Rückverweise
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm und den Hofrat Dr. Faber sowie die Hofrätin Dr. in Oswald als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Janitsch, über die Revision der P GmbH in W, vertreten durch die Cerha Hempel Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Parkring 2, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 6. Oktober 2022, Zl. VGW 101/042/5733/2022-6, betreffend Zulassung neuartiger Tabakerzeugnisse (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das im Säumnisweg zuständig gewordene Verwaltungsgericht Wien nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge der Revisionswerberin auf Zulassung neuartiger Tabakerzeugnisse gemäß § 10a Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. NichtraucherschutzgesetzTNRSG ab und sprach aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
2Das Verwaltungsgericht stellte fest, die Revisionswerberin habe mit Antrag vom 15. September 2021 die Zulassung von (mit ihrem Markennamen spezifizierten) neuartigen Tabakerzeugnissen beantragt. Diese würden mittels eines Heizgerätes, dem so genannten Tobacco Heating Device (THD), erhitzt. In dem über diesen Antrag eingeleiteten Ermittlungsverfahren sei die Revisionswerberin mit Schreiben der belangten Behörde vom 3. März 2022 auf ihre Mitwirkungspflicht hingewiesen und ihr gemäß § 10a TNRSG der Auftrag erteilt worden, zur Beurteilung des Antrags näher angeführte Unterlagen vorzulegen. Diesem Auftrag habe die Revisionswerberin mit (im Erkenntnis wiedergegebener) Begründung nicht entsprochen.
3 Begründend führte das Verwaltungsgericht nach Wiedergabe von Schriftsätzen der Parteien im bisherigen Verfahrenzusammengefasst aus, es sei im TNRSG zwar nicht explizit angeordnet, ergebe sich aber aus einer systematischen und teleologischen Auslegung, dass § 10a TNRSG den Zweck verfolge, negative Auswirkungen der Produkte auf die menschliche Gesundheit möglichst gering zu halten. Um diesen Zweck zu erreichen, müssten nach dem Stand der Wissenschaft und Technik die Auswirkungen des jeweils zur Zulassung beantragten Produkts auf die menschliche Gesundheit festgestellt und ermittelt werden, ob gesundheitsschädliche Auswirkungen im Hinblick auf den wissenschaftlichen Kenntnisstand tolerierbar seien.
4Der Begriff „neuartige Tabakerzeugnisse“ umfasse eine potentiell sehr inhomogene Gruppe an Erzeugnissen. Für die Prüfung und Bewertung der gesundheitlichen Auswirkungen seien je nach Art des Erzeugnisses unterschiedliche wissenschaftliche Studien und Daten erforderlich. Im Antragszeitpunkt sei für den Antragsteller nicht vorhersehbar, welche konkreten Unterlagen für die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit des jeweiligen Produkts erforderlich seien. Die Antragsteller würden daher zur Vorlage der jeweils notwendigen und zweckmäßigen Unterlagen gemäß § 10a Abs. 2 TNRSG verpflichtet. Dabei handle es sich nicht um „Antragsvoraussetzungen a limine“, sondern um eine besondere gesetzliche Mitwirkungspflicht. Der in § 10a Abs. 2 Z 3 bis 5 TNRSG verwendete Begriff der „verfügbaren“ Studien und Informationen sei dahin zu verstehen, dass Antragsteller dazu verhalten werden könnten, nach dem Stand der Technik beschaffbare und insoweit „verfügbare“ Informationen u.ä. vorzulegen, wodurch die Behörde von ihrer sonst bestehenden Pflicht zur amtswegigen Sachverhaltsermittlung entbunden sei. § 10a Abs. 5 TNRSG normiere für den Fall der Nichterfüllung der Verpflichtungen nach den Abs. 2 und 3 leg. cit. eine meritorische Entscheidung des Antrags durch Abweisung oder Widerruf, sodass eine Zurückweisung in diesem Fall ausgeschlossen sei.
5Bei Aufträgen nach § 10a Abs. 2 und 3 TNRSG handle es sich daher nicht um Verbesserungsaufträge iSd § 13 Abs. 3 AVG. Eine solche Bezeichnung wäre als Vergreifen im Ausdruck einzustufen. Dies gelte auch für den „Verbesserungsauftrag“ der belangten Behörde vom 3. März 2022, mit dem näher bestimmte Emissionsparameter und weitere toxikologische Tests vorgeschrieben worden seien. Dabei handle es sich um einen Auftrag gemäß § 10a Abs. 2 TNRSG. Diese Vorschreibung stütze sich auf Empfehlungen der WHO und betreffe Informationen, welche für die Prüfung der Bewilligungsfähigkeit unbedingt erforderlich und gemäß § 10a Abs. 2 TNRSG vom Antragsteller vorzulegen seien.
