag „rechtlich haltbarer Alternativen“ (?) zu den rechtswidrigen Einnahmen reagiert hätte, bleibt offen.
3.1. Die Beklagte wendet sich gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts in Bezug auf einzelne Klauseln des unstrittig vorliegenden Franchisevertrags, nämlich (nur mehr) das Wettbewerbsverbot (§ 13.1), den Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts (§ 14.1) und die Vertragsstrafenregelung (§ 19.2) sowie das (unten unter 7. behandelte) Aufrechungsverbot (§ 12.9).
3.2.1.a Im Verfahren erster Instanz argumentierte die Beklagte nach Darlegung allgemeiner Rechtsgrundsätze, das konkret in § 13.1 verankerte Wettbewerbsverbot sei de facto räumlich unbeschränkt und verpflichte sie, sich an „Wettbewerbsunternehmen“ weder mittelbar noch unmittelbar zu beteiligen oder solche zu führen/erwerben/errichten/gründen/beraten/ unterstützen/finanzieren und/oder anderweitig zu fördern. Dieses nahezu allumfassende Wettbewerbsverbot gelte gem. § 13.2 nach der Vertragsbeendigung fort und würde de facto einem Berufsverbot gleichkommen, weshalb es sittenwidrig sei.
Nun stellt sie ausschließlich auf das Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit (iVm der Strafsanktion nach § 19.2.2.) ab, kritisiert die aus ihrer Sicht fehlende Auseinandersetzung des Erstgerichts damit und verweist dazu auf eine fehlende Vereinbarung einer angemessenen Entschädigung im Sinne einer „Karenzentschädigung“, ohne welche das Wettbewerbsverbot nichtig sei. Dazu begehrt sie folgende ergänzende Feststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass eine Karenzentschädigung oder ein anderweitiger finanzieller Ausgleich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots seitens der klagenden Partei bezahlt wurde.“
Diese Argumentation vermag ihren Standpunkt nicht zu stützen.
3.2.1.b Franchisegeber und Franchisenehmer verfolgen das gemeinsame Ziel, mit ihrem Produkt und der eingetragenen Marke den größtmöglichen Erfolg zu erzielen. Würde der Franchisenehmer durch einen eigenen Betrieb (eine eigene Verantwortlichkeit oder relevante Beteiligung) in derselben Branche in eine direkte Konkurrenzsituation treten, wäre dieses Ziel konterkariert. Die Frage, ob Franchiseverträge immer ein Wettbewerbsverbot enthalten (wie etwa Arbeitsverträge als Ausfluss der Treuepflicht des Arbeitnehmers) kann dahingestellt bleiben, formuliert der hier vorliegende Lizenzvertrag doch ein solches ausdrücklich. Zweck in Franchiseverträgen formulierter Wettbewerbsverbote ist schlicht die Untersagung jeglichen Konkurrierens zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber, um das Franchisesystem und seinen Marktwert zu bewahren.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Regelungen des HGB für Handelsvertreter und die darin enthaltene Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung im Falle der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots verweist, lässt sie außer Acht, dass sich gerade aus § 86 Abs 1 HGB auch ein Wettbewerbsverbot für Handelsvertreter ergibt. Danach müssen Handelsvertreter die Interessen des Unternehmens wahrnehmen; daraus resultiert auch, dass sie während des Vertragsverhältnisses ohne Einwilligung des Unternehmers keine Konkurrenzgeschäfte (sei es durch eigene Tätigkeit oder durch die Zusammenarbeit mit einem konkurrierenden Unternehmen) tätigen dürfen.
