G112/2024, V59/2024 – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidung

I. Der Hauptantrag wird zurückgewiesen.

II.1. Der erste Eventualantrag wird, soweit er die Aufhebung näher bezeichneter Bestimmungen, Wort- und Zeichenfolgen des Tabakmonopolgesetzes 1996 (TabMG 1996), BGBl Nr 830/1995, idF BGBl I Nr 110/2023 begehrt, abgewiesen.

2. Im Übrigen, soweit er die Aufhebung der Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte begehrt, wird der erste Eventualantrag zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I. Antrag

Mit dem vorliegenden, auf Art139 Abs1 Z4 B VG und Art140 Abs1 Z1 litd B VG gestützten Antrag begehrt der Antragsteller, der Verfassungsgerichtshof möge

[Hauptantrag] "§36 Abs1 und Abs6 TabMG und die – als Verordnung zu qualifizierende – ANO-TFG idF 01.02.2022 […];

[erster Eventualantrag] […] in eventu §3 TabMG, in §7 Abs6 TabMG die Wortfolge 'und der Monopolverwaltung GmbH', in §9 Abs1 vierter Satz TabMG die Wortfolge 'von der Monopolverwaltung auf eigene Kosten', in §10 Abs3 erster Satz TabMG den Beistrich und die daran anschließende Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', in §11 Abs3 die Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', in §11 Abs4 TabMG die Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', den 3. Teil des TabMG (§§13 bis 22 TabMG) – mit Ausnahme des §19 TabMG – zur Gänze, in §19 Abs1 TabMG die Wortfolge 'und vorzusehen, dass die Monopolverwaltung GmbH eine elektronische Datenbank mit einem Artikelstamm für Tabakerzeugnisse nach §1 Abs2 einrichtet und betreibt, über die meldepflichtige oder statistisch relevante Informationen gemäß diesem Bundesgesetz erfasst und verarbeitet werden können. Der Artikelstamm umfasst beschreibende Merkmale dieser Tabakerzeugnisse', in §19 Abs2 Z1 TabMG die Wortfolge 'von der Monopolverwaltung GmbH', in §19 Abs2 Z2 TabMG die Wortfolge 'von der Monopolverwaltung GmbH', §23 Abs3 TabMG, in §24 Abs1 TabMG die Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', §24 Abs2 zweiter Satz TabMG, in §24 Abs3 dritter Satz TabMG die Wortfolge 'im Auftrag der Monopolverwaltung GmbH', in §25 Abs3 TabMG die Wortfolge 'nur mit Genehmigung der Monopolverwaltung GmbH', §25 Abs4 TabMG, §25 Abs5 TabMG, in §26 Abs1 TabMG den Beistrich und die daran anschließende Wortfolge 'wobei Auftraggeber im Sinne dieser Bestimmungen die Monopolverwaltung GmbH ist', §27 Abs1 zweiter Satz TabMG, §27 Abs2 Z4 litb dritter Satz TabMG, in §27 Abs3 erster Satz TabMG die Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', in §27 Abs3 zweiter Satz TabMG die Wortfolge 'bei der Gesellschaft', in §27 Abs4 Z1 TabMG die Wortfolge 'gegenüber der Monopolverwaltung GmbH', in §27 Abs4 Z2 TabMG die Wortfolge 'durch die Monopolverwaltung GmbH', in §27 Abs4 Z3 TabMG die Wortfolge 'gegenüber der Gesellschaft', §28 TabMG, §29 TabMG, §36 TabMG, in §37 Abs2 TabMG die Wortfolge 'und der Monopolverwaltung GmbH', §37 Abs3 erster Satz TabMG und §37 Abs4 TabMG sowie die – als Verordnung zu qualifizierende – ANO-TFG idF 01.02.2022 […];

[zweiter Eventualantrag] […] in eventu das gesamte TabMG und die – als Verordnung zu qualifizierende – ANO-TFG idF 01.02.2022 […];

[dritter Eventualantrag] […] in eventu in §3 den zweiten Satz ('Auftragserteilung und Kostenvorleistung erfolgen durch die Monopolverwaltung GmbH.') und den sechsten Satz ('Bei der Ermittlung des Kaufpreises für den Monopolbereich wird ausschließlich der Substanzwert, bestehend aus dem Warenvorrat sowie dem zurechenbaren Anlagevermögen (z. B. Geschäftsausstattung), abzüglich anteilweiser, mitübergebener Verpflichtunen (zB Rückstellungen für Abfertigung alt oder Jubiläumsgeld), angesetzt.') der – als Verordnung zu qualifizierenden – ANO-TFG idF 01.02.2022 […];

[vierter Eventualantrag] […] in eventu die – als Verordnung zu qualifizierende – ANO-TFG idF 01.02.2022 als verfassungswidrig aufheben."

II. Rechtslage

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakmonopolgesetzes 1996 (TabMG 1996), BGBl 830/1995, idF BGBl I 110/2023 lauten auszugsweise wie folgt (die mit dem ersten Eventualantrag angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):

" 1. Allgemeines

Gegenstände des Tabakmonopols

§1. (1) Tabakerzeugnisse im Sinne des Abs2 sind im Monopolgebiet nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes dem Bund als Monopolgegenstände vorbehalten.

(2) Tabakerzeugnisse im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:

1. Tabakwaren im Sinne des §2 des Tabaksteuergesetzes 2022, BGBl Nr 704/1994;

2. Schnupftabake, auch wenn sie nur zum Teil aus Tabak bestehen.

Begriffsbestimmungen

§2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist oder sind

1. Monopolgebiet: das Bundesgebiet, ausgenommen das Gebiet der Ortsgemeinden Jungholz (Tirol) und Mittelberg (Vorarlberg);

2. Großhandel: der gewerbliche Vertrieb von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet, der nicht auf Grund eines Konzessionsvertrages (§28) betrieben wird oder nicht gemäß §5 Abs5 oder §40 Abs1 erlaubt ist;

3. Großhändler: derjenige, dem die Bewilligung zum Großhandel (§6) erteilt wurde;

4. Kleinhandel: die entgeltliche Abgabe von Tabakerzeugnissen an Verbraucher im Monopolgebiet, die auf Grund eines Konzessionsvertrages erfolgt;

5. Tabaktrafiken: Geschäfte, in denen der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen betrieben wird, mit Ausnahme der in §40 Abs1 genannten Fälle;

6. Tabaktrafikanten: die Inhaber von Tabaktrafiken;

7. Menschen mit Behinderungen: begünstigte Behinderte im Sinne des §2 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl Nr 22/1970; diesen gleichgestellt sind

a) Inhaber einer Amtsbescheinigung oder eines Opferausweises nach §4 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl Nr 183/1947;

b) Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl Nr 152, oder einer Versehrtenrente nach dem Heeresentschädigungsgesetz (HEG), BGBl I Nr 162/2015, wenn ihre Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vH gemindert ist;

c) Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresentschädigungsgesetz;

8. […]

Monopolverwaltung

§3. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, obliegt die Verwaltung des Tabakmonopols der Monopolverwaltung GmbH (§13).

Anwendbare Verfahren und zuständige Behörde

§4. Soweit Abgabenbehörden des Bundes aufgrund dieses Bundesgesetzes behördliche Aufgaben zu besorgen haben, findet die Bundesabgabenordnung, BGBl Nr 194/1961, Anwendung.

Handel mit Tabakerzeugnissen

§5. (1) Der Handel mit Tabakerzeugnissen ist verboten, soweit er nicht auf Grund einer Konzession als Tabaktrafikant (§24) oder einer Bewilligung als Großhändler (§6) betrieben wird oder nicht gemäß Abs5 oder §40 Abs1 erlaubt ist.

(2) Handel im Sinne des Abs1 ist das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet.

(3) Der Großhandel mit Tabakerzeugnissen ist den nach §6 berechtigten Personen oder Personenvereinigungen vorbehalten.

(4) Der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, den Tabaktrafikanten vorbehalten.

(5) […]

2. Großhandel mit Tabakerzeugnissen

[…]

Erteilung und Erlöschen der Bewilligung zum Großhandel

§7. (1) Die Erteilung der Bewilligung zum Großhandel mit Tabakerzeugnissen obliegt dem Bundesminister für Finanzen. Er kann notwendige Ermittlungen auch durch die ihm unterstellten Behörden vornehmen lassen.

(2) […]

(6) Das Bundesministerium für Finanzen hat dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten und der Monopolverwaltung GmbH über jede erteilte Bewilligung, ausgenommen jene, die nicht zur Belieferung von Tabaktrafikanten mit Tabakerzeugnissen berechtigen, Name und die für Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift des Bewilligungsinhabers sowie jede diesbezügliche Änderung und das Erlöschen der Bewilligung bekanntzugeben.

[…]

Kleinverkaufspreise

§9. (1) Die Preise, zu denen Tabakerzeugnisse von Tabaktrafikanten im Monopolgebiet verkauft werden dürfen, sind vom Großhändler, der diese Tabakerzeugnisse im Monopolgebiet in den Verkehr bringen will, zu bestimmen. Die Preise sind als Einzelhandelspreise in Euro für Zigarren und Zigarillos je Stück mit höchstens zwei Nachkommastellen und für Rauchtabak und Tabak zum Erhitzen je Packung, wie sie üblicherweise an Verbraucher abgegeben wird, mit höchstens zwei Nachkommastellen zu bestimmen. Der Großhändler hat diese Preise dem Bundesministerium für Finanzen schriftlich bekanntzugeben. Sie sind von der Monopolverwaltung GmbH auf eigene Kosten im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu dem vom Großhändler mitgeteilten Termin zu veröffentlichen. Das Datum, ab welchem ein neuer Kleinverkaufspreis gelten soll, muss mindestens fünf Werktage nach der Veröffentlichung des Kleinverkaufspreises liegen. Vor Veröffentlichung des jeweiligen Preises ist ein Verkauf von Tabakerzeugnissen durch Großhändler an Tabaktrafikanten verboten.

(2) Bei Preisänderungen gilt Abs1 sinngemäß. Ein Verkauf von Tabakerzeugnissen durch den Tabaktrafikanten zu den neuen Preisen ist vor dem veröffentlichten Termin, ab welchem der neue Preis jeweils gelten soll, verboten.

Geschäfts- und Lieferbedingungen

§10. (1) Jeder Großhändler hat verbindlich allgemeine Geschäfts- und Lieferbedingungen festzulegen, die die Geschäftsbeziehungen zu den Tabaktrafikanten regeln. Diese Bestimmungen müssen insbesondere vorsehen

1. die Form der Bestellung von Tabakerzeugnissen;

2. die Art der Lieferung;

3. die Form der Kaufpreiszahlungen, wobei die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises zulässig ist;

4. die Vorgangsweise bei einer Bemängelung gelieferter Tabakerzeugnisse;

5. nähere Bedingungen für einen Rückkauf gelieferter Tabakerzeugnisse;

6. die Kosten der Zustellung, sofern solche nach §8 Abs4 in Rechnung gestellt werden dürfen.

(2) Die festgelegten Geschäfts- und Lieferbedingungen dürfen keine Regelung enthalten, die zu den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes im Widerspruch steht. Der Rückkauf gelieferter Tabakerzeugnisse (Abs1 Z5) hat zu dem zum Zeitpunkt der Lieferung geltenden Lieferpreis zu erfolgen. Der Großhändler ist im Falle einer Geschäftsauflösung zur Rücknahme von Tabakerzeugnissen verpflichtet, sofern die kleinste Verkaufseinheit der Tabakerzeugnisse verkehrsfähig ist.

(3) Die festgelegten Geschäfts- und Lieferbedingungen sowie jede Änderung sind unverzüglich dem Bundesministerium für Finanzen , der Monopolverwaltung GmbH und dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten vorzulegen. Sofern das Bundesministerium für Finanzen nach allfälliger Einbindung des Bundesgremiums der Tabaktrafikanten binnen vierzehn Tagen gegenüber dem Großhändler keinen Einspruch erhebt, erlangen die Änderungen ihre Gültigkeit.

Meldepflichten

§11. (1) Jeder Großhändler hat dem Bundesministerium für Finanzen die monatlichen Umsätze an Tabakerzeugnissen mit Tabaktrafikanten (Menge und Wert zu Kleinverkaufspreisen), gegliedert nach Gattungen, bei Zigaretten auch nach Preisklassen in Stück, bei Feinschnitttabaken und Tabak zum Erhitzen auch nach Preisklassen in Gramm Tabak, und nach der Art der belieferten Tabaktrafiken zu melden.

(2) Die Meldungen nach Abs1 sind jeweils bis längstens zum Ende des darauffolgenden Kalendermonats zu erstatten.

(3) Jeder Großhändler hat der Monopolverwaltung GmbH über die verkauften Tabakerzeugnisse eines Kalendermonats die wertmäßigen Monatsumsätze (Wert zu Kleinverkaufspreisen) und die mengenmäßigen Monatsabsätze in Stück und in Gramm, gegliedert nach Sorten, je belieferten Tabaktrafikanten bis zum 15. des darauffolgenden Monats zu melden und auf Anfrage alle Umsätze an Tabakerzeugnissen, die mit bestimmten Tabaktrafikanten innerhalb bestimmter Perioden getätigt worden sind.

(4) Jeder Großhändler hat der Monopolverwaltung GmbH die Beträge der Nettohandelsspannen für Tabakerzeugnisse eines Kalenderjahres, gegliedert nach den belieferten Tabaktrafikanten, bis zum 15. Jänner des darauffolgenden Jahres zu melden und auf Anfrage die Beträge aller Nettohandelsspannen für Tabakerzeugnisse aus Umsätzen, die mit bestimmten Tabaktrafikanten innerhalb bestimmter Perioden getätigt worden sind.

Exekutive Verwertung von Tabakerzeugnissen

§12. Tabakerzeugnisse, die im Zuge eines Exekutionsverfahrens verwertet werden sollen, dürfen nur durch freihändigen Verkauf an einen Großhändler verwertet werden. Dies gilt auch für verfallene oder an den Bund preisgegebene Tabakerzeugnisse.

3. Monopolverwaltungsgesellschaft m. b. H.

Gründung

§13. (1) Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 1 Million Schilling zu gründen. Der Sitz der Gesellschaft ist Wien. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ist das Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr 58/1906, anzuwenden.

(2) Die Gesellschaft führt die Firma 'Monopolverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung' (im folgenden Monopolverwaltung GmbH). Ihre Anteile sind zu 100% dem Bund vorbehalten. Die Verwaltung der Anteilsrechte für den Bund obliegt dem Bundesminister für Finanzen.

Aufgaben, Ziele und Befugnisse der Monopolverwaltung GmbH

§14.(1) Zu der Monopolverwaltung, die von der Monopolverwaltung GmbH zu besorgen ist, gehören die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen unter Verfolgung von gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischen Zielen. Dazu zählen insbesondere die Festlegung der Anzahl von Konzessionen als Tabaktrafikant, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, die Vergabe dieser Konzessionen nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018, BGBl I Nr 65/2018, unter Beachtung dieses Bundesgesetzes und die damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten, wobei bei der Ausgestaltung und Vergabe solcher Konzessionen der Förderung von Menschen mit Behinderungen besondere Berücksichtigung zu geben ist. Die Monopolverwaltung GmbH hat insbesondere Interessenten für Tabaktrafiken über Möglichkeiten zur Erlangung einer Konzession zu informieren und Tabaktrafikanten durch Information, Beratung und Kontrolle während der Vertragslaufzeit zu begleiten.

(2) Die Monopolverwaltung GmbH hat auf die Einhaltung der für den Kleinhandel geltenden Rechtsvorschriften und Konzessionsverträge zu achten und durch unterstützende Tätigkeiten zur Gewährleistung eines den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Handelsverkehrs mit Tabakerzeugnissen beizutragen. Die Gesellschaft ist Ausgabestelle nach Art3 der Durchführungsverordnung (EU) 2018/574 über technische Standards für die Errichtung und den Betrieb eines Rückverfolgbarkeitssystems für Tabakerzeugnisse, ABl. Nr L 96 vom 16.04.2018 S. 7, zuletzt geändert durch ABl. Nr L 252 vom 08.10.2018 S. 47. Sie hat alle organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, um diese Aufgaben erfüllen zu können.

(3) Die Gesellschaft hat in der erforderlichen Anzahl Außenstellen einzurichten.

(4) Die Gesellschaft hat ihre Geschäfte nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit zu führen.

