Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm sowie die Hofrätinnen MMag. Ginthör und Dr. Kronegger als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Janitsch, über die Revision des V D, vertreten durch Mag. Kamen Sirakov, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Marokkanergasse 22/6, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 16. Mai 2024, Zl. VGW 021/014/4993/2024/E2, betreffend Übertretungen des TNRSG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1Zur Vorgeschichte wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf das hg. Erkenntnis vom 26. März 2024, Ra 2021/11/0070, verwiesen, mit dem der Verwaltungsgerichtshof das infolge der Beschwerde des Revisionswerbers gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 12. Februar 2020 ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 9. Dezember 2020, Zl. VGW 021/014/4092/202010, betreffend die hier in Rede stehenden Übertretungen des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetzes (TNRSG), wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob.
2 Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26. März 2024 zusammengefasst aus, nach der im Spruch des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien vom 9. Dezember 2020 vorgenommenen Tatumschreibung sei dem Revisionswerber als Verantwortlichem der E OG vorgeworfen worden, die E OG habe in ihrem (Einzel)Handelsbetrieb Nachfüllbehälter für elektronische Zigaretten „in Verkehr gebracht“, die nicht den §§ 10c Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 iVm. 5d Abs. 1 Z 4 sowie § 10c Abs. 2 Z 4 TNRSG entsprochen hätten. Obwohl der Revisionswerber damit gegen das Verbot des Inverkehrbringens nach § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG (welcher u.a. auf die genannten Bestimmungen verweist) verstoßen und § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG verwirklicht hätte, nahm das Verwaltungsgericht eine Verwirklichung des § 14 Abs. 1 Z 5 TNRSG („Wer gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f verstößt“) an. Dies stellte einen Widerspruch des Spruchs in sich dar, weshalb es an einer eindeutigen und vollständigen Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift fehlte.
3 Mit dem nunmehr angefochtenen (Ersatz )Erkenntnis vom 16. Mai 2024 änderte das Verwaltungsgericht Wien in Erledigung der Beschwerde des Revisionswerbers den Spruch des Straferkenntnisses vom 12. Februar 2020 dahingehend ab, dass die Tatumschreibung laute:
„Sie, Herr ... haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der E[...] OG mit Sitz in W ... zu verantworten, dass am 18.10.2018 in deren Handelsbetrieb in W ... das Produkt ‚King Gorilla 50 ml Delight‘ (Nachfüllbehälter für elektronische Zigaretten) in Verkehr gebracht wurde,
1) ohne dass der Packung dieses Produktes ein Beipackzettel beigelegt war,
2) obwohl dessen Packung und die Außenverpackung das Element ‚Honey‘ im Namen aufwies und
3) Packung und Außenverpackung dieses Erzeugnisses nicht den gesundheitsbezogenen Warnhinweis für nikotinfreie Erzeugnisse ‚Der Gebrauch dieses Produktes kann gesundheitliche Schäden verursachen.‘ enthielten.
Der Beschwerdeführer hat dadurch drei Verwaltungsübertretungen begangen:
1)§ 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 und § 10c Abs. 1 TNRSG
2)§ 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 10c Abs. 2 Z 2 und § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG
3)§ 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 und 10c Abs. 2 Z 4 TNRSG.“
Über den Revisionswerber wurden gemäß § 14 Abs. 1 erster Strafsatz TNRSG zu 1) bis 3) drei Geldstrafen von je € 300, (Ersatzfreiheitsstrafen von je zwölf Stunden) verhängt, und es wurden ihm die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens in der Höhe von € 90,, jedoch kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Ferner hielt das Verwaltungsgericht fest, dass sich die Haftung der E OG gemäß § 9 Abs. 7 VStG auf die im vorliegenden Spruch festgesetzten Beträge beziehe. Weiters erklärte das Verwaltungsgericht die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG für unzulässig.
4 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung zugrunde, der Revisionswerber sei unbeschränkt haftender Gesellschafter der E OG mit Sitz in W. Am 18. Oktober 2018 sei in deren Handelsbetrieb in W das Produkt „King Gorilla 50 ml Delight“ in Verkehr gebracht worden. Der Packung dieses Erzeugnisses sei kein Beipackzettel beigelegen. Die Packung und die Außenverpackung hätten das Element „Honey“ im Namen aufgewiesen. Packung und Außenverpackung hätten nicht den gesundheitsbezogenen Warnhinweis „Der Gebrauch dieses Produktes kann gesundheitliche Schäden verursachen.“ enthalten. Diese Feststellungen gründeten sich im Wesentlichen auf das amtliche Kontroll- und Untersuchungszeugnis sowie den Prüfbericht der AGES und seien vom Revisionswerber auch nicht in Abrede gestellt worden.