Dass das hier vorliegende Wettbewerbsverbot während aufrechten Vertrags einen solcherart definierten Rahmen überschreiten würde, behauptete die Beklagte im Verfahren erster Instanz nicht substantiiert. Ungeachtet dessen, dass ihr darauf bezogenes Berufungsvorbringen damit gegen das Neuerungsverbot verstößt, vermag sie derartiges aber auch inhaltlich nicht darzustellen. Die von ihr zitierte Entscheidung BGH II ZR 99/22 befasste sich mit der Wirksamkeit eines in einem Anstellungsvertrag vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Dem Beschluss des BGH (richtig:) VIII ZR 347/00 liegt ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, wurde doch dort eine die Gesamtnichtigkeit des Vertrags begründende sittenwidrige Knebelung der Klägerin aufgrund der Beschneidung deren wirtschaftlicher Entfaltung in einem Maße, dass ihre Selbstständigkeit und wirtschaftliche Entschließungsfreiheit in einem wesentlichen Teil eingebüßt werde, aus zahlreichen mit den hier vorliegenden in Summe nicht vergleichbaren Regelungen abgeleitet (darunter: Abwicklung der vollständigen Debitorenbuchhandlung und des gesamten Zahlungsverkehrs durch die Beklagte; monatliche Abschlagszahlungen der Klägerin; umfassende Zustimmungsvorbehalte der Beklagten bezüglich der Geschäftsführung der Klägerin ohne eigenes unternehmerisches Risiko der Beklagten; Recht der Beklagten zur Fortführung des von der Klägerin aufgebauten Lehrinstituts nach Vertragsbeendigung bei minimaler Entschädigung; einjähriges nachvertragliches Konkurrenzverbot für die Klägerin im Umkreis von 50 Kilometern; reale - einer Gewinnbeteiligung von rund 30 bis 40 % entsprechende - Umsatzbeteiligung von 13,5 %; Vertrag auf die Dauer von 10 Jahren unkündbar; bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses Anspruch der Beklagten „auf sofortige Auszahlung der Gewinnanteile, die ihr während der ihr verbleibenden festen Vertragsdauer zugeflossen wären" ua).
Die klar zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht des Erstgerichts, das konkret vereinbarte (auch nachvertragliche) Wettbewerbsverbot bewirke keine unsachliche Benachteiligung der Beklagten, da es [nachvertraglich] mit einem verhältnismäßig kleinen Radius um den Standort und zeitlich mit einem Jahr beschränkt sei, ist unter Bedachtnahme auf eine Abwägung der beiderseitigen Interessen (insb. Schutz des Know-How und Bewahrung des Franchisesystems der Klägerin; Berufsfreiheit und unbillige Behinderung der Beklagten) unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks nicht zu beanstanden. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist nämlich dann nicht sittenwidrig nach § 138 BGB, wenn, wie hier, das Wettbewerbsverbot für den Schutz des Franchisesystems und anderer Franchisenehmer erforderlich ist. Daran, dass dies während der Vertragslaufzeit jedenfalls der Fall ist, kann kein Zweifel bestehen; für die Zeit danach bestehen entsprechende verhältnismäßige räumliche und zeitliche Einschränkungen, die die Berufung auch gar nicht mehr hinterfragt.
Der begehrten ergänzenden Feststellung bedarf es in diesem Zusammenhang nicht, sieht die (von der Beklagten analog angezogene) Regelung des § 90a Abs. 1 S 3 HGB eine „Karenzentschädigung“ für den Handelsvertreter doch nur für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (hier § 13.2) vor. Darauf, dass das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot aufgrund fehlender Vereinbarung einer Karenzentschädigung nichtig und deshalb von einer Gesamtnichtigkeit des Vertrags auszugehen sei, stützte sich die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht, ihre Berufung argumentiert in Bezug auf § 13.1. Selbst ausgehend von der begehrten Ersatzfeststellung hätte die Beklagte den ihr obliegenden Beweis zudem gerade nicht erbracht, handelt es sich dabei doch um eine Negativfeststellung.
Auf die umstrittene Frage der Rechtsfolge, wenn der Vertrag keine Karenzentschädigung (im Zusammenhang mit dem von der Beklagten hier nicht thematisierten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot) vorsieht, ist daher nicht weiter einzugehen. Teilweise wird dazu vertreten, dass das Wettbewerbsverbot wirksam bleibt und der Verpflichtete Anspruch auf die Karenzentschädigung hat, obwohl dies nicht vertraglich vereinbart ist (so Baumbach/Hopt , HGB, 38. Aufl., § 90a Rn. 18; Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl. § 90a Rn. 32; Münchener Vertragshandbuch zum Wirtschaftsrecht, 7. Aufl., Kap. 15 Nr. 48 unter Verweis auf BGH NJW-RR 1987, 612). Andererseits wird die Ansicht vertreten, dass das Wettbewerbsverbot nichtig ist, wenn keine Karenzentschädigung vorgesehen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.07.2013, VI-U (Kart) 1/13; Graf v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Franchising, Rn. 43, 58; LG Köln 31 O 146/18).