(5) Die Gesellschaft darf weder rechtlich noch faktisch kontrollierend an einem Unternehmen beteiligt sein, das Tabakerzeugnisse herstellt oder mit Tabakerzeugnissen handelt.

(6) Die Gesellschaft kann sich von der Finanzprokuratur gemäß dem Prokuraturgesetz, StGBl. Nr 172/1945, unbeschadet der Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane rechtlich beraten und vertreten lassen.

(7) Die Gesellschaft ist ermächtigt, die Einhaltung der Bestimmungen nach §24 Abs4 durch Einsatz minderjähriger Überprüfungsorgane zu kontrollieren. Bei diesen Kontrollen vom Tabaktrafikanten verkaufte Waren werden ungeöffnet und unmittelbar an diesen Tabaktrafikanten zurückgestellt.

§14a. (1) Bei der Monopolverwaltung GmbH wird ein Solidaritäts- und Strukturfonds zur Erbringung von Geldleistungen mit einer der folgenden Zweckwidmungen eingerichtet:

1. Unterstützung von in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Inhabern von Tabakfachgeschäften,

2. Förderung von Menschen mit Behinderungen, an die erstmalig eine Konzession für ein Tabakfachgeschäft vergeben wurde;

3. Neuanstellung von Menschen mit Behinderungen als Mitarbeiter von Tabakfachgeschäften in einem Dauerdienstverhältnis;

4. Restrukturierung des Einzelhandels mit Tabakerzeugnissen.

Zu den Menschen mit Behinderungen im Sinne der Z3 zählen zusätzlich auch Inhaber eines Behindertenpasses nach dem Bundesbehindertengesetz, BGBl Nr 283/1990, mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50%.

(2) Der Solidaritäts- und Strukturfonds dient der Einhebung, Verwaltung und Ausschüttung der nach §16 Abs5 und §35 Abs6 sowie der Verwaltung und Ausschüttung der nach §38a Abs1 in der vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 110/2023 geltenden Fassung abzuführenden Gelder. Er erlangt mit der Veröffentlichung der Solidaritäts- und Strukturfondsordnung (Abs6) im Amtsblatt zur Wiener Zeitung eigene Rechtspersönlichkeit. Nach der vollständigen Ausschüttung des Fondsvermögens erlischt der Fonds. Das Erlöschen wird von der Monopolverwaltung GmbH im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht.

(3) Die Monopolverwaltung GmbH hat für die Aufgaben des Solidaritäts- und Strukturfonds einen Beirat zu bilden. Diesem Beirat gehören je ein Vertreter

1. des Bundesministeriums für Finanzen, der rechtskundig sein muss,

2. der Monopolverwaltung GmbH und

3. des Bundesgremiums der Tabaktrafikanten

an.

Den Vorsitz führt das vom Bundesministerium für Finanzen namhaft gemachte Mitglied.

(4) Zu den Sitzungen des Beirats können nach entsprechender Beschlussfassung Experten des Bundesministeriums für Finanzen, der Monopolverwaltung GmbH, des Bundesgremiums der Tabaktrafikanten, des Tabakwarengroßhandels und der Tabakwarenindustrie beigezogen werden.

(5) Die Monopolverwaltung GmbH dient als Geschäftsstelle des Solidaritäts- und Strukturfonds. Sie hat für ihre Leistungen als Geschäftsstelle Entgelte zu erhalten. Die Bestimmungen des §16 Abs1 und 2 sind sinngemäß anzuwenden.

(6) Die Einhebung, Verwaltung und Ausschüttung der Gelder nach Abs2 sowie die Aufgaben des Beirats gemäß Abs3 sind in einer vom Solidaritäts- und Strukturfonds mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen zu erlassenden Solidaritäts- und Strukturfondsordnung so festzulegen, dass der Fonds seine gesetzlichen Aufgaben erfüllen kann. Die Solidaritäts- und Strukturfondsordnung und jede Änderung sind vom Solidaritäts- und Strukturfonds im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen.

(7) Auf Zuwendungen aus dem Solidaritäts- und Strukturfonds besteht kein Rechtsanspruch.

(8) Der Großhändler und der Tabaktrafikant sind verpflichtet, über Verlangen des Solidaritäts- und Strukturfonds die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

Meldepflichten

§15. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat über Anfrage dem Bundesministerium für Finanzen statistische Daten über die vergebenen Tabaktrafiken zu übermitteln.

(2) Die Gesellschaft hat jedem Großhändler alle für seine Tätigkeit notwendigen Daten, insbesondere die Vergabe und das Erlöschen von Konzessionen ehestmöglich zu übermitteln.

Entgelte

§16. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat für ihre Leistungen Entgelte zu verlangen. Solche Entgelte sind

1. als Pauschalentgelte für bestimmte Leistungen und

2. als laufende Entgelte in Höhe eines Bruchteiles des Nettopreises der an Tabaktrafikanten gelieferten Tabakerzeugnisse

zu leisten.

(2) Die Höhe der Entgelte ist in einer von der Gesellschaft mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen zu erlassenden Entgeltordnung so festzulegen, daß die Gesellschaft voraussichtlich ihre Kosten decken kann. Die Entgeltordnung und jede Änderung sind von der Gesellschaft im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Darin ist auch die Form der Abfuhr und der Verrechnung der Entgelte zu regeln.

(3) Schuldner der nach Abs1 zu leistenden Entgelte ist der Tabaktrafikant. Die nach Abs1 Z2 zu leistenden Entgelte sind durch den Großhändler dem Tabaktrafikanten anläßlich der Lieferung der Tabakerzeugnisse in Rechnung zu stellen und spätestens bis zum 25. des Kalendermonats, der dem Monat der Lieferung folgt, vom Großhändler an die Gesellschaft abzuführen. Das Risiko der Einbringlichkeit der vom Großhändler in Rechnung gestellten Entgelte trägt die Monopolverwaltung GmbH. Der Großhändler und der Tabaktrafikant sind verpflichtet, über Verlangen der Gesellschaft die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

(4) Die Monopolverwaltung GmbH hat für ihre Leistungen als für das Generieren und die Ausgabe von individuellen Erkennungsmerkmalen zuständige Ausgabestelle (§14 Abs2) Ausgabeentgelte zu verlangen. Schuldner der Ausgabeentgelte sind die im Art6 der Durchführungsverordnung (EU) 2018/574 angeführten Hersteller und Importeure. Die Entgelte sind in der nach Abs2 zu erlassenden Entgeltordnung festzulegen und müssen diskriminierungsfrei und im Verhältnis zur Anzahl der generierten und an die Wirtschaftsteilnehmer ausgegebenen individuellen Erkennungsmerkmale angemessen sein und der Art der Zustellung Rechnung tragen.

(5) Übersteigen die nach Abs1 für ein Kalenderjahr geleisteten Entgelte den nach Abs2 erforderlichen Betrag, hat die Monopolverwaltung GmbH den übersteigenden Anteil jeweils bis zum Ende des zweiten Quartals des darauffolgenden Kalenderjahrs an den Solidaritäts- und Strukturfonds (§14a) abzuführen. Der anteilige Betrag wird von der Monopolverwaltung GmbH im Auftrag des Solidaritäts- und Strukturfonds für diesen eingehoben und im Einvernehmen mit dem Eigentümer festgelegt. Die Bestimmungen des §14a Abs6 und 7 gelten sinngemäß.

Datenverarbeitung

§17. (1) Die Monopolverwaltung GmbH ist zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Sinne der Verordnung (EU) 2016/679 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung), ABl. Nr L 119 vom 04.05.2016 S. 1 (DSGVO), und nach den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes, BGBl I Nr 165/1999, in dem für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Umfang ermächtigt.

(2) Die automationsunterstützte Übermittlung der von der Gesellschaft ermittelten und verarbeiteten Daten an das Bundesministerium für Finanzen, das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, die gesetzlichen Interessenvertretungen der Tabaktrafikanten und der Großhändler, die in der Vergabekommission vertretene Organisation (§22 Abs2 Z4) sowie an die Bundesanstalt 'Statistik Österreich' ist zulässig, soweit die Daten für die Erfüllung der ihnen gesetzlich übertragenen Aufgaben erforderlich sind.

(3) Von der Monopolverwaltung GmbH gemäß Abs2 zur Verfügung gestellte Daten dürfen ohne Zustimmung der Gesellschaft nicht an Dritte weitergegeben werden, soweit dies nicht zur Erfüllung gesetzlich übertragener Aufgaben erforderlich ist.

Beistandspflicht

§18. (1) Alle Behörden und Ämter des Bundes, die Träger der Sozialversicherung und die auf Grund bundesgesetzlicher Vorschriften eingerichteten gesetzlichen Interessenvertretungen sind verpflichtet, die Monopolverwaltung GmbH in der Erfüllung ihrer Aufgaben durch Erteilung von Auskünften und Übermittlung von Daten zu unterstützen.

(2) Im Hinblick auf personenbezogene Daten ist die Beistandspflicht auf die Übermittlung erforderlicher Daten beschränkt. Personenbezogene Daten gelten nur dann als erforderlich, wenn sich die betreffende Person um den Abschluss eines Konzessionsvertrages beworben hat oder ein solcher bereits abgeschlossen wurde und die Daten zur Prüfung der Bewerbung oder der Einhaltung vertraglicher Bestimmungen erforderlich sind. Dazu zählen insbesondere:

1. Auskunft über einen Status, der die Zugehörigkeit zum Kreis der Menschen mit Behinderungen gemäß §2 Z7 nachweist;

2. Auskunft über Einkünfte, Steuerdaten und Bemessungsgrundlagen der Sozialversicherung zur Ermittlung der sozialen Bedürftigkeit gemäß §26 Abs3 Z2;

3. Auskunft über Strafen oder andere behördliche Entscheidungen, die einen Ausschlussgrund nach §44 BVergGKonz 2018 betreffen.

(3) Werden durch einen Großhändler oder einen Tabaktrafikanten die nach §16 Abs3 letzter Satz erforderlichen Auskünfte nicht erteilt, sind diese auf Antrag der Gesellschaft durch die im §41 Abs1 genannten Behörden im Wege einer Nachschau zu ermitteln.

Meldedatenbank

§19. (1) Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, durch Verordnung die Verfahren

1. zur Festsetzung von Kleinverkaufspreisen abweichend von §9

2. zur Erfüllung der Meldepflichten abweichend von §11

näher zu regeln, insbesondere um diese auf elektronische Verfahren umzustellen und vorzusehen, dass die Monopolverwaltung GmbH eine elektronische Datenbank mit einem Artikelstamm für Tabakerzeugnisse nach §1 Abs2 einrichtet und betreibt, über die meldepflichtige oder statistisch relevante Informationen gemäß diesem Bundesgesetz erfasst und verarbeitet werden können. Der Artikelstamm umfasst beschreibende Merkmale dieser Tabakerzeugnisse.

(2) In der Verordnung ist insbesondere zu regeln,

1. dass Personen oder Einrichtungen, die zur Meldung verpflichtet oder zur Einsicht berechtigt sind, von der Monopolverwaltung GmbH entsprechende Zugriffs- und Einsichtsmöglichkeiten bereitgestellt bekommen;

2. dass die technischen Anforderungen von der Monopolverwaltung GmbH zu definieren und den Betroffenen zur Verfügung zu stellen und welche technischen Anforderungen von diesen zu erfüllen sind;

3. dass Änderungen an den Anforderungen den Betroffenen in einem angemessenen Zeitraum vor Umsetzung bekannt zu geben sind.

(3) In der Verordnung können zudem von §14a Abs2 und 6 und §16 Abs2 abweichende Regelungen zur Veröffentlichung der Solidaritäts- und Strukturfondsordnung und der Entgeltordnung vorgesehen werden.

Beratende Gremien der Monopolverwaltung

§20. (1) Zur Einbindung wesentlicher betroffener Organisationen hat die Monopolverwaltung GmbH die in den §§21 und 22 vorgesehenen beratenden Gremien einzurichten.

(2) Die Stellen, die zur Namhaftmachung von Mitgliedern dieser Gremien berufen sind, haben der Gesellschaft die ständigen Mitglieder und Ersatzmitglieder bekanntzugeben. Die Mitglieder üben ihre Tätigkeit ehrenamtlich aus. Ein Aufwandsersatz gebührt nur nach Maßgabe der Vorschriften, die das Rechtsverhältnis zwischen dem Mitglied und der Stelle, von der es namhaft gemacht wurde, regeln. Die Mitglieder sind in ihrer Tätigkeit weisungsfrei.

(3) Die Gesellschaft hat die Arbeitsweise dieser beratenden Gremien in Geschäftsordnungen festzulegen und diese sowohl den jeweils entsendenden Stellen als auch den bereits genannten Mitgliedern zur Kenntnis zu bringen. Es darf in einer solchen Geschäftsordnung keine Haftung oder Ersatzpflicht der Gremien oder deren Mitglieder vorgesehen werden. Die Gesellschaft hat sicherzustellen, dass die Gremien so besetzt sind, dass sie jeweils in ihrer Gesamtheit über die für die Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erforderliche Fachkunde verfügen.

(4) Die Gesellschaft hat den Gremien alle für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Informationen zu erteilen. Die Mitglieder sind zur Verschwiegenheit über die Beratungen und Abstimmungen sowie über alle Umstände verpflichtet, die ihnen bei Ausübung ihrer Funktion zur Kenntnis gelangen und deren Geheimhaltung im Monopolinteresse oder im Interesse eines Bieters um eine Tabaktrafik oder eines Tabaktrafikanten gelegen ist. Der Vorsitzende kann einem Mitglied, das die Verschwiegenheitspflicht verletzt, das Stimmrecht aberkennen.

(5) Die Mitglieder der Vergabekommission (§22) üben hinsichtlich laufender Vergabeverfahren eine beratende Funktion aus, insbesondere für die Beurteilung von Sachverhalten, für die in der entsendenden Organisation besondere Fachkunde besteht. Die Gesellschaft hat die Mitglieder der Vergabekommission über aktuelle Vergabeprozesse zu informieren. Die Entscheidungskompetenz und Verantwortung verbleiben bei der Gesellschaft.

Neuerrichtungsbeirat

§21. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat für jedes Bundesland für jeden Anlassfall einen Neuerrichtungsbeirat zu bilden. Dieser ist zu befassen, wenn die Neuerrichtung oder Verlegung (§23 Abs5 Z3 und 5) eines Standortes (§23 Abs5 Z1) oder eines Automaten (§36 Abs8), der außerhalb des Standortes einer Tabaktrafik betrieben werden soll, geplant ist und das Landesgremium der Trafikanten sich in einer Stellungnahme (§25 Abs4) dagegen ausgesprochen hat.

(2) Diesem Neuerrichtungsbeirat gehören je ein Vertreter

1. der Monopolverwaltung GmbH,

2. des Bundesgremiums der Tabaktrafikanten und

3. des betreffenden Landesgremiums der Tabaktrafikanten

an.

Vergabekommission

§22. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat für jedes Bundesland eine Vergabekommission zu bilden, um gegenüber den wichtigsten Interessengruppen die Transparenz der Vergabe von Tabaktrafiken aktiv zu verbessern.

(2) Dieser Vergabekommission gehören je ein Vertreter

1. des Zollamts Österreich, der rechtskundig sein muss,

2. des Sozialministeriumservice,

3. des Landesgremiums der Trafikanten,

4. der Interessenvertretungen von Menschen mit Behinderung und

5. der Monopolverwaltung GmbH (als nicht stimmberechtigtes Mitglied)

an.

(3) Zur Namhaftmachung der im Abs2 Z4 genannten Vertreter ist die gemäß §10 Abs1 Z6 des Bundesbehindertengesetzes, BGBl Nr 283/1990, vorschlagsberechtigte Dachorganisation berufen.

4. Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen

Tabaktrafiken

§23. (1) Tabaktrafiken sind Tabakfachgeschäfte (Abs2) oder Tabakverkaufsstellen (Abs4).

(2) Ein Tabakfachgeschäft ist eine Tabaktrafik, die ausschließlich Tabakerzeugnisse oder neben Tabakerzeugnissen andere nach Abs3 zugelassene Waren und Dienstleistungen nur in einem solchen Umfang führt, dass der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt.