5In seiner rechtlichen Begründung zitierte das Verwaltungsgericht zunächst § 14 Abs. 1 Z 1 (Strafbarkeit des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen oder verwandten Erzeugnissen entgegen § 2), § 1 Z 2 (Definition des Begriffs Inverkehrbringen), § 1 Abs. 1c (Definition des Begriffs Nachfüllbehälter), § 2 Abs. 1 Z 1 (Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen oder verwandten Erzeugnissen, die u.a. den §§ 4 bis 10e nicht entsprechen), § 5d (Erscheinungsbild) Abs. 1 und 3 sowie § 10c (Details zur Verpackung elektronischer Zigaretten) Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 und 4 TNRSG und gab danach Auszüge aus den Gesetzesmaterialien zu den TNRSG Novellen BGBl. I Nr. 101/2015 und BGBl. I Nr. 22/2016 sowie aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. März 2017, G 164/2016 (VfSlg. 20.151), wieder, in denen jeweils die Gefahr von E-Zigaretten unter dem Aspekt des Gesundheits- und Jugendschutzes betont wird. Danach führte es aus, die (nicht näher beschriebenen) vom Revisionswerber vorgebrachten gemeinschaftsrechtlichen Bedenken könnten nicht geteilt werden.
6Zur vorgeworfenen ersten Übertretung (des § 10c Abs. 1 TNRSG [Fehlen eines Beipackzettels]) wurde dargelegt, das bezeichnete Produkt sei ein Nachfüllbehälter im Sinn des § 1 Z 1c TNRSG. Dessen Inhalt sei u.a. angesichts zweier für „Base Liquids“ üblicher Substanzen ohne Zweifel als nikotinloses Liquid im Sinn von § 1 Z 1l TNRSG zu qualifizieren. Der gegenteiligen Ansicht des Revisionswerbers könne unter dem Aspekt des vom TNRSG angestrebten Gesundheits- und Jugendschutzes nicht gefolgt werden, und diesem Ziel diene auch die Beilage eines Beipackzettels mit essentiellen Informationen. Die zweite Übertretung (des § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG [ein einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähnelndes Element auf der Packung und Außenverpackung]) wurde damit begründet, dass „Honey“ das englische Wort für Honig sei; es handle sich dabei um ein Lebensmittel und nicht um einen Aromastoff. Zur vorgeworfenen dritten Übertretung (des § 10c Abs. 2 Z 4 TNRSG [Fehlen eines Warnhinweises auf Packung und Außenverpackung]) wurde die Gesetzesbestimmung wiedergegeben.
7 Der jeweilige objektive Tatbestand der dem Revisionswerber angelasteten Verwaltungsübertretungen sei erfüllt. An der Begehung der in Rede stehenden Ungehorsamsdelikte treffe ihn Verschulden, weil es nicht ausreiche, sich darauf zu verlassen, dass der Hersteller bzw. Importeur ein gesetzeskonformes Produkt geliefert hätte.
8 Folglich sei der behördliche Schuldspruch (im Wesentlichen) zu bestätigen gewesen. Die Abänderungen im Spruch dienten der Präzisierung und Eliminierung überflüssiger Tatbestandselemente sowie der Richtigstellung der Anzahl der Verwaltungsübertretungen. Darauf folgten Erwägungen zur Strafbemessung.
9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig erweist:
10 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
12Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
13Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Revisionswerber im vorliegenden (Ersatz-)Erkenntnis ein unzutreffender Straftatbestand zur Last gelegt worden wäre. Fallbezogen wurde dem Revisionswerber vorgeworfen, unter Außerachtlassung näher bezeichneter Vorschriften des TNRSG, nämlich ad 1) des § 10c Abs. 1 (Fehlen eines Beipackzettels), ad 2) des § 10c Abs. 2 Z 2 iVm. § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG (ein einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähnelndes Element auf der Packung und Außenverpackung) und ad 3) des § 10c Abs. 2 Z 4 TNRSG (Fehlen eines Warnhinweises auf Packung und Außenverpackung), ein näher bezeichnetes Produkt, das nach Auffassung des Verwaltungsgerichts als Nachfüllbehälter für elektronische Zigaretten (§ 1 Z 1c TNRSG) zu qualifizieren sei, in Verkehr gebracht zu haben (§ 2 Abs. 1 Z 1 iVm. § 14 Abs. 1 Z 1TNSRG; zu der im ersten Rechtsgang unzutreffend herangezogenen und in Anbetracht des gegenständlichen Tatvorwurfs nicht einschlägigen Rechtsvorschrift des § 14 Abs. 1 Z 5 TNRSG vgl. das Vorerkenntnis VwGH 26.3.2024, Ra 2021/11/0070).