3.2.2. Die Beklagte begehrt die oben dargestellte ergänzende Feststellung auch zur Untermauerung der von ihr georteten Sittenwidrigkeit des Ausschlusses des ordentlichen Kündigungsrechts bei einem bestehenden Wettbewerbsverbot während einer zehnjährigen Vertragslaufzeit. Sie verweist neuerlich auf eine Einschränkung, die praktisch einem außerhalb des Systems „A*“ bestehenden Berufsverbot gleichkomme und ihr jede andere Einkommenseinnahmequelle in diesem Berufszweig verwehre, dies vor allem unter der Berücksichtigung, dass keine Karenzentschädigung gewährt werde. Inhaltlich geht sie auf die Wesentlichkeit des Ausschlusses des ordentlichen Kündigungsrechts nicht näher ein, sodass ihr nur kurz zu entgegnen ist, dass die ordentliche Kündigung für beide Vertragsparteien für die Dauer der (sich aus dem Mietvertrag ergebenden) Befristung von zehn Jahren ausgeschlossen ist und beiden eine wirtschaftliche Planbarkeit, aber auch Amortisation ermöglicht. Argumente für eine daraus resultierende Sittenwidrigkeit zeigt die Berufung nicht auf.
3.2.3.a Abschließend betont die Beklagte, die vorgesehenen Strafbeträge (§ 19.2) hätten den Charakter von Fixbeträgen für sämtliche denkbare Verstöße ohne Differenzierung nach deren Art, Gewicht und Dauer, sie seien daher unangemessen und nichtig. Die Verhältnismäßigkeit und Zulässigkeit dieser Klausel könne nicht durch eine gerichtliche Kontrolle im Streitfall legitimiert werden, weil dies auf eine geltungserhaltende Reduktion durch richterliche Kontrolle hinausliefe. Zudem liege eine unzulässige Doppelbestrafung vor. Sie vermisst eine Feststellung zu ihrem Vorbringen, die Klägerin verwende für sämtliche Franchisenehmer Formularverträge und gebe den Vertragstext einseitig vor, was wesentlich sei, weil davon abhänge, ob die Klauselkontrolle (für Allgemeine Geschäftsbedingungen) gemäß § 307 ff BGB zur Anwendung gelange und begehrt folgende Feststellung:
„Der gegenständliche Lizenzvertrag wurde von der Klägerin erstellt bzw. in Auftrag gegeben. Der Lizenzvertrag wird von der Klägerin mit allen Franchisenehmern einen in dieser Form und mit diesem Inhalt abgeschlossen.“
Nach § 307 Abs. 1 BGB sei eine formularmäßige Vertragsbestimmung dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige, dies sei im Zweifel anzunehmen, wenn die konkrete vertragliche Bestimmung mit den vergleichbaren Grundprinzipien gesetzlicher Regelungen, von denen sie abweiche, nicht zu vereinbaren sei. Ein solcher Fall liege vor, weil die genannten Strafbeträge jedenfalls den Charakter von Fixbeträgen hätten.
3.2.3.b Die für den Fall eines (nur) schuldhaften Verstoßes des Lizenznehmers gegen konkret bezeichnete Pflichten vereinbarten Vertragsstrafen (§ 19) normieren Strafbeträge für diverse Vertragsverletzungen in unterschiedlicher Höhe im Rahmen von EUR 1.000,00 bis EUR 25.000,00 als „Richtschnur“, wobei im Einzelfall „allein die Schwere der Verletzung maßgeblich ist“. Der Lizenzgeber hat die Strafe nach billigem Ermessen („Hamburger Brauch“) festzusetzen, die Höhe der Strafen unterliegt im Streitfall der gerichtlichen Kontrolle. Es handelt sich dabei daher nicht um Fixbeträge, die, wie die Beklagte argumentiert, nicht nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße differenzieren. Mit welchen vergleichbaren Grundprinzipien gesetzlicher Regelungen diese Bestimmung nicht zu vereinbaren sein soll, beschreibt die Beklagte nicht und ergibt sich nicht, liegt die Bemessung der Strafen der Höhe nach doch entgegen ihrer Ausführungen nicht in einem unüberprüfbaren „Gutdünken“ der Klägerin.
Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten gegen Treu und Glauben ist dem Inhalt der Vertragsstrafenregelung der Streitteile nicht zu entnehmen, sodass es auch nicht darauf ankommt, ob der Vertrag als ein der Klauselkontrolle des § 307 BGB unterliegender Formularvertrag zu werten ist. Ungeachtet dessen, dass sich die Beklagte im Verfahren erster Instanz darauf gar nicht gestützt hat, ist der Inhalt der von ihr in diesem Zusammenhang begehrten ergänzenden Feststellung im Verfahren ohnehin unstrittig.
Sekundäre Feststellungsmängel haften der angefochtenen Entscheidung nicht an.
4.1. Der abwägenden rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, warum eine Gesamtnichtigkeit des Vertrags nicht vorliege, hält die Beklagte unter dem Verweis auf vom Erstgericht zitierte Rechtsprechung nur eine Wiederholung vertraglicher Regelungen (§ 13.1: örtlich uneingeschränktes Wettbewerbsverbot ohne Zahlung einer Karenzentschädigung; § 14.1: Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts; § 19: Konventionalstrafen; § 12.3: Risikoüberwälzung durch fehlende Verlustbeteiligung der Lizenzgeberin bei vereinbarter Gewinnbeteiligung iHv. 4 % des Gesamtumsatzes; § 7.9: Verbleib sämtlicher Einkaufsvorteile im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebs beim Lizenzgeber; § 2.3.2: Zustimmungspflicht für gesellschaftsrechtliche Änderungen; § 15: Optionsrecht auf Kauf des Lizenzbetriebs im Falle der Beendigung des Lizenzvertrags) entgegen. Mit dem Argument des Erstgerichts, schon aufgrund der salvatorischen Klausel führe selbst die Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrags und sei die Beklagte nicht von ihrer vertraglichen Pflicht zur Leistung einer Lizenzgebühr entbunden, befasst sie sich nicht im Ansatz.
4.2. Eine Rechtsrüge muss aber deutlich machen, worin der Fehler bei der Lösung der Rechtsfrage liegen soll. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Dem entspricht die Beklagte nicht, dennoch sei sie auch in diesem Zusammenhang auf die obigen Ausführungen (B.3.2.) verwiesen und ihr zu den in in ihren Berufungsausführungen zuvor nicht erwähnten Regelungen kurz entgegnet. Soweit sie auf die vereinbarte Lizenzgebühr iHv 4 % des Gesamtnettoumsatzes (mindestens EUR 1.200,00 zzgl USt) abstellt (§ 12.3; Anl. 2), behauptet sie gar nicht, diese sei überhöht, branchenunüblich oder gar sittenwidrig; Anhaltspunkte dafür bestehen nicht. Im Rahmen des Franchisings ist sie für ihren Betrieb selbst wirtschaftlich verantwortlich, damit auch für allfällige Verluste. Das Argument des Erstgerichts, dass die Klägerin ihr zudem Unterprovisionen (Anl. 10 zum Lizenzvertrag) gewährt, übergeht die Beklagte gänzlich. Warum die Regelung des § 7.9 unzulässig sein soll, erschließt sich nicht. Mit