(3) Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten neben dem Vertrieb von Tabakerzeugnissen weitere Waren als Nebenartikel und bestimmte Dienstleistungen zulassen. Dies wird in einem für alle Tabakfachgeschäfte gültigen Nebenartikelkatalog festgelegt und bei Bedarf abgeändert. Abweichend von diesem Katalog kann die Monopolverwaltung GmbH im Einvernehmen mit dem jeweils zuständigen Landesgremium der Tabaktrafikanten für einzelne Tabaktrafiken oder Regionen befristete Erweiterungen vorsehen, soweit dies mit den Bestimmungen des BVergGKonz 2018, insbesondere dessen §108, vereinbar ist.

(4) Andere Tabaktrafiken als Tabakfachgeschäfte gelten als Tabakverkaufsstellen.

(5) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. ein 'Standort': ein spezifisches Geschäftslokal, an dem Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen betrieben wird;

2. eine 'Nachbesetzung': die Vergabe einer Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik für einen Standort, an dem bereits bisher eine Tabaktrafik betrieben wurde;

3. eine 'Neuerrichtung': die Vergabe einer Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik für einen Standort, an dem bisher keine Tabaktrafik betrieben wurde;

4. eine 'Schließung': das Absehen von der Vergabe einer weiteren Konzession für einen Standort, für den die Konzession beendet ist;

5. eine 'Verlegung': die Ersetzung eines Standorts zum Betrieb einer Tabaktrafik durch einen anderen Standort in der Umgebung, unabhängig davon, ob dies im Rahmen einer neuen Konzession oder Änderung einer bestehenden Konzession erfolgt. Die Beendigung oder Vergabe einer Konzession im Rahmen einer Verlegung gilt nicht als Neuerrichtung oder Schließung.

Betrieb von Tabaktrafiken

§24. (1) Tabaktrafiken dürfen nur auf Grund einer aufrechten Konzession der Monopolverwaltung GmbH betrieben werden.

(2) In einem Tabakfachgeschäft dürfen andere Personen als der Tabaktrafikant keine gewerblichen Tätigkeiten ausüben. Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten Abweichungen zulassen.

(3) Pro Bundesland können jeweils ein, in Wien maximal zwei Tabakfachgeschäfte, die als Schulungstrafik vorgesehen sind, eingerichtet werden. Diese sind in der Ausschreibung als 'Tabakfachgeschäft zu Schulungszwecken' zu bezeichnen. Sie sind berechtigt und verpflichtet, im Auftrag der Monopolverwaltung GmbH Ausbildungsmaßnahmen anzubieten, die Kenntnisse für den Betrieb einer Tabaktrafik vermitteln.

(4) Tabaktrafikanten sind bei der Abgabe von Tabakerzeugnissen und anderen Waren, für die ein gesetzliches Schutzalter vorgesehen ist, zur Altersverifikation verpflichtet, soweit das Erreichen des Schutzalters nicht offenkundig ist. Sofern der Zugang von Minderjährigen zu Automaten (§36 Abs8) nicht ausgeschlossen ist, sind Tabaktrafikanten dazu verpflichtet, diese mit einer technischen Vorrichtung zu versehen, die den Zugang von Minderjährigen verhindert.

Gebietsschutz

§25. (1) Die Neuerrichtung einer Tabaktrafik ist nur zulässig, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint.

(2) Die Verlegung einer Tabaktrafik innerhalb ihres Einzugsgebietes ist nur zulässig, wenn eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint.

(3) Das Bereitstellen und Betreiben eines Automaten gemäß §36 Abs8 an einem anderen Standort als der zugehörigen Trafik im Rahmen des Konzessionsvertrags (§28) ist nur mit Genehmigung der Monopolverwaltung GmbH zulässig, wenn ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint.

(4) Vor der Neuerrichtung oder Verlegung einer Tabaktrafik oder eines Automaten, der außerhalb des Standortes einer Tabaktrafik betrieben werden soll, hat die Monopolverwaltung GmbH das Landesgremium der Tabaktrafikanten anzuhören.

(5) Vor der Entscheidung, ob

1. eine erledigte Tabaktrafik nicht,

2. ein erledigtes Tabakfachgeschäft als Tabakverkaufsstelle,

3. eine erledigte Tabakverkaufsstelle als Tabakfachgeschäft

ausgeschrieben und nachbesetzt werden soll, hat die Monopolverwaltung GmbH das Landesgremium der Tabaktrafikanten anzuhören.

Vergabe von Tabaktrafiken

§26.(1) Die Auswahl von Tabaktrafikanten erfolgt nach den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 , wobei Auftraggeber im Sinne dieser Bestimmungen die Monopolverwaltung GmbH ist .

(2) Zur Erfüllung der sozialpolitischen Zielsetzung dürfen Konzessionen für den Betrieb von Tabakfachgeschäften grundsätzlich nur an voll geschäftsfähige Menschen mit Behinderungen gemäß §2 Z7 vergeben werden, die in der Lage sind, das Tabakfachgeschäft während der gesamten Laufzeit persönlich, eigenverantwortlich und selbständig zu führen.

(3) Bei der Auswahl der Personen für den Betrieb von Tabakfachgeschäften sind jedenfalls folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. Die einschlägige Berufserfahrung;

2. die soziale Bedürftigkeit unter angemessener Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Person, von Ehegatten und eingetragenen Partnern sowie von Unterhaltspflichten.

(4) Konzessionen für den Betrieb eines ausdrücklich als Schulungstrafik zu führenden Tabakfachgeschäfts dürfen abweichend zu Abs2 und 3 unter Berücksichtigung der sozialpolitischen Zielsetzungen auch mit anderen Wirtschaftsteilnehmern nach anderen Kriterien abgeschlossen werden.

(5) In sachlich begründeten Ausnahmefällen, insbesondere in Fällen, in denen eine Vergabe nur vorläufig oder für einen kurzen Zeitraum erfolgen soll, dürfen Konzessionsverträge abweichend von Abs2 und 3 abgeschlossen werden.

Ausschließliche persönliche Rechte von in Tabakfachgeschäften mitarbeitenden Angehörigen von Tabaktrafikanten aus dem Kreis der Menschen mit Behinderung

§27. (1) Endet der Konzessionsvertrag eines Tabaktrafikanten, der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder danach dem Kreis der Menschen mit Behinderungen gemäß §2 Z7 angehörte oder angehört, steht seinen Angehörigen bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs2 ein persönliches, ausschließliches Recht zum Betrieb des Tabakfachgeschäfts dieses Tabaktrafikanten zu. In solchen Fällen darf die Monopolverwaltung GmbH den Standort weder schließen noch für diesen Standort eine Konzession an eine nicht anspruchsberechtigte Person vergeben, ausgenommen an betreffende Verlassenschaften.

(2) Der Anspruch für Angehörige besteht, sofern im Zeitpunkt der Beendigung des Konzessionsvertrages gemäß Abs1 alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

1. der bisherige Tabaktrafikant erfüllt nach den für ihn geltenden Sozialversicherungsvorschriften die Voraussetzungen für einen Pensionsanspruch aus dem Versicherungsfall des Alters, ist infolge Krankheit oder Behinderung zur Führung seines Tabakfachgeschäftes unfähig geworden oder verstorben;

2. es handelt sich bei dem Angehörigen

a) um den Ehegatten, einen eingetragenen Partner oder einen Lebensgefährten, sofern jeweils die Haushaltsgemeinschaft mit dem bisherigen Tabaktrafikanten (im Falle von Lebensgefährten seit mindestens drei Jahren) besteht oder bis zum Tode des Tabaktrafikanten bestanden hat,

b) ein Kind oder ein Enkelkind des bisherigen Tabaktrafikanten; Wahlkinder gelten nur dann als Angehörige, wenn der Bewilligungsbeschluss über die Wahlkindschaft bereits vor Aufnahme der Beschäftigung gemäß Z4 vorlag;

3. der Angehörige ist voll geschäftsfähig;

4. der Angehörige muss in einem Tabakfachgeschäft des bisherigen Tabaktrafikanten (Abs2 Z1) zufriedenstellend vollbeschäftigt erwerbstätig gewesen sein und entweder

a) diese Erwerbstätigkeit in den letzten sieben Jahren mindestens fünf Jahre ausgeübt haben. Wird das Dienstverhältnis des Angehörigen durch einen oder mehrere Karenzurlaube nach der Geburt eines Kindes unterbrochen, werden diese Zeiten im Höchstausmaß von insgesamt zehn Monaten auf die erforderlichen Zeiten der vollbeschäftigten Erwerbstätigkeit angerechnet; oder

b) im Falle des Ablebens des Tabaktrafikanten besonders berücksichtigungswürdige Umstände für die Entstehung des Anspruchs aufweisen. Diese können in aufgrund des Lebensalters fehlenden alternativen Erwerbsmöglichkeiten oder in persönlichen Haftungen für Verbindlichkeiten aus der Trafikführung des verstorbenen Tabaktrafikanten bestehen. Die Monopolverwaltung GmbH hat von der Vergabekommission eine Stellungnahme zum Vorliegen dieses Rechtes einzuholen;

5. für den Angehörigen muss eine wesentliche Erschwerung seiner Existenz zu besorgen sein, falls die Tabaktrafik nicht an ihn vergeben wird. Eine wesentliche Existenzerschwerung liegt vor, wenn der Angehörige außer den Einkünften aus dem Tabakfachgeschäft über keine eigenen Einkünfte oder nur über Einkünfte verfügt, die zur Bestreitung seines Unterhalts nicht ausreichen, und sein Unterhalt bisher ganz oder teilweise aus den Erträgnissen des Tabakfachgeschäfts oder seinem Einkommen aus der Erwerbstätigkeit in dem Tabakfachgeschäft bestritten wurde.

(3) Die Aufnahme und allfällige Beendigung des Dienstverhältnisses sind der Monopolverwaltung GmbH unverzüglich anzuzeigen. Zeiten der Erwerbstätigkeit gemäß Abs2 Z4 gelten erst ab Eingang der Meldung über die Aufnahme bei der Gesellschaft .

(4) Der Anspruch geht verloren, wenn der Angehörige

1. nicht innerhalb eines Monats nach Beendigung des Konzessionsvertrages gemäß Abs1 gegenüber der Monopolverwaltung GmbH schriftlich sein Interesse am Betrieb des Tabakfachgeschäfts erklärt – die Tage des Postlaufes werden in diese Frist nicht eingerechnet;

2. sich trotz Einladung durch die Monopolverwaltung GmbH an einem auf den Abschluss des Konzessionsvertrages gerichteten Verfahren nicht beteiligt;

3. schriftlich gegenüber der Gesellschaft erklärt, auf diesen Anspruch zu verzichten;

4. bereits Tabaktrafikant geworden ist, sein Konzessionsvertrag jedoch aufgrund einer Kündigung durch ihn oder infolge seines Verschuldens aufgelöst wird; oder

5. das gesetzliche Pensionsalter erreicht.

Konzessionsvertrag

§28. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat der für den Betrieb einer Tabaktrafik ausgewählten Person eine von dieser gegenzuzeichnende Vertragsbestätigung auszustellen, in der die wesentlichen Vertragsinhalte des Konzessionsvertrages zusammengefasst werden.

(2) Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten für Tabakfachgeschäfte Rahmenöffnungszeiten vorgeben. Vor einer von diesen Rahmenöffnungszeiten abweichenden Änderung der vorgegebenen Öffnungszeiten ist eine Stellungnahme des zuständigen Landesgremiums der Tabaktrafikanten einzuholen. Die Gesellschaft kann in sachlich begründeten Ausnahmefällen abweichende Regelungen für bestimmte Tabakfachgeschäfte festlegen. Die geltenden Öffnungszeiten sind jeweils im Konzessionsvertrag festzuhalten.

(3) Die Monopolverwaltung GmbH kann unter Einhaltung der Vorgaben des §108 BVergGKonz 2018 während der Laufzeit Änderungen an den Konzessionsverträgen vornehmen, soweit diese zur Verfolgung der in diesem Gesetz festgelegten Aufgaben und Ziele des Monopolwesens erforderlich sind. Soweit es sich nicht um geringfügige Änderungen oder Maßnahmen im Sinne dieses Bundesgesetzes handelt und soweit die Änderungen nicht bereits im Konzessionsvertrag vorgesehen waren, ist die Zustimmung des Bundesgremiums der Tabaktrafikanten erforderlich. Die betroffenen Betreiber von Tabaktrafiken sind mindestens drei Monate vor der Wirksamkeit der Änderung schriftlich zu verständigen.

(4) Die Monopolverwaltung GmbH hat das Recht, den Konzessionsvertrag aufzulösen, sobald ein Tabakfachgeschäft nicht mehr persönlich, eigenverantwortlich oder selbständig geführt wird.

Sicherstellung der Einhaltung von Monopolbestimmungen

§29. (1) Verstößt ein Tabaktrafikant gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder des Konzessionsvertrages oder setzen er oder die zur Geschäftsführung der Tabaktrafik berufenen Personen Handlungen, die gegen rechtliche Bestimmungen oder die guten Sitten verstoßen oder geeignet sind, das Ansehen des Berufsstandes zu gefährden, ist die Monopolverwaltung GmbH berechtigt, eine oder mehrere der folgenden Maßnahmen zu setzen:

1. eine Verwarnung auszusprechen;

2. eine Geldbuße zu verhängen;

3. eine kostenpflichtige Nachschulung der Betroffenen anzuordnen;

4. den Kleinhandel oder die Verkaufstätigkeit einschränkende Maßnahmen zu verhängen.

(2) Eine Geldbuße gemäß Abs1 Z2 darf höchstens zehn Prozent des durchschnittlichen Monatsumsatzes mit Tabakerzeugnissen der vorangehenden zwölf Monate betragen. Die eingenommenen Bußgelder sind dem Solidaritäts- und Strukturfonds (§14a) zu überweisen.

(3) Umfang und Inhalt der gemäß Abs1 Z3 zu absolvierenden Nachschulung sind von der Monopolverwaltung GmbH so festzulegen, dass sie geeignet sind, das gesetzte Fehlverhalten zukünftig zu vermeiden. Dabei ist eine angemessene Frist für die Absolvierung der Nachschulung festzusetzen.

(4) Kommt es zu wiederholten Verstößen, wird eine verhängte Geldbuße nicht bezahlt oder die angeordnete Nachschulung nicht innerhalb der festgesetzten Zeit erfolgreich absolviert, so hat die Monopolverwaltung GmbH das Recht, den Konzessionsvertrag aufzulösen.

(5) Vor der Setzung einer Maßnahme gemäß Abs1 Z2 oder 4 oder einer Auflösung gemäß Abs4 hat die Monopolverwaltung GmbH eine Stellungnahme des Landesgremiums der Trafikanten einzuholen.

Rechte und Pflichten des Tabaktrafikanten

§36. (1) Tabaktrafikanten haben ihre Tätigkeit so auszuüben, dass der durch §25 gewährte Gebietsschutz und das Monopolinteresse an der Nahversorgung gewahrt bleiben. Sie haben stets das Standesansehen zu wahren. Bei der Sortimentsgestaltung der Tabakerzeugnisse ist auf ein ausgewogenes und den jeweiligen Erfordernissen der Nahversorgung entsprechendes Angebot an verschiedenen Tabakerzeugnissen zu achten. Jede Einflussnahme Dritter, die auf eine Nichtanwendung der angeführten Grundsätze abzielt, ist verboten. Insbesondere ist dem Tabaktrafikanten die Annahme von Geld oder geldwerten Vorteilen in diesem Zusammenhang verboten.

(2) Tabaktrafikanten haben unter Beachtung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und des Konzessionsvertrages die Nachfrage nach Tabakerzeugnissen an ihrem Geschäftsstandort jeweils bestmöglich zu befriedigen. Der Vorrat an Tabakerzeugnissen hat stets zumindest der durchschnittlichen Verkaufsmenge dreier Geschäftstage zu entsprechen.

(3) Die Berechtigung zum Handel mit Tabakerzeugnissen ist ein persönliches Recht des Tabaktrafikanten. Inhaber von Tabakfachgeschäften haben ihre Tabaktrafik persönlich zu führen.

(4) Ist im Falle einer Tabakverkaufsstelle, einer Schulungstrafik, einer durch Verlassenschaften oder in Zusammenhang mit Insolvenzverfahren geführten Tabaktrafik eine juristische Person oder eine Personenvereinigung Tabaktrafikant, so ist die für den Standort verantwortliche natürliche Person für die Führung der Tabaktrafik verantwortlich. Diese verantwortliche Person hat die Einhaltung der beim Betrieb zu beachtenden Bestimmungen, insbesondere jener im Bereich des Jugendschutzes, sicherzustellen. Die verantwortliche Person ist der Monopolverwaltung GmbH schriftlich anzuzeigen. Änderungen dieser Person sind der Gesellschaft unverzüglich schriftlich anzuzeigen.