6 Die Revisionswerberin habe die Nichterfüllung dieses Auftrages damit begründet, dass die Zusammensetzung der zur Zulassung beantragten Produkte jener von bereits genehmigten Produkten so nahekomme, dass quasi von Produktidentität auszugehen sei. Das gehe am Gegenstand eines Bewilligungsverfahrens vorbei, dessen Gegenstand ein bestimmtes zur Bewilligung beantragtes Produkt sei. Die vorgelegten Emissionswerte und toxikologischen Studien hätten sich nur auf nicht zur Bewilligung beantragte Produkte bzw. Tabakmischungen bezogen, die nicht mit den beantragten Produkten ident und zudem noch nicht genehmigt worden seien.
7 Da die Revisionswerberin dem Auftrag nicht (vollständig) nachgekommen sei, hätten die gegenständlichen Produkte nicht auf ihre Gesetzeskonformität geprüft werden können. Weder der belangten Behörde noch dem Verwaltungsgericht stünden exekutive Mittel zur Verfügung, um die Revisionswerberin zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Mitwirkungspflicht zu zwingen. Die Revisionswerberin habe durch die Verletzung ihrer gesetzlichen Mitwirkungspflicht die Durchführung des Ermittlungsverfahrens „bewusst und wissentlich“ unterbunden. In einem solchen Fall sei vom Nichtvorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen, zu deren Feststellung die Mitwirkungspflicht der Antragstellerin erforderlich sei, auszugehen, und der Antrag „in freier Beweiswürdigung“ abzuweisen.
8 In Anbetracht der der Revisionswerberin zuzuschreibenden Intention sei davon auszugehen, dass die beantragten Produkte nicht den gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen entsprächen.
9 1.2. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2023, E 3417/2022 9, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde der Revisionswerberin gemäß Art. 144 B VG ab. In diesem Beschluss führte der Verfassungsgerichtshof u.a. aus:
„In Anbetracht der vom Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) verfolgten öffentlichen Interessen (vgl. dazu etwa VfGH 14.3.2017, G 164/2016 sowie VfSlg. 20.334/2019) vermag der Verfassungsgerichtshof angesichts des vorliegenden Falles keinen Verstoß des § 10a Abs. 2 und 3 TNRSG, BGBl. 431/1995 idF BGBl. I 66/2019, gegen Art. 6 StGG oder Art. 7 B VG zu erkennen.
Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Art. 18 BVG sind die Bestimmungen des § 10a Abs. 2 und 3 TNRSG sowie des § 5 NTZulV, BGBl. I 42/2017, auch als hinreichend bestimmt anzusehen (vgl. etwa zum Erfordernis eines dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrades VfSlg. 17.439/2004, mwN).“
10 Mit Beschluss vom 15. Dezember 2023, E 3417/2022 11, trat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
11 1.3. Gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes richtet sich die vorliegende Revision. Die belangte Behörde erstattete im Vorverfahren eine Revisionsbeantwortung, die Revisionswerberin dazu eine Replik.
12 2. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
13Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Gemäß § 34 Abs. 3 VwGG ist ein Beschluss nach Abs. 1 in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
14Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
15 Ob eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen. Wurde die zu lösende Rechtsfrage daher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nach Entscheidung des Verwaltungsgerichtes oder selbst nach Einbringung der Revisionbereits geklärt, ist eine Revision wegen fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht (mehr) zulässig (vgl. VwGH 22.11.2023, Ra 2021/11/0162, mwN).
16Der Verwaltungsgerichtshof ist auch weder verpflichtet, Gründe für die Zulässigkeit einer Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit einer Revision hätten führen können, aufzugreifen (vgl. VwGH 27.6.2022, Ra 2021/11/0181, mwN).
17 3.1. In der demnach für die Zulässigkeit der Revision allein maßgeblichen Zulässigkeitsbegründung wird was zunächst zu klären ist vorgebracht, das angefochtene Erkenntnis leide an einem eklatanten Begründungsmangel, weil nicht klar sei, ob die Abweisung des Antrags durch das Verwaltungsgericht auf eine Verletzung der Mitwirkungspflicht gründe oder darauf, dass in Folge einer solchen Verletzung ein „inhaltliches Zulassungskriterium“ nicht erfüllt sei.