Beschluss vom 11. November 2008 (KVR 17/08) stellte der BGH klar, dass (selbst) eine hundertprozentige Bezugsbindung mit einer nicht vollständigen Weitergabe von Einkaufvorteilen grundsätzlich keine unbillige Behinderung des Franchisenehmers darstellt. Übernimmt ein Franchisegeber zudem die Funktion eines Großhändlers, kann er einen Teil der Einkaufsvorteile als Vergütung für diese zusätzlich erbrachten Leistungen einbehalten. Gegen die konkrete vertragliche Regelung bestehen aus Sicht des Berufungsgerichts auch unter Bedachtnahme auf die in diesem Zusammenhang von der Klägerin zu erbringenden Leistungen (wie etwa Lieferantenmanagement, Aushandlung der Einkaufskonditionen, Abwicklung des Zahlungsverkehrs etc.) keine Bedenken. Da die Klägerin ohnehin gemäß § 2.3.2 des Lizenzvertrages verpflichtet ist, ihre Einwilligung zu Veränderungen der Gesellschafterstruktur zu erteilen, wenn kein sachlicher Grund [wie etwa die Beteiligung eines Konkurrenten der Klägerin als Gesellschafter] für die Nichterteilung spricht, ist diese Regelung, der die Beklagte in ihrer Rechtsrüge wiederum nichts Substanzielles entgegengesetzt, ebenfalls unbedenklich. Dies trifft auch auf die Vereinbarung einer „Kaufoption“ unter den in § 15.4 festgelegten Voraussetzungen (auf den Unternehmenswert des Lizenzbetriebs abstellender Unternehmenskaufpreis, im Streitfall Schiedsgutachterverfahren, Aufwandersatz im Fall des Verkaufs des Lizenzbetriebs an einen Nachfolger) zu. Auch hier geht die Beklagte nicht auf die zutreffenden Überlegungen des Erstgerichts ein, sie selbst wäre aufgrund des zulässigen Konkurrenzverbots nicht berechtigt, am Standort ein Fitnessstudio unter anderer Marke weiter zu betreiben, weshalb die vereinbarte Kaufoption keine sittenwidrige Knebelung mit sich bringe.
4.3. Gesamtnichtigkeit tritt nur dann ein, wenn, das Festhalten an dem Vertrag auch unter Berücksichtigung der nach § 306 Abs 2 BGB vorgesehenen Änderungen eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Das kann dann zutreffend sein, wenn bei einem gesetzlich nicht geregelten Vertragstyp alle oder die Mehrzahl der AGB entfallen (BGH NJW 83, 160; BGH NJW 85, 53). Eine solche Situation liegt hier aber nicht vor. Selbst wenn durch das Fehlen der Vereinbarung einer Karenzentschädigung das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht wirksam wäre und dadurch ein Verstoß gegen § 307 Abs 1 BGB vorläge, beträfe eine solche ersatzlos wegfallende unwirksame Klausel keine wesentliche, den Vertragsinhalt maßgeblich bestimmende Regelung. Für die Beklagte würde ein ersatzloses Wegfallen eine Verbesserung ihrer Rechtsposition darstellen.
Der Beklagten gelingt es damit auch in ihrer Rechtsrüge nicht, eine Gesamtnichtigkeit des Vertrags zur Darstellung zu bringen.