(5) Dem Inhaber eines Tabakfachgeschäftes ist es verboten, eine andere selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten befristete Ausnahmen von diesem Verbot zulassen.

(6) Jede Art von Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und die Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft sind verboten.

(7) Tabaktrafikanten dürfen den Handel mit Tabakerzeugnissen nur in dem im Konzessionsvertrag angegebenen Geschäftslokal (Standort) ausüben. Das Aufsuchen zwecks Entgegennahme von Bestellungen außerhalb des Standortes, die Zustellung und der Versand von Tabakerzeugnissen sind verboten. Die Monopolverwaltung GmbH kann einen Verkauf von Tabakerzeugnissen außerhalb des Standorts bei Bedarf unter Einhaltung der Vorgaben des §108 BVergGKonz 2018 genehmigen.

(8) Tabaktrafikanten sind berechtigt, für den Verkauf von Tabakerzeugnissen auch Automaten zu verwenden, die im Geschäftslokal oder an dessen Außenfront angebracht sind. Inhaber von Tabakfachgeschäften dürfen in diesen Automaten neben Tabakerzeugnissen auch andere im §23 Abs3 genannte Waren oder Dienstleistungen verkaufen, solange nach Art und Umfang dieses Angebots der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt und insbesondere der Anteil der Tabakerzeugnisse im jeweiligen Automaten überwiegt. Für das Bereitstellen und Betreiben von Automaten gilt §36 Abs1 sinngemäß.

(9) Tabaktrafikanten dürfen Tabakerzeugnisse nur zu den Lieferpreisen gemäß §8 Abs5 aus den folgenden Herkunftsquellen beziehen:

1. von Großhändlern;

2. im Fall einer Geschäftsnachfolge vom vorigen Geschäftsinhaber;

3. von einem anderen Tabaktrafikanten mit gleicher Trafikart, anlässlich und in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufgabe von dessen Betrieb. Der Handel mit anderen Tabakerzeugnissen ist verboten. Der wissentliche Verkauf von Tabakerzeugnissen an Wiederverkäufer, ausgenommen in den Fällen des §40, ist verboten.

(10) Tabaktrafikanten dürfen von Großhändlern oder von Dritten die Gewährung von direkten oder indirekten Vorteilen, wie Rabatte, Skonti, unzulässige Zahlungsziele und Zugaben jeder Art, wenn diese im Zusammenhang mit der Lieferung von Tabakerzeugnissen stehen, weder fordern noch dürfen sie diesbezügliche Angebote annehmen.

(11) Tabakerzeugnisse dürfen von den Tabaktrafikanten nur zu den veröffentlichten Kleinverkaufspreisen (§9) verkauft werden.

(12) Inhaber von Tabakverkaufsstellen dürfen ihren Kunden keine direkten oder indirekten Vorteile, wie Rabatte, Skonti, Zahlungsziele und Zugaben jeder Art, die mit dem Verkauf von Tabakerzeugnissen im Zusammenhang stehen, anbieten oder gewähren. Rauchrequisiten dürfen keinesfalls unentgeltlich abgegeben werden.

(13) Inhaber von Tabakfachgeschäften dürfen keine direkten oder indirekten Vorteile gewähren. Dies gilt nicht für den Verkauf von Nebenartikeln, wobei Rauchrequisiten keinesfalls unentgeltlich abgegeben werden dürfen.

(14) Eine Veränderung der für den Verkauf bestimmten Tabakerzeugnisse durch den Tabaktrafikanten ist nicht zulässig.

(15) Die Öffnungszeiten einer Tabakverkaufsstelle, die in Verbindung mit einem Gewerbe geführt wird, richten sich nach den Betriebszeiten für dieses Gewerbe. In einer solchen Verkaufsstelle sind die Tabakerzeugnisse tunlichst getrennt von den anderen Waren zu lagern.

(16) Tabaktrafikanten haben auf Aufforderung der Monopolverwaltung GmbH dieser Jahresabschlüsse der vergangenen drei Jahre zur Verfügung zu stellen. Erstellt ein Tabaktrafikant keine Jahresabschlüsse, hat er der Monopolverwaltung GmbH auf Aufforderung entsprechende Informationen zu übermitteln. Die der Monopolverwaltung GmbH so übermittelten Jahresabschlüsse und Informationen unterliegen der abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht und dürfen ausschließlich angefordert und verwendet werden, soweit dies für die Erfüllung der der Monopolverwaltung GmbH gesetzlich übertragenen Aufgaben erforderlich ist.

Ausstattung des Trafiklokals

§37. (1) Das Geschäftslokal, in dem der Handel mit Tabakerzeugnissen ausgeübt wird, hat den Grundsätzen einer zeitgemäßen Kundenbedienung zu entsprechen.

(2) Das Lokal ist von außen mit der Aufschrift 'Tabak', 'Trafik' oder 'Tabaktrafik' zu versehen; ferner sind die als Kennzeichnung für Tabaktrafiken allgemein verwendeten und vom Bundesgremium der Tabaktrafikanten und der Monopolverwaltung GmbH anerkannten Zeichen anzubringen.

(3) Der Tabaktrafikant hat die von der Gesellschaft vorgegebene und von dieser zur Verfügung gestellte Plakette mit seinem Namen, seiner Firma und mit einer von der Gesellschaft vergebenen Identifikationsnummer für den Standort von außen ersichtlich am Lokal anzubringen. Auf Automaten außerhalb des Geschäftsstandortes sind der Name oder die Firma sowie die Geschäftsadresse und die Telefonnummer des Tabaktrafikanten ersichtlich zu machen.

(4) Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten Abweichungen von den Absätzen 1 bis 3 zulassen.

Handelsspanne

§38. (1) Den Tabaktrafikanten steht eine Handelsspanne zu, deren Höhe sich nach Abs2 bis 5 bestimmt.

(2) Berechnungsbasis der Nettohandelsspannen (ohne Umsatzsteuer) ist der Kleinverkaufspreis der gelieferten Tabakerzeugnisse abzüglich der Tabaksteuer und der Umsatzsteuer (Nettopreis). Die Berechnung der Handelsspannen hat je Liefereinheit zu erfolgen.

(3) […]

Werbung durch Tabaktrafikanten

§39. (1) Tabaktrafikanten ist die Werbung für Tabakerzeugnisse, soweit in anderen Bundesgesetzen nicht anderes bestimmt ist, ausschließlich an der Außenseite des Trafiklokals, im Trafiklokal und an Tabakwarenautomaten gestattet.

(2) Inhabern von Tabakfachgeschäften ist jede andere Form der Werbung für ihre Tabaktrafik, auch in Verbindung mit einer Werbung für andere Waren oder Dienstleistungen, untersagt.

(3) Inhabern von Tabakverkaufsstellen ist jede andere Form der Werbung für ihr Unternehmen, soweit sie den Verkauf von Tabakerzeugnissen betrifft, untersagt.

Verkauf von Tabakerzeugnissen in Gaststätten

§40. (1) Inhaber einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß §111 Abs1 der Gewerbeordnung 1994 oder zur Ausübung der Tätigkeit gemäß §111 Abs2 Z2, 3, 4 oder 5 der Gewerbeordnung 1994, die keine mit diesen Gewerben in Verbindung stehende Tabaktrafik führen, sind berechtigt, Tabakerzeugnisse, die sie in einer Tabaktrafik zu den Kleinverkaufspreisen eingekauft haben, innerhalb ihrer Betriebsräume, einschließlich der Gastgärten, an ihre Gäste zu verkaufen; für den Verkauf können auch Automaten verwendet werden. Das gleiche gilt für die zur Ausübung des Buschenschankes im Sinne der Begriffsbestimmungen des §2 Abs9 der Gewerbeordnung 1994 Berechtigten für die Dauer des Ausschankes.

(2) Wird eine der im Abs1 angeführten gastgewerblichen Tätigkeiten am selben Standort neben anderen Gewerben ausgeübt, so gilt Abs1 nur, wenn die Betriebsräume, in denen die gastgewerblichen Dienstleistungen erbracht werden, den Charakter eines Gastgewerbebetriebes aufweisen.

(3) Die im Abs1 bezeichneten Personen dürfen die Tabakerzeugnisse nur zu Preisen verkaufen, die um mindestens zehn Prozent über den Kleinverkaufspreisen liegen.

Befugnisse der Behörden

§41. (1) Das Zollamt Österreich ist befugt, bei Personen, von denen mit Grund anzunehmen ist, dass sie einer der Bestimmungen der §§5, 8 und 11 zuwidergehandelt haben, Nachschau zu halten; §144 Abs2, §145 Abs1 und §146 der Bundesabgabenordnung, BGBl Nr 194/1961, gelten.

(2) Der Bundesminister für Finanzen kann in Angelegenheiten des Tabakmonopols, die in seine Zuständigkeit fallen, erforderliche Ermittlungen auch durch die ihm unterstellten Abgabenbehörden vornehmen lassen.

Strafbestimmungen

§42. Vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen des §5 Abs1, soweit sie nicht Finanzvergehen nach §§44 oder 46 des Finanzstrafgesetzes, BGBl Nr 129/1958 darstellen, und vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen der §§8 Abs7, 11, 36 Abs11 und 14 und §40 sind Finanzordnungswidrigkeiten und nach §51 Abs2 des Finanzstrafgesetzes zu bestrafen.

5. Übergangs- und Schlußbestimmungen

[…]

§45. (1) Die vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl Nr 830/1995 zwischen Tabaktrafikanten und der Austria Tabakwerke AG (Monopolverwaltungsstelle) abgeschlossenen Bestellungsverträge einschließlich allfälliger Ergänzungen, ferner Verfügungen der Monopolverwaltungsstellen, insbesondere über die Öffnungszeiten, sowie die Bewilligung der Verwendung von Automaten außerhalb des Geschäftslokales behalten ihre Gültigkeit. An die Stelle der Austria Tabakwerke AG (Monopolverwaltungsstelle) tritt die Monopolverwaltung GmbH. In diesen Bestellungsverträgen oder in den allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltene Bestimmungen, die mit diesem Bundesgesetz im Widerspruch stehen, sind nicht mehr anzuwenden.

(2) Verträge nach Abs1 und die von der Monopolverwaltung GmbH nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung dieses Bundesgesetzes vor der Fassung BGBl I Nr 110/2023 abgeschlossenen Bestellungsverträge gelten als Konzessionsverträge nach §28. In diesen Bestellungsverträgen oder in den allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltene Bestimmungen, die mit diesem Bundesgesetz im Widerspruch stehen, sind nicht mehr anzuwenden."

2. Die Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte (ANO-TFG) der Monopolverwaltung GmbH idF 1. Februar 2022 lautet wie folgt (mit dem ersten Eventualantrag wird die ANO-TFG zur Gänze angefochten):

" Präambel:

Das Tabakmonopolgesetz in Kombination mit dem Bundesvergabegesetz für Konzessionen regelt die Besetzung von Tabaktrafiken. Im Sinne einer öffentlichen, sozialen und partnerschaftlichen Handelsplattform werden im Monopol Trafiken an Menschen mit Behinderungen zur Verbesserung deren persönlicher und/oder wirtschaftlicher Situation vergeben.

Im Interesse der Gleichbehandlung aller Vertragspartner wird österreichweit ein einheitliches, objektives und standardisiertes Bewertungssystem von Tabakfachgeschäften angewandt.

Grundlage der Ablöseermittlung ist ein Schätzgutachten über die Bewertung von Tabakfachgeschäften, erstellt von Universitätsprofessor […], einem unabhängigen, international renommierten Wissenschaftler mit Forschungsschwerpunkt Unternehmensbewertungen.

Die Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung tritt mit folgender Regelung per 1.2.2022 in Kraft:

§1 Strukturerhebung

Das Tabakfachgeschäft wird zur Klärung, ob der Standort nachzubesetzen ist, von der Monopolverwaltung überprüft. Hierzu sind vom Trafikanten insbesondere folgende Informationen zur Verfügung zu stellen:

1. Die Jahresabschlüsse der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre inkl. Anlageverzeichnis

2. Auskünfte über die Dienstverhältnisse der in der Trafik beschäftigten Mitarbeiter

3. Elektrobefund

§2 Kündigung oder Zeitablauf des Bestellungsvertrages

Bei positiver Strukturerhebung und vorliegendem Lokalnachweis, dessen Einholung von der Monopolverwaltung GmbH veranlasst wird, wird das Besetzungsverfahren eingeleitet. Die Einleitung erfordert die schriftliche Kündigung des Bestellungsvertrages durch den Tabaktrafikanten, die Übermittlung der letzten drei verfügbaren Jahresabschlüsse sowie Auskünfte über die Dienstverhältnisse der in der Trafik beschäftigten Mitarbeiter. Die Kündigungsfrist ist mit der Monopolverwaltung zu vereinbaren und von der Verfahrensdauer abhängig.

§3 Gutachten

Schätzgutachten zur Bewertung der Trafik werden von unabhängigen Sachverständigen erstellt. Auftragserteilung und Kostenvorleistung erfolgen durch die Monopolverwaltung GmbH.

Folgende Bewertungsgrundsätze gelten:

Die Ablöse setzt sich aus einem Monopolbereich (Tabakerzeugnisse) und einem Nichtmonopolbereich (Nebenartikel und Nebendienstleistungen) zusammen.

Basis der Bewertung bilden die Jahresabschlüsse/Bilanzen der letzten 3 Geschäftsjahre und die sich daraus ergebenden Durchschnittswerte.

Bei der Ermittlung des Kaufpreises für den Monopolbereich wird ausschließlich der Substanzwert, bestehend aus dem Warenvorrat sowie dem zurechenbaren Anlagevermögen (z. B. Geschäftsausstattung), abzüglich anteilweiser, mitübergebener Verpflichtungen (zB Rückstellungen für Abfertigung alt oder Jubiläumsgeld), angesetzt.

Für den Nicht-Monopolbereich hingegen kann ein allfällig bestehender Firmenwert berücksichtigt werden. Ausschlaggebend für dessen Ermittlung sind Gewinnsituation, kalkulatorischer Unternehmerlohn und Standortperspektive. Die Wertuntergrenze bildet die Summe aus dem Verkehrswert der zulässigen, verkaufsfähigen betriebsnotwendigen Nebenartikel und dem Substanzwert des anteiligen Anlagevermögens abzüglich anteilig mitübergebener Verpflichtungen (zB Rückstellungen für Abfertigung alt oder Jubiläumsgeld).

Das Gutachten wird dem Trafikanten zur Kenntnisnahme übermittelt. Allfällige Rückfragen zum Ergebnis können an den Sachverständigen gerichtet werden. Bei Freigabe durch den Trafikanten wird das Besetzungsverfahren fortgesetzt.

§4 Zurückziehung der Kündigung vor Neuvergabe

Der Tabaktrafikant ist berechtigt die Kündigung bis zur Kundmachung der öffentlichen Ausschreibung der Tabaktrafik zurückzuziehen. In diesem Fall trifft den Tabaktrafikanten die Verpflichtung, die Kosten der Begutachtung zu ersetzen.

§5 Besetzungsverfahren

Die Besetzung von Tabakfachgeschäften erfolgt über ein Vergabeverfahren nach dem Bundesvergabegesetz für Konzessionen.

Da die im Gutachten vorgenommene Bewertung der Waren zum Stichtag der Befundaufnahme erfolgt, ist der tatsächliche Wert der zum Übergabezeitpunkt vorhandenen Warenvorräte (Tabakwaren und Nebenartikel), in der Regel durch eine gemeinsam zu erstellende Inventur, zu ermitteln. Dabei sind die zu übernehmenden Waren nach Produkt und Menge in Listenform zu erfassen und zu Einkaufspreisen zu bewerten. Der ursprüngliche, laut Gutachten festgesetzte Wert ist dementsprechend anzupassen.

Etwaige Abwertungen des Sachverständigen gilt es hierbei zu berücksichtigen. Sollte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden, kann zu Fragen der Verkaufsfähigkeit oder Kalkulation der Sachverständige von beiden Parteien auf deren Kosten ergänzend beauftragt werden.