14 Hinsichtlich der Beurteilung, im vorliegenden Fall, in dem das in Rede stehende Produkt nach den von der Revision nicht bestrittenenFeststellungen des Verwaltungsgerichts im Handelsbetrieb der E OG (als „Letztverkäuferin“) an Verbraucher bereitgestellt wurde, sei der Tatbestand des Inverkehrbringens erfüllt, gelingt es der Revision nicht, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen (vgl. § 1 Z 2 TNRSG sowie Art. 2 Z 40 der Richtlinie 2014/40/EU; zum Begriff des „Inverkehrbringens“ siehe auch EuGH 9.3.2023, Pro Rauchfrei e.V. , C 356/22, Rz. 20).
15Auch betreffend die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die E OG, welche die betreffenden Erzeugnisse zwar weder hergestellt noch importiert habe, sei, da fallbezogen der Tatbestand des Inverkehrbringens (§ 14 Abs. 1 Z 1 iVm. § 2 Abs. 1 Z 1 TNSRG) in Rede stehe, Adressatin der gegenständlichen verwaltungs(straf)rechtlichen Vorschriften des TNRSG, die sich auf das Vorhandensein eines Beipackzettels sowie auf das Erscheinungsbild der Packung und Außenverpackung beziehen, wirft die Revision keine Rechtsfrage im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B VG auf (vgl. in diesem Zusammenhang EuGH 4.5.2016, Pillbox 38 [UK] Ltd , C 477/14, Rz. 61, 67. sowie EuGH 24.2.2022, Agenzia delle dogane e dei monopoli , C452/20, Rz. 36 ff., zum Verbot des Inverkehrbringens gemäß Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2014/40/EU bzw. zu den nach Art. 23 Abs. 3 der genannten Richtlinie durch die Mitgliedstaaten festzulegenden Sanktionen; betreffend die Umsetzung dieser Richtlinie durch das TNRSG siehe RV 1056 BlgNR 25. GP, 1). Entgegen den in der Revision dargestellten Überlegungen ist die E OG als „Letztverkäuferin“ nicht „zufällig“ mit dem in Rede stehenden Produkt in Berührung gekommen. Aus der Bestimmung des § 14 Abs. 3 TNSRG ist in der vorliegenden Konstellation für den Rechtsstandpunkt des Revisionswerbers mit Blick auf § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG nichts zu gewinnen.
16 Angesichts dessen, dass es sich fallbezogen um ein Bereitstellen an Verbraucher durch (so die Revision) einen „Einzelverkäufer“ handelte, unterscheidet sich der Revisionsfall zudem maßgeblich von jenem Ausgangsverfahren, das dem vor dem Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache C 717/23 anhängigen Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes zugrunde liegt.
17 Soweit die Revision darzulegen versucht, der in Rede stehende Nachfüllbehälter seiwas jedoch Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Z 1 sowie des § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG wäre weder als Tabakerzeugnis noch als verwandtes Erzeugnis zu qualifizieren, wirft sie ebenfalls keine Rechtsfrage im Sinn von Art. 133 Abs. 4 BVG auf. Schon angesichts des Wortlautes sowie der Systematik des TNRSG steht außer Zweifel, dass sich das in § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG normierte und nach § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG sanktionierte „Verbot des Inverkehrbringens“ auch auf Nachfüllbehälter bezieht (vgl. insbesondere die in § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG ausdrücklich verwiesenen §§ 10b Abs. 1 und 10c Abs. 1 TNRSG, die hinsichtlich des Inverkehrbringens elektronischer Zigaretten bzw. hinsichtlich der Details zur Verpackung elektronischer Zigaretten jeweils explizit auf elektronische Zigaretten undNachfüllbehälter Bezug nehmen; siehe zudem § 11 Abs. 4 Z 1 TNRSG [arg. „im Bereich des Handels mit verwandten Erzeugnissen wie z.B. elektronischen Zigaretten und/oder Nachfüllbehältern“]; siehe ferner Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2014/40/EU betreffend das Inverkehrbringen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern). Insoweit ist die Rechtslage daher eindeutig (zum Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei eindeutiger Rechtslage siehe VwGH 30.1.2020, Ra 2018/11/0210 bis 0212, Rn. 16).