5. Dass das Vorbringen der Beklagten zur behaupteten Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und arglistiger Täuschung im Verfahren erster Instanz unschlüssig blieb, wurde dargestellt (A.). Geht die Beklagte zum einen davon aus, sie habe keine Analysen und Renditeerwartungen zum Standort erhalten, erklärt sich nicht, warum die - nach ihrem eigenen Vorbringen - erhaltenen Informationen „geschönt“ gewesen wären. Meint sie die Ankündigung der Möglichkeit, Renditen bis zu 25 % zu erzielen, ist ihr entgegenzuhalten, dass diese nicht auf eine Mindestrendite von 25 % oder einen garantierten Gewinn abstellt. Der Verweis auf einen offensichtlich vom Beklagtenvertreter im Zuge des gegenständlichen Verfahrens erstellten Ausdruck der Website der Klägerin (Beilage ./1) tätigt darüberhinaus keine Aussagen über das Verhalten der Klägerin zum hier relevanten Zeitpunkt. Ungeachtet dessen, dass ein Verweis auf Urkunden das Vorbringen der Parteien nicht ersetzen kann, fehlt es, wie das Erstgericht zutreffend erkannte, an einem konkreten Vorbringen dahingehend, welche Angaben falsch gewesen sein sollen, welche Fehlvorstellung die Beklagte - deren Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Übrigen bereits mit der Leitung anderer (sechs) Franchisebetriebe der Klägerin vertraut war - aufgrund welcher konkreter Aufklärungspflichtverletzungen hatte und in welcher Weise die Wirklichkeit davon abweicht. Führt sie in ihrer Rechtsrüge wiederum aus, die Parteieneinvernahme des C* hätte „den genauen Hergang des Sachverhalts und das Schadensausmaß“ untermauern können, sodann „wäre offensichtlich geworden“, dass die Klägerin für den entgangenen Gewinn hafte und es unterlassen habe, neue AGB auszugeben oder ein Kalkulationsmodell zur Kompensation des Wegfalls der vom OGH für unzulässig erklärten Gebühren zu erstellen, bleibt sie weiterhin mit dem Wunsch nach einem Erkundungsbeweises unklar und stellt sie im Übrigen zur Begründung der iSd § 311 BGB zu prüfenden Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten auf Verhaltensweisen der Klägerin lange nach Abschluss des Vertrags ab.
Allein die vorliegende Klagsführung ersetzt auch kein Vorbringen dazu, ob sie in Kenntnis der tatsächlichen Umstände (welcher?) vor Abschluss des Vertrags, diesen (in jedem Fall?) nicht unterfertigt hätte. Darauf, dass eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB wegen Verfristung nicht mehr zur Verfügung steht, geht die Rechtsrüge nicht ein.
6. Zusammenfassend ist die Rechtsansicht des Erstgerichts, der von den Streitteilen geschlossene Vertrag sei wieder gesamtnichtig im Sinne des § 138 BGB, noch habe er erfolgreich angefochten werden können, damit nicht zu beanstanden.
7. Das Vorbringen der Klägerin, eine Geltendmachung der Gegenforderung scheide aus, weil die Parteien im Lizenzvertrag (§ 12.9) ein Aufrechnungsverbot vereinbart hätten, bestritt die Beklagte im Verfahren erster Instanz nicht substantiiert. Ihr dazu in der Rechtsrüge erstattetes Vorbringen verstößt gegen das Neuerungsverbot. Ungeachtet dessen ist ein vertragsmäßiger Ausschluss der Aufrechnung - jedenfalls wie hier im Verhältnis zwischen Unternehmern - nicht sittenwidrig (RS0018102), zumal das Geltendmachen der sonst aufzurechnenden Ansprüche in einem gesonderten Verfahren nicht ausgeschlossen ist (vgl 3 Ob 55/22t, 8 Ob 111/00g mwN; Krejciin Rummel/Lukas, ABGB 4 § 879 Rz 131, Holly in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1440 Rz 30 [Stand 15.6.2023, rdb.at]). Auch nach deutschem Recht können die Parteien im Rahmen der vertraglichen Gestaltungsfreiheit eine Aufrechnung (§§ 387 ff BGB) explizit oder implizit ausschließen und wäre die Vereinbarung der Zulässigkeit einer Aufrechnung nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen in AGB lediglich gegenüber Verbrauchern unzulässig (vgl BGH vom 07.04.2011, Az. VII ZR 209/07). Die hier vorliegende vertragliche Vereinbarung der Streitteile (§ 12.9) ist daher nicht sittenwidrig, die (wie vom Erstgericht zutreffend dargestellt zudem nicht schlüssig argumentierte) Aufrechnung scheitert.
8. Weitere Argumente zieht die Rechtsrüge nicht an.
C. Ergebnis, Kosten, Zulassung :
3.1. Der Berufung kommt daher keine Berechtigung zu.
3.2. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO.
3.3. Bei der gemäß § 500 Abs 2 ZPO erforderlichen Bewertung des Entscheidungsgegenstands bestand keine Veranlassung, von der von der Beklagten vorgenommenen Bewertung ihres Zwischenantrags auf Feststellung abzugehen. Es war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000,00 übersteigt.
3.4. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil eine Einzelfallentscheidung anstand.