Über den Verkauf des Unternehmens ist ein Kaufvertrag abzuschließen. Dieser ist unter Zugrundelegung des Gutachtens tunlichst von einem hierzu befugten Juristen (Notar, Rechtsanwalt) zu erstellen.

Der Unternehmenskaufvertrag ist so abzuschließen, dass die Übergabe des Unternehmens auf den Tag fällt, mit dem der Trafikant den Betrieb der Trafik beginnt.

§6 Erfolglose öffentliche Ausschreibung

a) Zurückziehung der Kündigung nach Ausschreibung

Bei erfolgloser öffentlicher Ausschreibung ist der Tabaktrafikant berechtigt, gegen Erstattung der Sachverständigenkosten die Kündigung des Bestellungsvertrages zurückzuziehen.

Es tritt eine Sperrfrist von 1 Jahr in Kraft. Mit Ablauf dieser kann das Nachbesetzungsverfahren erneut eröffnet werden. Von der Sperrfrist kann bei Vorliegen gewichtiger Gründe (zB Krankheit) abgesehen werden.

b) Abwertung der Trafik

Bei erfolgloser erster Ausschreibung wird die Tabaktrafik im Regelfall, sofern eine Zurückziehung der Kündigung nicht erfolgt, abgewertet und die Ablöse laut Gutachten, ausgenommen Monopolware, nachhaltig um 20 % reduziert.

Der Standort wird erneut öffentlich ausgeschrieben.

Bei wiederholt fruchtlosem Verlauf trägt die MVG die Sachverständigenkosten.

§7 Zustimmungserklärung

Ich [Vorname/Nachname/Standortnr.] Tabakfachgeschäftsinhaber in [PLZ/Ort/Straße] nehme die nehme die Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung zustimmend zur Kenntnis und erkläre mich inhaltlich mit sämtlichen Punkten einverstanden.

Ich erteile meine Zustimmung zur Weitergabe von Standortdaten (Strukturerhebung, Umsatzlisten, Gutachten sowie Aushändigung von Jahresabschlüssen) an Bewerber und über schriftliche Anforderung an Banken, Steuer-, Unternehmensberater oder Rechtsanwälte, die im Auftrag von Bewerbern tätig werden.

[Ort, Datum] [Unterschrift]

Alle personenbezogenen Formulierungen sind in ihrer weiblichen Form der männlichen gleichgestellt

."

III. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren

1. Der Antragsteller betreibt seit 2011 ein Tabakfachgeschäft. Anfang des Jahres 2023 teilte er der Monopolverwaltung GmbH (MVG) seine Absicht mit, das Tabakfachgeschäft aus gesundheitlichen Gründen weitergeben zu wollen, und beauftragte einen Sachverständigen, ein Schätzgutachten über die Bewertung des Tabakfachgeschäftes zu erstellen. Die MVG lehnte die vom Antragsteller begehrte Bewertung der Höhe der Ablösesumme des Tabakfachgeschäftes auf Grundlage dieses Gutachtens ab und beauftragte selbst einen Sachverständigen mit der Erstellung eines entsprechenden Schätzgutachtens. Auf Grundlage dieses Gutachtens erfolgte seitens der MVG die Bewertung der Höhe der Ablösesumme des vom Antragsteller betriebenen Tabakfachgeschäftes. Der Antragsteller klagte daraufhin die MVG auf öffentliche Ausschreibung der Konzession für das Tabakfachgeschäft des Antragstellers am Standort ***, unter Zugrundelegung des von ihm vorgelegten Schätzgutachtens bzw eines neuen, von der MVG zu erstellenden Schätzgutachtens, das den in der Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte (ANO-TFG) festgelegten Anforderungen entspreche.

2. Mit Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 10. Juni 2024 wurde die Klage des Antragstellers zur Gänze abgewiesen. Das Handelsgericht Wien begründet seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass Ausschreibungen nach dem Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 (BVergGKonz 2018) der Nachprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht unterliegen würden und weder nach dem BVergGKonz 2018 noch nach dem TabMG 1996 noch aus der ANO-TFG eine Verpflichtung der MVG zur Ausschreibung der Konzession folge, weshalb eine solche auch nicht im Wege der Zivilgerichtsbarkeit durchgesetzt werden könne. Eine vertragliche Verpflichtung zur Berücksichtigung des vom Antragsteller vorgelegten Schätzgutachtens bestehe zwischen dem Antragsteller und der MVG nicht. Die MVG sei auch nicht verpflichtet, ein weiteres Gutachten einzuholen.

3. Gegen dieses Urteil erhob der Antragsteller Berufung und stellt aus Anlass dieses Rechtsmittels unter einem den vorliegenden Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag.

3.1. Zur Zulässigkeit führt der Antragsteller wie folgt aus (ohne die Hervorhebungen im Original):

"ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGS

[…] Parteistellung im Anlassverfahren

Gemäß Art139 Abs1 Z4 und Art140 Abs1 Z1 litd B VG kann der Parteiantrag auf Normenkontrolle von einer 'Partei einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung' erhoben werden, wenn diese Partei behauptet, in ihren Rechten verletzt zu sein.

Ich war im erstinstanzlichen Verfahren Kläger; mir kommt daher Parteistellung zu, ich bin zur Erhebung einer Berufung gemäß §§461 ff ZPO legitimiert.

[…] Von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedene Rechtssache

Die Rechtssache muss in erster Instanz von einem ordentlichen Gericht entschieden worden sein. Im vorliegenden Fall wurde das Urteil vom HG Wien erlassen; das HG Wien ist ein solches ordentliches Gericht, das in erster Instanz entschieden hat.

[…] Erhebung eines zulässigen Rechtsmittels

Gemäß Art139 Abs1 Z4 und Art140 Abs1 Z1 litd B VG erkennt der Verfassungs-gerichtshof über einen Parteiantrag auf Normenkontrolle, wenn dieser 'aus Anlass eines gegen diese Entscheidung erhobenen Rechtsmittels' gestellt wird.

Ein solcher Parteiantrag ist somit nur dann zulässig, wenn gegen die Entscheidung, die von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz getroffen wurde, ein Rechtsmittel erhoben wird. Das ist hier der Fall: Ich habe[…] am 09.07.2024 fristgerecht Berufung gegen das Urteil des HG Wien erhoben. Der Parteiantrag auf Normenkontrolle ist daher zulässig.

[…] Rechtzeitigkeit des Antrags

Gemäß Art139 Abs1 Z4 und Art140 Abs1 Z1 litd B VG muss der Parteiantrag auf Normenkontrolle 'aus Anlass' einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache erhoben werden.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 02.07.2015, G257/2015, festgestellt, dass die 'verwendete Formulierung ‚aus Anlass‘ … so zu verstehen ist, dass die Stellung eines Parteiantrages gegen die erstinstanzliche Entscheidung eines ordentlichen Gerichtes während des (gesamten) Zeitraumes der konkreten Rechtsmittelfrist – unabhängig davon, ob das Rechtsmittel bereits vorher eingebracht wurde – zulässig ist.' Rechtzeitig ist der Antrag daher dann, wenn er innerhalb der Rechtsmittelfrist – vor oder auch nach Einbringung der Berufung – beim Verfassungsgerichtshof eingebracht wird.

Ich habe[…] am 09.07.2024 – also innerhalb der Rechtsmittelfrist – Berufung gegen das Urteil des HG Wien erhoben. Mein Parteiantrag auf Normenkontrolle ist mithin rechtzeitig.

[…] Keine ausgenommenen Rechtsbereiche

Ein Parteiantrag auf Normenkontrolle ist nur dann zulässig, wenn keines der in §57a Abs1 Z1 bis 9 bzw §62a Abs1 Z1 bis 9 VfGG aufgezählten Verfahren vorliegt. Das gegenständliche Verfahren vor dem HG Wien ist von keinem dieser Tatbestände erfasst.

[…] PRÄJUDIZIALITÄT / ERGEBNISRELEVANZ/ BEHAUPTUNG DER RECHTSVERLETZUNG

[…] Präjudizialität

Im vorliegenden Fall hat das HG Wien die im konkreten Fall relevante ANO-TFG vom 14.03.2023 zum 'integrierten Bestandteil der Feststellung' erhoben […] und rechtlich gefolgert, dass ich meine Klage '(nur) aus der Verletzung einer mit der Beklagten am 14.03.2023 geschlossenen (privatrechtlichen) Vereinbarung, der 'Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte' vom 14.03.2023 ableite […]. Und weiter: 'Strittig sind (privatrechtliche) Verpflichtungen des Beklagten aus der mit dem Kläger im Zuge des Verfahrens zur Nachbesetzung vereinbarten Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte'.

Die ANO-TFG beruht auf den Bestimmungen des TabMG. Genauer: Das TabMG enthält keine Bestimmungen darüber, wie der Wert eines weiterzugebenden Tabakfachgeschäfts zu ermitteln ist bzw wie bei einer solchen Weitergabe vorzugehen ist. Diese mangelnde Bindung der MVG, die es zuließe, dass die MVG die Weitergabe eines Tabakfachgeschäfts auch ohne jede Ablöse – quasi gratis – erzwingt, ist verfassungswidrig. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit meiner Berufung wird für das Berufungsgericht daher entscheidend sein, ob die der ANO-TFG zugrundeliegenden Regelungen des TabMG verfassungskonform bestehen oder ihr allfälliges Fehlen verfassungswidrig ist. Diese Regelungen sind daher präjudiziell.

In diesem Zusammenhang wird auch zu erörtern sein, ob die Gesamtkonstruktion des TabMG, im erklärten öffentlichen Interesse liegende Staatsaufgaben privatwirtschaftlich erfüllen zu lassen, im Lichte des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 05.10.2023, G265/2022 ('COFAG-Erk') verfassungskonform ist. Vor diesem Hintergrund sind alle Bestimmungen des TabMG, die mit dem MVG in Verbindung stehen, präjudiziell.

[…] Ergebnisrelevanz

Erkennt der Verfassungsgerichtshof, dass das TabMG infolge mangelnder Vorgaben für die Ermittlung des Unternehmenswerts eines weiterzugebenden Tabakfachgeschäfts oder wegen der privatwirtschaftlichen Erfüllung genuin staatlicher Aufgaben verfassungswidrig ist, so darf die MVG keine ANO-TFG erlassen bzw eine solche ANO-TFG nicht der Ermittlung des Unternehmenswerts zugrunde legen. Meiner Berufung wäre daher stattzugeben.

Gleiches würde für den Fall gelten, dass der Verfassungsgerichtshof die ANO-TFG als gesetz- bzw verfassungswidrige Verordnung qualifiziert und aufhebt. Diesfalls hätte das Berufungsgericht meiner Berufung stattzugeben, weil allein die in der ANO-TFG enthaltenen formalen Vorgaben (vgl §3 zweiter Satz ANO-TFG: 'Auftragserteilung und Kostenvorleistung erfolgen durch die Monopolverwaltung GmbH' und sechster Satz 'Bei der Ermittlung des Kaufpreises für den Monopolbereich wird ausschließlich der Substanzwert, bestehend aus dem Warenvorrat sowie dem zurechenbaren Anlagevermögen (z. B. Geschäftsausstattung), abzüglich anteilweiser, mitübergebener Verpflichtungen (zB Rückstellungen für Abfertigung alt oder Jubiläumsgeld), angesetzt.') dazu geführt haben, dass die von mir vorgelegten Schätzgutachten nicht berücksichtigt worden sind bzw das schlussendlich von der MVG eingeholte Schätzgutachten nicht den wahren Unternehmenswert wiedergibt. Dies wird in weiterer Folge dazu führen, dass mein Tabakfachgeschäft zu einem höheren Wert weitergegeben werden kann, weil die in §3 ANO-TFG festgelegten 'Bewertungsgrundsätze' nicht zur Anwendung gelangen müssen, sodass der Wert meines Tabakfachgeschäfts anhand eines Unternehmensbewertungsgutachtens erfolgen kann, das allein den derzeit gültigen wissenschaftlichen Standards verpflichtet ist.

[…] Rechtsverletzungen

Ich erachte mich durch das Urteil des HG Wien bzw durch die Regelungen, die durch dieses Urteil angewendet werden, in meinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit vor dem Gesetz (Art7 BVG, Art2 StGG), Unverletzlichkeit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 1. ZProtMRK) und dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Art18 Abs1 B VG) für verletzt."

3.2. In der Sache bringt der Antragsteller vor (ohne die Hervorhebungen im Original):

"BEGRÜNDUNG DER VERFASSUNGSWIDRIGKEIT

[…] Allgemeines

Aus meiner Sicht ist das TabMG in mehrfacher Hinsicht verfassungswidrig:

[…] Zum einen enthält es keinerlei Vorgaben, dass und – wenn ja – wie der Wert eines weiterzugebenden Tabakfachgeschäfts zu ermitteln ist. Diese mangelnde Determinierung des Handelns der MVG könnte dazu führen, dass ein Tabaktrafikant sein Unternehmen sogar gratis weitergeben müsste, ohne den von ihm erarbeiteten Firmenwert abgelöst zu bekommen.

[…] Zum anderen ist die Konstruktion einer Tabakmonopolverwaltung durch eine juristische Person des Privatrechts, die im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung staatliche Aufgaben erfüllt, im Lichte der jüngsten COFAG-Judikatur des Verfassungsgerichtshofs verfassungswidrig.

[…] Im TabMG gibt es mehrere Bestimmungen, die darauf hindeuten, dass die MVG zwar als juristische Person des Privatrechts gegründet worden ist, dass ihr aber eine Befugnis zu hoheitlichem Handeln eingeräumt wurde. Versteht man die MVG so als beliehenes Unternehmen, müsste die ANO-TFG als Durchführungsverordnung iSd Art18 Abs2 B VG qualifiziert werden, die gesetz- und verfassungswidrig ist.

[…] Ein Gesetz, das so missverständlich formuliert ist, dass man nicht sicher sagen kann, ob das tätig werdende Organ bei seiner Aufgabenerfüllung hoheitlich oder nicht hoheitlich tätig wird, genügt den Anforderungen an eine ausreichend bestimmte Regelung nicht und verstößt somit gegen Art18 Abs1 B VG.

[…] Fehlende Vorgaben für die Ermittlung des Unternehmenswerts

Tabakfachgeschäfte sind Unternehmen. Ihre Umsätze generieren sie durch den Verkauf von Produkten, die aus dem Monopolbereich (Tabakerzeugnisse) und aus dem Nicht-Monopolbereich (Rauchaccessoires, Zeitungen und Zeitschriften, Glücksspiele, Getränke, Ansichtskarten, Papier- und Drucksorten etc) stammen. Je nach Standort, kaufmännischem Geschick und persönlichem Einsatz des Tabaktrafikanten können Tabakfachgeschäfte hohe Umsätze und auch hohe Gewinne erzielen.

Dies ist bei meinem – hier gegenständlichen – Tabakfachgeschäft der Fall. Ich habe diesen Standort erworben und (nach Umbau des Lokals) am 07.02.2011 (erst)eröffnet; davor haben sich über zehn Jahre lang mehrere Interessenten bemüht, an diesem Standort eine Tabaktrafik zu errichten – ohne Erfolg! Heute gehört meine Trafik zu den drei umsatzstärksten Tabakfachgeschäften Österreichs.

Die Berechtigung zum Handel mit Tabakerzeugnissen ist ein persönliches Recht des Trafikanten (§36 Abs3 erster Satz TabMG). Inhaber von Tabaktrafiken haben ihre Tabaktrafik persönlich zu führen (§36 Abs3 zweiter Satz TabMG). Jede Art von Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und die Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft sind verboten (§36 Abs6 TabMG). Aufgrund dieser Bestimmungen ist klar, dass ein bestehendes Tabakfachgeschäft dann, wenn es sein Inhaber aus Altersgründen oder (wie bei mir) aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr weiterführen kann, weitergegeben werden muss.