18Aufgrund dessen, dass an den Revisionswerber mit Schreiben vom 2. September 2019 eine Aufforderung zur Rechtfertigung erging, in der er mit den in Rede stehenden Tatvorwürfen konfrontiert wurde, legt die Revision nicht dar, dass vorliegend die einjährige Frist für die Verfolgungsverjährung (vgl. § 31 Abs. 1 VStG) nicht gewahrt worden wäre. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die rechtliche Qualifikation der angelasteten Verwaltungsübertretung (hier in Bezug auf § 14 Abs. 1 Z 1 bzw. Z 5 TNRSG) für die Verfolgungsverjährung bedeutungslos (vgl. dazu etwa VwGH 8.3.2023, Ra 2022/03/0103, Pkt. 4.3.2.; zu einer Aufforderung zur Rechtfertigung, die als Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs. 2 VStG gilt, siehe VwGH 6.4.2023, Ra 2020/17/0068, Rn. 10).
19 Im Übrigen wurde dem Revisionswerber mit dem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 12. Februar 2020 die Begehung dreier Verwaltungsübertretungen vorgeworfen. Der Tatvorwurf wurde folglich durch das Verwaltungsgericht nicht „auf drei Fakten ausgedehnt“. Weiters setzte das Verwaltungsgericht die gegen den Revisionswerber verhängten Strafen auf jeweils € 300,-- herab.
20 Wenn die Revision geltend macht, der Revisionswerber habe sich auf die schriftliche Rechtsauskunft der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde verlassen dürfen, ist aufgrund dessen, dass die betreffende behördliche Mitteilung (zu einer im Übrigen mit dem Revisionsfall nicht identen Sachverhaltskonstellation) aus dem Jahr 2020 stammt (vgl. das im verwaltungsgerichtlichen Akt, Zl. VGW-021/014/4092/2020-6, befindliche Schreiben des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz), gegenständlich jedoch die Begehung von Verwaltungsübertretungen am 18. Oktober 2018 angelastet wurde, nicht nachvollziehbar, dass im gegebenen Kontext eine für den Ausgang des vorliegenden Revisionsverfahrens relevante Rechtsfrage durch den Verwaltungsgerichtshof zu lösen wäre. Ob zu der/den in dem in Rede stehenden behördlichen Schreiben erörterten Frage(n) abweichende Rechtsansichten der Verwaltungsgerichte bzw. ein „Meinungswiderstreit der Landesverwaltungsgerichte“ bestehen oder ob das angefochtene (Ersatz )erkenntnis mit in anderen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassungen in Einklang steht, ist für die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 BVG nicht von Bedeutung (vgl. VwGH 4.5.2016, Ra 2014/17/0005, Rn. 11).
21Hinsichtlich des Umstands, dass das Verwaltungsgericht die in Rede stehende Substanz, die in dem gegenständlichen Nachfüllbehälter enthalten war, unter Würdigung ihres „üblichen“ Verwendungszwecks als „Liquid“ im Sinn von § 1 Z 1l TNRSG qualifizierte, gelingt es der Revision ebenfalls nicht, eine Rechtsfrage im Sinn von Art. 133 Abs. 4 BVG aufzuzeigen (vgl. § 1 Z 1l TNRSG: arg. „oder sonstige nikotinfreie Flüssigkeit, die dafür vorgesehen ist, in elektronischen Zigaretten ... verdampft zu werden“ [Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof]). Bereits infolge der Begriffsdefinition des § 1 Z 1l TNRSG gehen die Ausführungen der Revision, zahlreiche nikotinfreie Flüssigkeiten, etwa Milch, Coca Cola, Fruchtsäfte, Reinigungsmittel, usw., könnten in einer elektronischen Zigarette verdampft werden, ins Leere.
22 Darüber hinaus legt die Revision nicht dar, dass in der vorliegenden Konstellation nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang (siehe Verhandlungsprotokoll vom 23. November 2020) die Nichtdurchführung einer neuerlichen mündlichen Verhandlung im fortgesetzten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwürfe.
23Schließlich führt selbst das Fehlen einer § 25a Abs. 1 VwGG entsprechenden Begründung des Verwaltungsgerichts zur Zulässigkeit einer Revision nach Art. 133 Abs. 4 BVG nicht dazu, dass vom Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinn der zuletzt genannten Verfassungsbestimmung auszugehen wäre (vgl. VwGH 30.3.2022, Ra 2021/01/0103, Rn. 10).
24 Mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 BVG erweist sich die Revision somit als unzulässig, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen war.
Wien, am 16. Oktober 2024
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