18Der Revision ist zwar zuzugestehen, dass das Verwaltungsgericht aus der von ihm angenommenen Verletzung der Mitwirkungspflicht auch den Schluss gezogen hat, dass die zur Zulassung beantragten Produkte „nicht den gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen entsprechen“. Bei einer gesamthaften Betrachtung des angefochtenen Erkenntnisses ist jedoch erkennbar, dass das Verwaltungsgericht die Abweisung der Anträge tragend darauf stützte, die Revisionswerberin sei ihrer Mitwirkungspflicht nach § 10a Abs. 2 und 3 TNRSG nicht nachgekommen, was gemäß § 10a Abs. 5 TNRSG die Abweisung des Antrags nach sich ziehe.
19 Angesichts dessen geht das Zulässigkeitsvorbringen mit der Behauptung einer unvertretbaren Beweiswürdigung, welches von der Annahme ausgeht, das Verwaltungsgericht habe die Anträge abgewiesen, weil die antragsgegenständlichen Produkte gesundheitlich nicht tolerabel seien, von vornherein ins Leere.
20 Ebenso wenig wird mit dem Vorbringen, das angefochtene Erkenntnis enthalte dislozierte, mit anderen Begründungselementen vermischte Feststellungen, ein vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifender Begründungsmangel aufgezeigt.
21 Schließlich wird unter dem Gesichtspunkt eines Begründungsmangels in der Zulässigkeitsbegründung der Revision geltend gemacht, es fehlten im angefochtenen Erkenntnis Feststellungen dazu, wodurch die Revisionswerberin gegen ihre Mitwirkungspflichten verstoßen und welche angeforderten Unterlagen sie nicht vorgelegt habe.
22 Damit wird eine Rechtsfrage iSd. Art. 133 Abs. 4 B VG schon deswegen nicht dargelegt, weil die Revisionswerberin gar nicht bestreitet, dass sie dem Auftrag der belangten Behörde vom 3. März 2022 zur Vorlage von Unterlagen über toxikologische Tests und Emissionswerte, wie es das Verwaltungsgericht feststellte, nicht (zur Gänze) entsprochen hat.
233.2. Inhaltlich wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision vorgebracht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob § 10a TNRSG iVm § 5 der Verordnung hinsichtlich der Zulassung neuartiger Tabakerzeugnisse (NTZulV) ein Zulassungskriterium der „tolerierbaren Gesundheitsschädlichkeit“ normiere und ob daher im Zulassungsverfahren die gesundheitlichen Auswirkungen zu prüfen seien.
24Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2023/11/0019, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, mit näherer Begründung ausgesprochen, es sei auszuschließen, dass eine Zulassung neuartiger Tabakerzeugnisse nach § 10a TNRSG unabhängig von ihren gesundheitlichen Auswirkungen erfolgen dürfe (Rn. 77). Wie im dortigen Fall erfolgte auch im Revisionsfall wie zuvor ausgeführtdie Abweisung des Antrags, weil die Revisionswerberin von der belangten Behörde vorgeschriebene Unterlagen über zusätzliche Tests und Emissionswerte nicht vollständig vorlegte. Zu einer solchen Konstellation führte der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis Ro 2023/11/0019 aus, es genüge für die Beurteilung, ob bei der Vorschreibung zusätzlicher Tests und der Vorlage von Emissionswerten das durch § 10a Abs. 3 zweiter Satz TNRSG eingeräumte Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt wurde, festzuhalten, dass die gesundheitlichen Auswirkungen der zur Zulassung beantragten neuartigen Tabakerzeugnisse ein entscheidungsrelevantes gesetzliches Kriterium und somit auch ein Ermessenskriterium darstellen (Rn. 82).
253.3. Weiter macht die Revision zu ihrer Zulässigkeit geltend, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob § 10a Abs. 2 Z 2 TNRSG, in dem von der Bereitstellung „verfügbarer“ Informationen über Emissionen die Rede sei, Zulassungswerberinnen nur zur Vorlage von ihnen bereits zur Verfügung stehenden Emissionswerten verpflichte oder auch zur Vorlage solcher Informationen, die von der Zulassungsbehörde im Zulassungsverfahren bestimmt würden und die ein Antragsteller erst beischaffen oder beauftragen müsste. Diese Rechtsfrage stelle sich auch hinsichtlich der Vorlage von wissenschaftlichen Studien zur Toxizität nach § 10a Abs. 2 Z 3 TNRSG.