Dennoch enthält das TabMG – mit Ausnahme des §27 'Ausschließliche persönliche Rechte von in Tabakfachgeschäften mitarbeitenden Angehörigen von Tabaktrafikanten aus dem Kreis der Menschen mit Behinderung' – keine Regelungen dazu, wie ein bestehendes Tabakfachgeschäft weiterzugeben ist. Zwar stellt §26 Abs1 TabMG klar, dass '[d]ie Auswahl von Tabaktrafikanten … nach den Bestimmungen des BVergGKonz 2018' zu erfolgen hat, sodass anzunehmen ist, dass ein bestehendes Tabakfachgeschäft in einem förmlichen Vergabeverfahren ('Verpachtung eines lebenden Betriebs im Rahmen einer Dienstleistungskonzession') zu vergeben ist. Das TabMG schreibt der MVG aber nicht vor, ob – und wenn ja: wie – der Unternehmenswert des weiterzugebenden Tabakfachgeschäfts zu ermitteln ist, und ob dieser im Vergabeverfahren berücksichtigt werden muss. Rechtlich ist es daher so, dass die MVG den Unternehmenswert auch gar nicht ermitteln müsste oder mit 'Null' ansetzen könnte. Ein weitergabewilliger Tabaktrafikant müsste dieses Diktat akzeptieren – oder weiterarbeiten; letzteres scheidet bei mir aus gesundheitlichen Gründen leider aus.

Diese Sorge sind reell: Tatsächlich zeigt ein Blick in die (derzeit online verfügbaren) Ausschreibungsunterlagen der MVG für andere Tabakfachgeschäfte ('AU' […]), dass die Zuschlagskriterien kein Preiskriterium – und daher: auch keine Berücksichtigung der Ablösesumme bei der Ermittlung des Nachfolgers eines bestehenden Tabakfachgeschäfts – vorsehen […]. Dem – einen Teil der AU bildenden – Konzessionsvertrag ('KV') ist zu entnehmen, dass der neue Konzessionär 'das Unternehmen des bisherigen Inhabers der Trafik … zu übernehmen' hat. Diese Übernahme habe durch 'Unternehmenskaufvertrag' zu erfolgen, wobei der Kaufpreis 'laut dem von der MVG im Vorfeld erstellten und den Vertragsparteien zur Verfügung gestellten Schätzgutachten festzulegen' ist […]. Lehnt der Tabaktrafikant die Übergabe auf Basis des übermittelten Schätzgutachtens ab, 'wird in der Ausschreibung keine Übergabe vorgesehen und die zur Trafik gehörenden Vermögensgegenstände verbleiben im Eigentum des Trafikanten. An der Beendigung des Konzessionsvertrages ändert die Ablehnung der Übergabe jedoch nichts' […].

Im Ergebnis bedeutet dies, dass die MVG die Bedingungen für die Ablösesumme vorgibt (obwohl sie selbst nicht Partei des Unternehmenskaufvertrags ist) und den Inhaber einer bestehenden Tabaktrafik zur Übergabe zwingen kann: Verkauft dieser nämlich sein Unternehmen nicht zu jenem Preis, der ihm durch das Schätzgutachten vorgegeben ist, endet sein Konzessionsvertrag und er erhält für sein Unternehmen gar keine Ablöse. Eine gesetzliche Regelung, die eine solche Vorgangsweise ermöglicht, ist erkennbar unsachlich (Art2 StGG, Art7 BVG) und verletzt mich in meinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 1. ZProtMRK).

Unsachlich sind auch die Bewertungsgrundsätze des §3 ANO-TFG. Nach dieser Regelung wird '[b]ei der Ermittlung des Kaufpreises für den Monopolbereich … ausschließlich der Substanzwert, bestehend aus dem Warenvorrat sowie dem zurechenbaren Anlagenvermögen (zB Geschäftsaustattung) … angesetzt'. Richtigerweise muss aber auch im Monopolbereich (der bei meiner Tabaktrafik im zB Geschäftsjahr 2024 EUR 5.923.197,16 ausmacht) ein Firmenwert berücksichtigt werden. Auch im Monopolbereich wirken sich nämlich die Produktauswahl, die gesamthafte Gestaltung des Warensortiments, der geschaffene Kundenstock etc aus. Dies grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, verletzt mein Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums.

Mir ist bewusst, dass mein Parteiantrag auf Normenkontrolle rügt, dass das TabMG Bestimmungen nicht enthält, die es verfassungskonformerweise enthalten müsste. Aus diesem Grund bleibt mir nichts anderes über, als das TabMG in eventu in seiner Gesamtheit anzufechten, um die bestehende Verfassungswidrigkeit zu beseitigen. Ich rege aber zunächst an, die Bestimmungen des §36 Abs3 und/oder des §36 Abs6 TabMG aufzuheben. Würden diese Bestimmungen nämlich aufgehoben werden, fielen die Verpflichtung zum persönlichen Betrieb eines Tabakfachgeschäfts und/oder das Verbot der Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäfts weg. Dies würde es mir ermöglichen, meine Tabaktrafik zu einem von mir festgelegten Preis an einen Interessenten zu veräußern, der noch nicht einmal Tabaktrafikant sein müsste bzw (je nach Aufhebungsumfang) meine Tabaktrafik an einen Tabaktrafikanten verpachten könnte.

[…] Zur Verfassungswidrigkeit der grundsätzlichen Konstruktion der Tabakmonopolverwaltung im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung

[…] Allgemeines

Mit dem – bereits erwähnten – COFAG-Erk hat der Verfassungsgerichtshof die Ausgliederung bestimmter staatlicher Verwaltungstätigkeiten an die COFAG als verfassungswidrig aufgehoben. Dies im Wesentlichen deshalb, weil es sich bei den von der COFAG zu setzenden 'Maßnahmen zugunsten von Unternehmen …, die zur Erhaltung der Zahlungsfähigkeit, Vermeidung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung und Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten dieser Unternehmen' führen, um 'staatliche Verwaltung' iSd Art20 Abs1 B VG handle. Ein solches Verwaltungshandeln sei aber – auch wenn es mit Mitteln des Privatrechts wahrgenommen werde – an den Maßstäben des verfassungsrechtlichen Sachlichkeitsgebots und Effizienzprinzips zu messen. Im Fall der COFAG wurde die Einhaltung dieser Vorgaben verneint.

Die in diesem Erkenntnis zum Ausdruck kommende Kritik an der Ausgliederung sensibler Verwaltungsbereiche lässt sich '1:1' auch auf die Tabakmonopolverwaltung durch die MVG umlegen. Im Einzelnen:

[…] Tabakmonopolverwaltung als 'staatliche Verwaltung'?

Die von der MVG wahrzunehmenden 'gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischen Ziele' (§14 Abs1 TabMG) sind aus meiner Sicht ohne Zweifel Zielsetzungen, die im erklärten öffentlichen Interesse liegen. Die vom Verfassungsgerichtshof im COFAG-Erk geforderte 'spezifische funktionelle Nahebeziehung' zur staatlichen Verwaltung iSd Art20 Abs1 B VG ist evident.

Aufgrund seiner 'spezifischen organisatorischen Nahebeziehung' (100% der Anteile der MVG sind gemäß §13 Abs2 TabMG dem Bund vorbehalten) übt der Bund auch einen beherrschenden Einfluss auf die MVG aus. Dies zeigt sich auch an jenen Bestimmungen des TabMG, die den Bundesminister für Finanzen ermächtigen, an Festlegungen der MVG mitzuwirken (§16 Abs2 TabMG) oder Festlegungen der MVG durch Verordnungen abzuändern (§19 TabMG). Vertreter des Bundesministeriums für Finanzen wirken auch zB im Solidaritäts- und Strukturfonds (§14a Abs3 Z1 TabMG) mit.

Vor diesem Hintergrund ist die Tätigkeit, zu der die MVG durch das TabMG berufen ist, als 'staatliche Verwaltungstätigkeit' zu qualifizieren, die an einen privaten Rechtsträger ausgegliedert worden ist.

[…] Verfassungsrechtlicher Rahmen

Qualifiziert man die Tätigkeit der MVG solcherart als 'Ausgliederung von staatlichen Verwaltungstätigkeiten', so müssen sich die Regelungen des TabMG an den Maßstäben des verfassungsrechtlichen Sachlichkeitsgebots und Effizienzprinzips messen lassen. Diesen Vorgaben genügt das TabMG nicht:

[…] Im Rahmen der Tabakmonopolverwaltung sind 'gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischen Ziele' (§14 Abs1 TabMG) wahrzunehmen: Die Aufrechterhaltung der Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen auf der einen Seite (§§14 Abs1, 36 Abs1 TabMG), die Hintanhaltung von Suchtgefahren sowie der Jugendschutz auf der anderen Seite (§39 TabMG); die Förderung von Menschen mit Behinderung auf der einen Seite (§§26 Abs2, 27 TabMG), die Restrukturierung des Einzelhandels mit Tabakerzeugnissen auf der anderen Seite (§14a Abs1 Z4 TabMG); die Information, Beratung und Kontrolle von Tabaktrafikanten auf der einen Seite (§14 Abs1 letzter Satz TabMG), die Bestrafung gesetz- oder sonst rechtswidrig handelnder Tabaktrafikanten durch Verwarnung, Verhängung einer Geldbuße, Anordnung einer kostenpflichtigen Nachschulung, Einschränkung des Kleinhandels oder der Verkaufstätigkeit oder sogar Auflösung des Konzessionsvertrags auf der anderen Seite (§29 TabMG) – alles das sind Aufgaben, die im erklärten öffentlichen Interesse stehen und die typischerweise im Rahmen der Hoheitsverwaltung erfüllt werden.

Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Effizienzgebots stellt sich die Frage, worin der Vorteil einer privatwirtschaftlichen Besorgung der Aufgaben der Tabakmonopolverwaltung liegt. Solche Vorteile sind nicht nur nicht erkennbar; eine hoheitliche Besorgung der Aufgaben der Tabakmonopolverwaltung wäre auch deutlich effizienter: Dies wird zB bei den Regelungen zur 'Sicherstellung der Einhaltung der Monopolbestimmungen' (§29 TabMG) deutlich. Die dort vorgesehenen 'Maßnahmen' (Verwarnung, Verhängung einer Geldbuße, Anordnung einer kostenpflichtigen Nachschulung, Einschränkung des Kleinhandels oder der Verkaufstätigkeit) können von der MVG offenbar – ohne dass sie im Konzessionsvertrag vorgesehen sein müssten! – direkt aufgrund des Gesetzes gesetzt werden, was in das Grundrecht der Tabaktrafikanten auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingreift. Falls der 'verurteilte' Tabaktrafikant die ihm gegenüber gesetzten Maßnahmen nicht befolgt, darf die MVG den Konzessionsvertrag sogar auflösen (§29 Abs4 TabMG) – was ebenfalls Art5 StGG verletzt. Um wie viel einfacher und effizienter wäre gegenüber dieser 'gewundenen' zivilrechtlichen Konstruktion eine Kontrolle und Bestrafung im Wege des Verwaltungsstrafrechts?

Nicht vergessen werden darf in diesem Zusammenhang der Rechtsschutz: Nach dem derzeitigen System des §29 TabMG kann ein Konzessionär gegen Maßnahmen gem §29 Abs1 Z1 bis 4 TabMG nichts unternehmen. Wenn er die Befolgung dieser Maßnahmen verweigert, droht ihm die Auflösung seines Konzessionsvertrags. Dagegen mag er zwar zivilgerichtlich vorgehen können. Einer solchen Klage kommt aber keine aufschiebende Wirkung zu; sie ist überdies mit erheblichen Kosten (Gerichtsgebühren, Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung) verbunden und kann – mangels gesetzlicher Entscheidungsfristen – jahrelang dauern. Damit steht einem Konzessionär kein effizienter Rechtsschutz zur Verfügung.

[…] Ähnliches gilt für die Konzessionsvergabe selbst: Diese hat 'nach den Bestimmungen des BVergGKonz 2018' zu erfolgen, 'wobei Auftraggeber im Sinne dieser Bestimmungen die Monopolverwaltung GmbH ist' (§26 Abs1 TabMG). Mit einer solchen Konzession ist ua ein 'Gebietsschutz' verbunden (§25 Abs1 TabMG).

Die von der Tabakmonopolverwaltung verfolgten Zielsetzungen gleichen jenen, die im Bereich des zB Apothekenrechts oder Glücksspielrechts verfolgt werden. Auch dort gelangt nur eine – durch Bedarfsprüfung/Gebietsschutz oder Monopol – beschränkte Anzahl von Konzessionen zur Vergabe. Während aber in den beiden genannten Bereichen die Konzessionen per Bescheid hoheitlich vergeben werden, handelt es sich im Rahmen der Tabakmonopolverwaltung um Konzessionsverträge, die im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens ausgeschrieben werden.

Nun ist die Vergabe von Konzessionen für Tabakfachgeschäfte im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des 'Bundesgesetz über die Vergabe von Konzessionsverträgen' (BGBl I 65/2018 idF BGBl I 100/2018'; 'BVergGKonz 2018') vollkommen ungeeignet. Dies aus zwei Gründen: Zum einen gehört es zum Wesen eines Konzessionsvertrags, dass das überwiegende wirtschaftliche Risiko auf den Konzessionär übergeht (Schwartz, in: Schwartz [Hrsg], BVergG 2006 2 [Loseblattausgabe], Rz 4 zu §8 BVergG 2006). Ein Tabaktrafikant trägt aber kein maßgebliches wirtschaftliches Risiko. Dies deshalb nicht, weil seine 'Handelsspanne' in Prozent vom Kleinverkaufspreis bemessen und gesetzlich festgelegt ist (§38 TabMG); auch die wesentlichen Kosten – nämlich: die an die MVG abzuführenden Beträge – sind pauschal (§16 Abs1 Z1 TabMG) oder prozentuell (§16 Abs1 Z2 TabMG) bemessen. Damit trifft den Konzessionär kein überwiegendes wirtschaftliches Risiko; bei der Konzession zum Betrieb eines Tabakfachgeschäfts kann es sich daher nicht um eine Dienstleistungskonzession iSd BVergGKonz 2018 handeln.

Dies umso weniger, als – wie gezeigt werden konnte – der 'Preis', den der Konzessionär für die Erteilung der Konzession zu entrichten hat, kein Zuschlagskriterium ist. In den Konzessionsverfahren der MVG spielt weder die Handelsspanne noch das an die MVG zu entrichtende Entgelt eine Rolle, weil sie gesetzlich festgelegt sind. Aber auch der Preis für die Weitergabe einer bestehenden Tabaktrafik wird im Konzessionsverfahren – wie ich meine: rechtswidrigerweise – nicht bewertet. Tatsächlich hat eine bestehende Tabaktrafik zu jenem Preis weitergegeben zu werden, den die MVG ermitteln lässt. Dies ist ein klarer Verstoß gegen das Vergaberecht (es zählt zu den Grundsätzen des Vergaberechts, dass eine Beschaffung zu angemessenen Preisen zu erfolgen hat; es gibt kein Vergabeverfahren ohne Preisbewertung) und es ist ein Eingriff in mein Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums.

Aus meiner Sicht ist die grundsätzliche Konstruktion der Tabakmonopolverwaltung verfassungswidrig: Richtigerweise müssten die Konzessionen für Tabakfachgeschäfte im Rahmen der Hoheitsverwaltung durch Verwaltungsbehörden im organisatorischen Sinn oder Beliehene im Bescheidweg vergeben werden. Bei konkurrierenden Ansuchen müsste eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft gebildet werden. Den unterlegenen Antragstellern stünde damit der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz offen. Gleiches würde für Verwaltungsstrafen gelten. Die demgegenüber derzeit geltende Konstruktion der Tabakmonopolverwaltung ist ineffizient und daher erkennbar unsachlich; sie begegnet überdies schwerwiegenden Bedenken in Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums.

[…] Zur Verfassungswidrigkeit der ANO-TFG

Strittig ist aus meiner Sicht, welche rechtliche Qualität der MVG und damit – in weiterer Folge – der ANO-TFG zukommen:

[…] Dass die MVG als juristische Person des Privatrechts organisiert ist und die Konzessionen für Tabaktrafiken 'nach den Bestimmungen des BVergGKonz 2018' (§26 Abs1 TabMG) – und also: mit Vertrag – zu vergeben hat, spricht dafür, dass die MVG privatrechtlich tätig wird.

[…] Es gibt im TabMG aber auch Bestimmungen, die darauf hindeuten, dass die MVG mit imperium ausgestattet ist und daher hoheitlich tätig wird:

[…] Die MVG hat bei der Besorgung der Monopolverwaltung 'gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitische Ziele' zu verfolgen. Sie hat weiters Tabaktrafikanten zu 'kontrollieren' (§14 Abs1 TabMG). Dies sind ohne Zweifel Zielsetzungen, die im erklärten öffentlichen Interesse liegen – und bei denen man sich sogar die Frage stellen könnte, ob sie in ihrer themenpolitischen Kombination nicht sogar zum ausgliederungsfesten Kernbestand der Bundesverfassung (VfSlg 14.473) gehören. Die vom Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 05.10.2023, G265/2022 ('COFAG-Erk') geforderte 'spezifische funktionelle Nahebeziehung' zur staatlichen Verwaltung iSd Art20 Abs1 B VG ist jedenfalls evident.

[…] Die Kompetenz, über einen gesetzwidrig (sic!) oder sonst rechtswidrig handelnden Tabaktrafikanten eine 'Geldbuße' zu verhängen (§29 Abs1 Z3 TabMG), kann nur als Kompetenz zur Erlassung eines Strafbescheids verstanden werden. Dies als 'einseitige Befugnis zur Verhängung einer vertraglich nicht vereinbarten Konventionalstrafe' anzusehen, würde die Bestimmung in Hinblick auf den Eingriff in die Vertragsfreiheit/Privatautonomie (Art5 StGG, Art1 1. ZProtMRK) und als offensichtlichen Rechtsformenmissbrauch verfassungswidrig machen. Die Bestrafung gesetzwidrigen Verhaltens muss als Teil des staatlichen Gewaltmonopols allein dem hoheitlich handelnden Staat vorbehalten bleiben.

[…] Auch die übrigen Strafkompetenzen des §26 Abs1 TabMG (Verwarnung, Anordnung einer kostenpflichtigen Nachschulung, Einschränkung des Kleinhandels oder der Verkaufstätigkeiten) deuten auf Bescheiderlassungskompetenzen hin.

[…] Gemäß §29 Abs4 TabMG kann die MVG Konzessionsverträge einseitig auflösen. Sie kann Konzessionsverträge auch einseitig abändern (§28 Abs3 TabMG). Versteht man diese Auflösungs- und Abänderungsrechte bloß als privatrechtliche (Teil-)Kündigungsrechte, gäbe es dagegen keinen effektiven Rechtsschutz, weil die ordentlichen Gerichte zur Überprüfung der Einhaltung der – den Bewertungsmaßstab für die Auflösung/Abänderung gebenden – 'gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischen Ziele' (§14 Abs1 TabMG) nicht zuständig sind. Nur wenn man annimmt, dass solche Eingriffe in privatrechtliche Verträge durch Bescheid erfolgen müssen, steht einem Konzessionär für die Beurteilung der Frage, ob der Eingriff 'zur Verfolgung der in diesem Gesetz [Anm: TabMG] festgelegten Aufgaben und Ziele des Monopolwesens' (§28 Abs3 TabMG) bzw zur Bestrafung eines Verstoßes 'gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes [Anm: TabMG]' erforderlich waren und angemessen sind, der entwickelte öffentlich-rechtliche Rechtsschutz offen. (Dass ein solcher bescheidmäßiger Eingriff in privatrechtliche Verträge schwerwiegenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, wird noch zu erörtern sein.)

[…] Schließlich: Gemäß §19 Abs3 TabMG kann der Bundesminister für Finanzen durch Verordnung die vom Solidaritäts- und Strukturfonds festgelegte 'Solidaritäts- und Strukturfondsordnung' (§14a Abs6 TabMG) abändern; auch die von der MVG festzulegende 'Entgeltordnung' (§16 Abs2 TabMG) kann mit Verordnung des Bundesministers für Finanzen abgeändert werden. Verfassungskonform scheint eine[…] solche Abänderungsbefugnis nur dann zu sein, wenn man auch der 'Solidaritäts- und Strukturfondsordnung' und der 'Entgeltordnung' Verordnungscharakter zusinnt – wozu aber sowohl der Solidaritäts- und Strukturfonds als auch die MVG Beliehene sein müssten.

[…] Versteht man die MVG als 'Beliehene', dann kommt der ANO-TFG wohl Verordnungscharakter zu. Diese Verordnung dürfte die MVG gem Art18 Abs2 B VG 'auf Grund der Gesetze' erlassen. Da das TabMG aber – wie bereits gezeigt werden konnte – keine Bestimmungen zur Ermittlung des Unternehmenswerts eines weiterzugebenden Tabakfachgeschäfts enthält, handelt es sich um eine formalgesetzliche Delegation, die dem verfassungsrechtlichen Determinierungsgebot widerspricht. Darüber hinaus sind auch die in der ANO-TFG enthaltenen Regelungen (Nichtberücksichtigung des Monopolbereichs bei der Unternehmenswertermittlung, Nichtberücksichtigung des Unternehmenswerts im Vergabeverfahren, fixe Vorgabe eines namentlich benannten Sachverständigen, Oktroi des sachverständig ermittelten Unternehmenswerts für einen Kaufvertrag, bei dem die MVG nicht Vertragspartner ist) unsachlich und verstoßen gegen mein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art7 BVG und Art2 StGG, Art5 StGG und Art1 1 ZProtMRK).

[…] Zur Verletzung des Bestimmtheitsgebots

Art18 Abs1 B VG verlangt, dass der Gesetzgeber ausreichend bestimmte Regelungen schaffen muss. Der gegenständliche Fall zeigt, dass für die Beantwortung der Frage, ob die Tabakmonopolverwaltung im Rahmen der Hoheits- oder der Privatwirtschaftsverwaltung tätig wird und wie die ANO-TFG einzuordnen ist, 'archivarischer Fleiß' und die 'Lust am Lösen von Denksportaufgaben' (VfSlg 12.420) erforderlich sind, was die Verfassungskonformität der gesamten Regelung in Frage stellt. Dies nicht zuletzt dadurch, dass sich sowohl der Gesetzgeber (zB 'Verhängung von Geldbußen' in §29 Abs1 Z2 TabMG) als auch die MVG selbst (zB 'Die Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung tritt mit folgender Regelung per 1.2.2022 in Kraft') nicht ganz sicher zu sein scheinen, ob sie im hoheitlichen oder im privatwirtschaftlichen Bereich tätig werden."

4. Die Bundesregierung hat eine Äußerung erstattet, in der sie die Zulässigkeit des Antrages bestreitet, hilfsweise den im Antrag erhobenen Bedenken entgegentritt (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Zur Zulässigkeit:

[…] Zum Prüfungsgegenstand

Nach Art139 B VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über Gesetzwidrigkeit von Verordnungen. Soweit mit den Eventualanträgen auch Anfechtungen von Teilen bzw der gesamten ANO-TFG vorgenommen werden, adressieren sie keinen zulässigen Prüfungsgegenstand und erweisen sich als unzulässig.

[…] Zur Bezeichnung der angefochtenen Stellen

Gemäß §62 Abs1 erster Satz VfGG sind die anzufechtenden Bestimmungen genau und eindeutig zu bezeichnen (zB VfSlg 11.888/1988, 12.062/1989, 12.263/1990, 14.040/1995, 14.634/1996). Es darf nicht offen bleiben, welche Gesetzesvorschrift oder welcher Teil einer Vorschrift nach Auffassung des Antragstellers tatsächlich aufgehoben werden soll (VfSlg 12.062/1989, 12.487/1990, 14.040/1995, 16.340/2001). Eine ungenaue Bezeichnung der Gesetzesvorschriften, deren Aufhebung beantragt wird, ist nach ständiger Rechtsprechung kein verbesserungsfähiger Mangel (VfSlg 14.634/1996; vgl auch VfSlg 17.570/2005).

Zum Hauptantrag (Seite 34 des Antrages) fällt auf, dass §36 Abs1 und 6 TabMG 1996 angefochten wird, wohingegen auf Seite 28 mit näherer Begründung angeregt wird, §36 Abs3 'und/oder' §36 Abs6 TabMG 1996 aufzuheben. Soweit der Verfassungsgerichtshof nicht bloß einen offenkundigen Schreibfehler (zB VfSlg 19.730/2012) in der Antragsformulierung annehmen sollte, wäre der Hauptantrag schon wegen fehlender eindeutiger Bezeichnung unzulässig.

[…] Zum Anfechtungsumfang

[…] Der Hauptantrag ist […] zu eng gewählt, weil das offenkundig angestrebte Ziel, die Verpflichtung zum persönlichen Betrieb des Tabakfachgeschäfts 'und/oder' das Verbot der Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäfts zu beseitigen, nicht erreicht würde. Aus dem mit dem Hauptantrag nicht angefochtenen §28 Abs4 TabMG 1996 ('Die Monopolverwaltung GmbH hat das Recht, den Konzessionsvertrag aufzulösen, sobald ein Tabakfachgeschäft nicht mehr persönlich, eigenverantwortlich oder selbständig geführt wird') wäre auch nach Aufhebung des §36 Abs3 und 6 TabMG 1996 abzuleiten, dass das Tabakfachgeschäft nach den Wertungen des TabMG 1996 weiterhin persönlich betrieben werden muss und daher auch nicht weitergegeben werden darf. Die behauptete Verfassungswidrigkeit wäre somit nicht beseitigt.

[…] Zur Präjudizialität

[…] Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Gerichtsanträgen fehlt es an der gemäß §62 Abs2 VfGG erforderlichen Präjudizialität, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die angefochtene Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichts im Anlassfall bildet (zB VfSlg 17.670/2005, 17.790/2006, 17.983/2006). Diese Rechtsprechung ist sinngemäß auf Verfahren über einen Parteiantrag auf Normenkontrolle übertragbar (vgl VfGH 23.2.2017, G369/2016; 14.6.2017, G26/2017).

Im Fall einer antragsgemäßen Aufhebung des TabMG 1996 (bzw Teile davon), bestünde mit der Vereinbarung vom 14. März 2023 (ANO-TFG), die auch Grundlage für das Begehren im Anlassfall ist ('Die Beklagte ist schuldig, binnen 14 Tagen ein Gutachten (…) zu erstellen, das der … am 14.3.2023 vereinbarten Ablöse-und Verfahrensordnung … entspricht …', vgl den Anfechtungsumfang in der Berufung […]), nach wie vor ein zivilrechtlicher Vertrag, dessen Gültigkeit auch im Anlassverfahren unstrittig ist. Auch die Rechtspersönlichkeit der MVG wäre durch die beantragte Aufhebung nicht beseitigt. Wie der Verfassungsgerichtshof in der COFAG-Entscheidung klargestellt hat, hat die Aufhebung 'keine Auswirkungen auf bereits zum Zeitpunkt des Beginns der mündlichen Verhandlung in diesem Gesetzesprüfungsverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof anhängige (Quasi-)Anlassfälle. Durch die vorliegende Aufhebung verliert die COFAG als beklagte Partei der jeweiligen gerichtlichen Anlassverfahren nicht ihre Rechtspersönlichkeit' (VfGH 5.10.2023, G265/2022, Rz. 125).

Da somit die Entscheidung des Ausgangsverfahrens nicht von der beantragten allfälligen Aufhebung abhängt (vgl auch Fuchs/Kneihs in Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vašek, Kommentar zum Verfassungsgerichtshofgesetz 1953 §62 VfGG, Rz. 15 (Stand 1.10.2019, rdb.at)), erscheint der Antrag zur Gänze unzulässig.

[…] Zur Darlegung der Bedenken 'im Einzelnen'

Nach §62 Abs1 VfGG hat ein Normprüfungsantrag die gegen die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes sprechenden Bedenken jeweils 'im Einzelnen' darzulegen. Dabei ist für jede einzelne Rechtsvorschrift darzutun, aus welchem Grund sie verfassungswidrig ist (vgl VfGH 8.6.2017, G393/2016 uva).

Diese Voraussetzung ist zum ersten Eventualantrag insoweit nicht erfüllt, als Bedenken im Wesentlichen nur im Zusammenhang mit den Aufgaben der MVG im Bereich des Kleinhandels geäußert werden. Keine Bedenken im Einzelnen können dem Antrag jedoch beispielsweise zu den Aufgaben der MVG im Zusammenhang mit dem Großhandel (zB §9 Abs1 TabMG 1996: bloße Verpflichtung der MVG zur Veröffentlichung der Kleinverkaufspreise im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu dem vom Großhändler mitgeteilten Termin) oder auch schon gegen die Ermächtigung zur Gründung der GmbH (§13 TabMG 1966) entnommen werden. Weiters ist beispielsweise nicht erkennbar, welche verfassungsrechtlichen Bedenken gegen ebenfalls angefochtene Bestimmungen wie etwa §36 Abs11 (Verkauf zu den veröffentlichen Kleinverkaufspreisen) oder Abs14 (Verbot der Veränderung der für den Verkauf bestimmten Tabakerzeugnisse) TabMG 1996 gehegt werden.

Soweit mit dem zweiten Eventualantrag das gesamte TabMG 1996 angefochten ist, müssen nach der Rechtsprechung Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit aller Bestimmungen des Gesetzes dargelegt werden (VfGH 13.9.2013, G61/2013 mwN). Es ist nicht Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, pauschal vorgetragene Bedenken einzelnen Bestimmungen zuzuordnen und – gleichsam stellvertretend – das Vorbringen für den Antragsteller zu präzisieren (VfSlg 17.099/2003, 17.102/2004).

Aus der bloßen Rüge, dass das TabMG 1996 verfassungswidrigerweise eine Bestimmung über die Ermittlung des Unternehmenswert nicht enthalte, kann nicht abgeleitet werden, dass alle Bestimmungen des TabMG 1996 insoweit in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, wie auch der Antragsteller selbst schon mit seinem Hauptantrag zum Ausdruck bringt. Es wird nicht im Einzelnen dargetan, welche verfassungsrechtlichen Bedenken etwa gegen die allgemeinen Bestimmungen oder die Bestimmungen zum Großhandel mit Tabakerzeugnissen (Abschnitte 1 und 2) bestehen und selbst innerhalb des 4. Abschnitts des TabMG 1996 (Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen) finden sich zahlreiche Bestimmungen, gegen die keine konkreten Bedenken vorgebracht wurden. Mangels Darlegung dieser Bedenken erscheint auch der zweite Eventualantrag unzulässig.

[…] Zwischenfazit

Aus den oben genannten Gründen ist die Bundesregierung der Auffassung, dass der Antrag zur Gänze unzulässig ist. Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof den Antrag dennoch als zulässig erachten sollte, nimmt die Bundesregierung im Folgenden in der Sache Stellung.

[…] In der Sache:

Die Bundesregierung verweist einleitend auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, wonach dieser in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen beschränkt ist und ausschließlich beurteilt, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (vgl zB VfSlg 19.160/2010, 19.281/2010, 19.532/2011, 19.653/2012). Die Bundesregierung beschränkt sich daher im Folgenden auf die Erörterung der im Antrag dargelegten Bedenken.

[…] Zum Fehlen von Vorgaben für die Ermittlung eines Unternehmenswerts

Der Antragsteller weist darauf hin, dass das TabMG 1996 keine näheren Regelungen über die Weitergabe eines bestehenden Tabakfachgeschäftes an einen anderen Trafikanten enthalte, insbesondere auch nicht zur Ermittlung des Unternehmenswerts. Dies ermögliche eine Vorgangsweise, bei der der Inhaber gar kein[e] Ablöse erhalten könnte, was unsachlich sei und den Antragsteller in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verletze […].

Den Bedenken des Antragstellers ist Folgendes entgegenzuhalten:

Ein Konzessionsvertrag räumt ein höchstpersönliches Recht auf den Verkauf von Monopolwaren ein (§36 TabMG 1996). Das mit dem Konzessionsvertrag verbundene Recht zum Verkauf von Tabakwaren kann vom Tabaktrafikanten weder an Dritte übertragen noch veräußert werden. Somit kann ein Trafikant auch nicht sicherstellen, dass sein Lokal als Tabakfachgeschäft weitergeführt werden kann, wenn er seine Geschäftstätigkeit aufgibt. Die Entscheidung, ob ein Standort nachbesetzt werden soll, hat die MVG nach de[n] Wertungen des TabMG (insbesondere §14) zu treffen. Hingegen stünde es dem Antragsteller jederzeit offen, seine Trafikkonzession zurückzulegen und seinen Betrieb (Nichtmonopolbereich) selbst zu verwerten, indem er diesen zu einer beliebig festsetzbaren Ablösesumme einem Dritten (Nichtkonzessionär) weiterveräußert.