26Auch zu dieser Rechtsfrage hat sich der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis Ro 2023/11/0019 bereits geäußert. Er hat dort zunächst festgehalten, dass § 10a Abs. 2 erster Satz TNRSG in Form einer Generalklauseldazu verpflichtet, alle „notwendigen“ Unterlagen zur Verfügung zu stellen (Rn. 62). Der Verwaltungsgerichtshof hat weiter ausgeführt, dass die Verpflichtung zur Verfügungstellung (einzelner) der in den Z 1 bis 5 des § 10a Abs. 2 zweiter Satz TNRSG aufgezählten Unterlagen und Informationen nach dem Gesetzeswortlaut nur soweit besteht, als diese „verfügbar“ sind, also im Zeitpunkt der Antragstellung auf Zulassung bereits existieren. Entstehen jedoch während des Zulassungsverfahrens neue oder aktualisierte Informationen iSd § 10a Abs. 2 Z 3 bis 5 TNRSG, sind diese gemäß § 10a Abs. 3 erster Satz TNRSG bzw. § 5 Abs. 6 NTZulV unverzüglich dem zuständigen Bundesministerium, und zwar der Bewertungsstelle, zu übermitteln (Rn. 63). Im Zulassungsverfahren gelangt aber auch die in § 10a Abs. 3 zweiter Satz TNRSG vorgesehene Befugnis der Zulassungsbehörde zur Anwendung, zusätzliche Tests also über bereits durchgeführte hinausgehende - und die Vorlage zusätzlicher Informationen das sind über bereits vorgelegte hinausgehende vorzuschreiben (Rn. 66).
27 3.4. Sodann wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision geltend gemacht, das Verwaltungsgericht weiche von der (näher genannten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu gesetzlichen Mitwirkungspflichten ab. Nach dieser sei die Behörde grundsätzlich zur amtswegigen Ermittlung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen verpflichtet. Sei diese Ermittlung aber nur im Zusammenwirken mit der Partei möglich, treffe diese eine Mitwirkungspflicht. Die belangte Behörde wäre aber ohne weiteres in der Lage gewesen, die von ihr für notwendig erachteten Sachverhaltserhebungen, nämlich die Ermittlung der gesundheitlichen Auswirkungen der gegenständlichen Tabakerzeugnisse, amtswegig durch die Beauftragung der ihr eigens beigegebenen Bewertungsstelle oder eines anderen Sachverständigen in Erfahrung zu bringen.
28Zu einem inhaltsgleichen Vorbringen derselben Revisionswerberin hat der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis Ro 2023/11/0019 ausgeführt, dass dievon der Verpflichtung zur amtswegigen Sachverhaltsermittlung nach § 39 Abs. 2 AVG abweichendeAnordnung des § 10a Abs. 2 und 3 TNRSG die Zulassungswerberin bzw. Herstellerin oder Importeurin nicht nur zur Vorlage aller für die Entscheidung über die Zulassung erforderlichen, verfügbaren und neuen oder aktualisierten Unterlagen und Informationen verpflichtet, sondern die Zulassungsbehörde überdies ermächtigt, zusätzliche Tests und die Vorlage zusätzlicher Informationen vorzuschreiben, also bestimmte Beweismittel beizubringen (Rn. 97). Auch die Regelungen der NTZulV über die Bewertungsstelle ändern nichts an den Befugnissen der Zulassungsbehörde gemäß § 10a Abs. 2 und 3 TNRSG und den damit einhergehenden Verpflichtungen der antragstellenden Partei im Zulassungsverfahren (Rn. 105).
29 Vor diesem Hintergrund zeigt die Revision ein Abweichen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht auf.
303.5. Schließlich bringt die Revision zu ihrer Zulässigkeit vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob § 10a Abs. 2 TNRSG eine Mitwirkungspflicht anordne, deren Erfüllung eine materielle Zulassungsvoraussetzung darstelle und deren Nichterfüllung daher zur Versagung der Zulassung führe.
31Auch diese Rechtsfrage hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis Ro 2023/11/0019 bereits beantwortet. Stellt die Zulassungswerberin der Zulassungsbehörde nicht alle zur Beurteilung und Entscheidung ihres Antrags notwendigen (verfügbaren oder neuen bzw. aktualisierten) Unterlagen und Informationen zu Verfügung oder kommt sie einer auf § 10a Abs. 3 zweiter Satz TNRSG gestützten Anordnung, mit der zusätzliche Tests oder die Vorlage zusätzlicher Informationen vorgeschrieben werden, nicht oder nicht vollständig nach, ist die Zulassung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 10a Abs. 5 TNRSG nicht zu erteilen (bzw. zu widerrufen), ein entsprechender Antrag also abzuweisen (Rn. 109).
32 4. In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 28. Jänner 2025