Mit Ende der Konzession verliert der Trafikant sein Recht zum Handel mit Tabakwaren; gerade im Fall eines Monopolrechts (so wie im Anlassfall) bestehen dagegen nach Ansicht der Bundesregierung keine Bedenken. In diesem Sinne erscheint es aber nur konsequent, dass der ausscheidende Tabaktrafikant im Monopolbereich bis auf die Substanzwerte, die sich im Wesentlichen aus dem von ihm erworbenen Tabakwarenvorrat bzw der Geschäftsausstattung ergeben, keine Ablöse erhält, da ein allfälliger Firmenwert im Monopolbereich der höchstpersönlichen, nicht übertragbaren Konzession zuzuordnen ist. Ist eine solche Konzession einer Bewirtschaftung durch Dritte entzogen, wird diese Konzession bei Beendigung der Ausübung durch den Konzessionsinhaber offenkundig wertlos. Wenn zudem, worauf der Antragsteller selbst hinweist, ein Tabaktrafikant kein maßgebliches wirtschaftliches Risiko trägt […], dann unterscheidet sich die Geschäftssituation von Trafikanten (zB durch den gesetzlich gewährleisten Gebietsschutz und die gesetzlich garantierte Handelsspanne für Monopolwaren) wesentlich von jener anderer Unternehmen. Unterschiedliche Regelungen im Fall einer Beendigung einer Trafikkonzession sind dann aber nicht unsachlich. Mit anderen Worten, entspricht die Tatsache, dass keine Ablöse im TabMG 1996 für ausscheidende Trafikanten vorgesehen wird, insofern dem Gleichheitssatz, als dieser nicht nur verbietet, Gleiches ungleich zu behandeln, sondern es auch verbietet, Ungleiches – zwischen einem Trafikanten und einem sonstigen Gewerbetreibenden ist solch eine Ungleichheit alleine aufgrund des Monopols gegeben – unsachlicherweise gleich zu behandeln.

Im Unterbleiben einer über die Substanzwerte hinausgehenden Firmenwertablöse im Monopolbereich liegt aus den genannten Erwägungen auch gar kein Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 [1.] ZPEMRK) vor. Nähme man jedoch eine solche Beschränkung an, wäre diese insbesondere aus den sozialpolitischen Zwecken des TabMG 1996 gerechtfertigt und verhältnismäßig.

Eine wichtige Zielsetzung des Tabakmonopols ist es, Menschen mit Behinderung und entsprechenden Nachteilen am Arbeitsmarkt einen selbständigen Lebensunterhalt zu ermöglichen. Solche Interessenten für ein Tabakfachgeschäft sind typischerweise nicht finanzstark und hätten Schwierigkeiten, das für eine hohe Ablösezahlung erforderliche Kapital bereit zu stellen bzw den Ablösebetrag in der Folge mit dem Betrieb der Trafik wieder zu erwirtschaften. Eine Regelung, die zu hohen Ablösen für Trafiklokale führt, steht somit im Spannungsverhältnis zu sozialpolitischen Zielsetzungen des TabMG 1996, insbesondere auch mit dem bei der Vergabe von Tabakfachgeschäften zu berücksichtigenden Kriterium der sozialen Bedürftigkeit (§26 Abs3 Z2 TabMG 1996).

Gerade beim Anlassfall zeigt sich, dass zumindest in den letzten Jahren ein Gewinn erzielt werden konnte, der weit über eine Sicherung des Lebensunterhalts hinausgeht. Zudem bildet der im Anlassverfahren ermittelte hohe Ertragswert des Nichtmonopolbereichs ohnehin bereits eine hohe Einstiegshürde für potentielle Übernehmer. Eine Ablöse in darüberhinausgehender Höhe, indem auch im Monopolbereich ein Firmenwert berücksichtigt werden müsste[…], stünde somit aus Sicht der Bundesregierung nicht im Einklang mit sozialpolitischen – und auch strukturpolitischen – Zielsetzungen des TabMG 1996.

[…] Zur behaupteten Verfassungswidrigkeit der grundsätzlichen Konstruktion der Tabakmonopolverwaltung im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung

Der Antragsteller geht im Lichte der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (insbesondere VfGH 5.10.2023, G265/2022) davon aus, dass die derzeit geltende zivilrechtliche Konstruktion der Tabakmonopolverwaltung und die Wahrnehmung durch die MVG, verfassungswidrig sei: So würde die privatwirtschaftliche Besorgung der Aufgaben der Tabakmonopolverwaltung, vorwiegend im Wege der Konzessionsverträge, das verfassungsrechtliche Effizienzgebot konterkarieren sowie zu einem unsachlichen Ergebnis führen […].

Die Bundesregierung teilt diese Bedenken nicht.

Einleitend sei erwähnt, dass der Verfassungsgerichtshof in VfSlg 13.323/1992 die Tätigkeit der Austria Tabakwerke AG auch im Zusammenhang mit der vertraglichen Bestellung von Tabaktrafikanten ('Tabakverschleißer') nicht als 'Verwaltung des Bundes, einschließlich dessen Tätigkeit als Träger von Privatrechten' im Sinne des Art148a Abs1 BVG beurteilt hat. Ob nach der 'COFAG-Rechtsprechung' des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 5.10.2023, G265/2022) die Tätigkeit durch die MVG nunmehr als staatliche Verwaltung im Sinne des Art20 BVG anzusehen ist, welche die aus dem Organisationskonzept der Bundesverfassung folgenden verfassungsrechtlichen Schranken – Effizienzprinzip, (organisatorisches) Sachlichkeitsgebot, nur vereinzelte und keine Kernaufgaben staatlicher Verwaltung im Sinne von VfSlg 14.473/1996, VfGH G265/2022 Rz. 48 – beachten muss, erscheint daher fraglich. Obgleich es zweifellos ein organisatorisches Naheverhältnis zwischen der MVG und dem Bund gibt – 100% der Anteile der MVG sind dem Bund vorbehalten (vgl §13 Abs2 TabMG 1996) – sprechen die überwiegenden Gründe gegen ein funktionelles Naheverhältnis im Sinne der 'COFAG-Rechtsprechung'.

Der Verfassungsgerichtshof hat das funktionelle Naheverhältnis der COFAG zum Bund im Sinne eines Aufgabenübertragungszusammenhanges aus den Aufgaben, der spezifische[n] Art und Weise der Aufgabenbesorgung, der Finanzierung durch den Bund und aus dem Umstand, dass finanzielle Leistungen als Äquivalent zu (hoheitlichen) Entschädigungsregeln nach dem Epidemiegesetz anzusehen sind, abgeleitet.

Wesentliche Unterschiede zur COFAG ergeben sich insbesondere aus der Art und Weise der Aufgabenerfüllung durch die MVG. Weder aus dem TabMG 1996 noch aus der tatsächlichen Aufgabenbesorgung der MVG ist ein vergleichbarer Determinierungsgrad der Aufgabenerfüllung durch Organe des Bundes, wie es nach den Richtlinien, Aufträgen und Finanzierungsvereinbarungen bei der COFAG der Fall war, erkennbar.

Anders als im Falle der COFAG wird zudem die Finanzierung der MVG nicht aus dem Bundeshaushalt, sondern über Entgelte der Tabaktrafikanten und anderer Wirtschaftsteilnehmer aufgebracht (§16 TabMG 1996).

Schließlich ergab sich das spezifische funktionelle Naheverhältnis der Tätigkeit der COFAG zur staatlichen Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 BVG auch aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber die 'von der COFAG zu vollziehenden finanziellen Maßnahmen gegenüber den begünstigten Unternehmen zum Teil als funktionelles Äquivalent zu den (hoheitlich zu vollziehenden) Entschädigungsregelungen nach dem Epidemiegesetz' verstanden hat (VfGH 5.10.2023, G265/2022, Rz. 55, vgl auch Rz. 22 bzw VfSlg 20.397/2020). Durch diese finanziellen Maßnahmen konnte die Verhältnismäßigkeit der staatlichen Eingriffe in die Grundrechte der Betroffenen im Interesse der Pandemiebekämpfung, wie etwa im Falle der Betretungsverbote, gewährleistet werden.

Demgegenüber ist die Tabakmonopolverwaltung wohl nicht als vergleichbare staatliche Gewährleistungsaufgabe zu sehen (was sich alleine bereits daraus ergibt, dass es dem Gesetzgeber auch frei stünde, das Tabakmonopol abzuschaffen). Die besonderen Umstände der COFAG-Konstruktion sind sohin im Fall der MVG von vornherein nicht gegeben (vgl zur Besonderheit der COFAG-Konstruktion näher etwa Eberhard/Lachmayer, Zur demokratischen Legitimation der Privatwirtschaftsverwaltung, ÖZW 2024, 57 (71)).

[…] Sachlichkeit und Effizienz

Aber selbst wenn man die Tätigkeit der MVG als staatliche Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG qualifizierte oder auch ungeachtet der Frage, ob staatliche Verwaltung vorliegt, die Sachlichkeit und Effizienz der Aufgabenbesorgung prüft, ist keine Unsachlichkeit oder Ineffizienz dieser Organisation zu erkennen.

Die Trafikvergabe wird seit langem durch die MVG (früher durch die Austria Tabakwerke Aktiengesellschaft, von der die MVG auch Personal übernommen hat) durchgeführt. Hierdurch konnte in der MVG beträchtliches Wissen zusammengetragen und etwa auch die bisherige Betreuung der Trafikanten vor Ort sichergestellt werden, was eine effiziente Tabakmonopolverwaltung gewährleistet. Auch wurde sichergestellt, dass (im Gegensatz zur COFAG) die MVG über die notwendige eigene Sachausstattung verfügt, um ihre Aufgaben in einer Art und Weise besorgen zu können, die der Wahrnehmung dieser Aufgaben durch staatliche Organe zumindest gleichwertig ist.

Zweitens kommt der MVG (im Unterschied zur COFAG) ein beträchtlicher Aufgabenbereich zu, den diese selbständig zu erledigen hat: Dies zeigt sich nicht zuletzt auch daran, dass die MVG aus Gründen der Gleichbehandlung und, um den sog 'Trafik-Ablöseprozess' transparenter und besser vorhersehbar zu machen, mittels der ANO-TFG eine standardisierte Vertragsschablone entwickelt hat.

Drittens weist die Bundesregierung darauf hin, dass nach ihrem Verständnis eine über eine reine Vertretbarkeitsprüfung hinausgehende Effizienzprüfung (Prüfung der Zweckmäßigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit) einer Ausgliederung primär dem Rechnungshof obliegen sollte. '[Der Verfassungsgerichtshof] wäre nämlich sonst sehr rasch mit all den Schwierigkeiten konfrontiert […], vor denen eine Verfassungsgerichtsbarkeit steht, die sich zwar auf eine inhaltsbezogene Normenkontrolle einläßt, die zugleich aber ihrem Selbstverständnis nach nur Rechtsfragen lösen und keine politischen Entscheidungen treffen will; ganz zu schweigen von den Schwierigkeiten, die eine verläßliche Feststellung oder Prognose des komparativen Nutzens von unmittelbarer Staatsverwaltung und Ausgliederung mit Beleihung bereitet' (Funk, Entscheidungsbesprechung VfGH 14.3.1996, B2113/94, B2114/94, B2126/94, B663/96, ÖZW 1997, 55 (61)). Dieser Aspekt erklärt vermutlich, weshalb selbst im COFAG-Erkenntnis (VfGH 5.10.2023, G265/2022) Effizienzgesichtspunkte keinerlei tragende Rolle zu spielen scheinen, 'obwohl sie der Sache nach einen Kern der Kritik des [Verfassungsgerichtshofes] an der organisationsrechtlichen Ausgestaltung betreffen' (Eberhard/Lachmayer, ÖZW 2024, 57 (68)).

Was schließlich die im Antrag behaupteten Vorzüge (offenbar im Hinblick auf Sachlichkeit bzw Effizienz) einer Hoheitsverwaltung im Vergleich zur bestehenden Privatwirtschaftsverwaltung bei Vergabe von Konzessionen für Tabakfachgeschäfte anbelangt[…], wird darauf hingewiesen, dass an der grundsätzlichen Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung grundsätzlich nichts zu beanstanden ist. 'Die Verfassung stellt es dem einfachen Gesetzgeber […] weithin frei, eine Angelegenheit entweder dem Bereich hoheitlicher oder dem Bereich privatwirtschaftlicher Vollziehung zuzuweisen' (VfGH 15.10.2016, E560/2016 mit Verweis auf Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht 11 , 2015, Rz 565). Der Verfassungsgerichtshof hat die privatrechtliche Ausgestaltung im Bereich des Tabakmonopols bis dato (zumindest implizit) als verfassungskonform angesehen. Dies ergibt sich etwa aus VfSlg 19.934/2014, worin es ua heißt: 'Auch wenn die Ausübung der Monopolverwaltung in einzelnen Bereichen behördlichem Handeln nahesteht (…), hat der Gesetzgeber im Tabakmonopolgesetz 1996 letztlich die Ausübung der Monopolverwaltung insgesamt als privatrechtlich konstruiert, wobei freilich Rechte und Pflichten der Vertragspartner in ungewöhnlich intensiver Weise vom Gesetz selbst vorherbestimmt sind und die Vertragsfreiheit weitgehend einschränken .' (vgl dazu auch bereits VfSlg 18.176/2007). Die Auffassung der Antragsteller, wonach den Konzessionären kein effizienter Rechtsschutz gegen Entscheidungen der MVG zustehe, vermag die Bundesregierung nicht zu teilen (vgl auch VfSlg 18.176/2007, worin ausgeführt wird: 'Sollte es aber – obwohl objektiv ein Kündigungsgrund gar nicht vorliegt – zu einer Kündigung des Bestellungsvertrages durch die Monopolverwaltung GmbH kommen, stehen dagegen die zivilrechtlichen Rechtsschutzeinrichtungen (Klage auf Zuhaltung des Bestellungsvertrages und Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach §381 EO) zur Verfügung. Eine für unangemessen gehaltene Sanktion könnte der Trafikant im Übrigen auch mittels einer vorbeugenden Feststellungsklage einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich machen'). Der bloße Umstand, dass der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz Vorteile haben kann, insbesondere in Hinblick auf ein Kostenrisiko, vermag weder eine Verletzung des Sachlichkeits- bzw Effizienzgebots, noch des Grundrechts auf Unverletzlichkeit des Eigentums aufzuzeigen.

[…] Zu den Bedenken im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot:

Der Antragsteller ist der Ansicht, dass 'ein Gesetz, das so missverständlich formuliert ist, dass man nicht sicher sagen kann, ob das tätig werdende Organ bei seiner Aufgabenerfüllung hoheitlich oder nicht hoheitlich tätig wird (…) den Anforderungen an eine ausreichend bestimmte Regelung nicht [genügt] und (…) gegen Art18 Abs1 B VG [verstößt]'[…].

Nach Ansicht der Bundesregierung sind die Bestimmungen des TabMG 1996 jedoch nicht unklar, die gegenständlichen Aufgaben der MVG im Zusammenhang mit der ANO-TFG werden mit den Mitteln des Privatrechts besorgt. Gesetzliche Ermächtigungen zur Erlassung von Hoheitsakten durch die MVG enthält das TabMG 1996 nicht. Dies ist auch in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum Tabakmonopol bereits hinreichend geklärt (vgl VfSlg 19.934/2014 und 18.176/2007 bzw auch VfSlg 17.966/2006 und 17.496/2005). Eine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes gemäß Art18 Abs1 B VG liegt daher nicht vor.

Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass die angefochtenen Bestimmungen nach Ansicht der Bundesregierung nicht verfassungswidrig sind."

5. Der Bundesminister für Finanzen hat eine Äußerung erstattet, in der dem Antrag Folgendes entgegengehalten wird (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Zur Unzulässigkeit des Antrags

[…] Mit seinem – auch - auf Art139 Abs1 Z4 BVG gestützten Antrag begehrt der Antragsteller […] aus Anlass einer zivilrechtlichen Klage gegen die Monopolverwaltung GmbH (MVG) neben der Aufhebung von Bestimmungen des Tabakmonopolgesetzes 1996 (TabMG 1996), BGBl Nr 830/1995, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 110/2023, die Aufhebung der – seiner Ansicht nach als Verordnung zu qualifizierenden – 'ANO-TFG' (Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte) idF 01.02.2022 als verfassungswidrig.

[…] Aus Sicht des Bundesministeriums für Finanzen ist der Antrag aus den folgenden Gründen nicht zulässig:

[…] Grundlegende Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrages nach Art139 Abs1 Z4 BVG ist, dass der Anfechtungsgegenstand die Qualität einer Verordnung hat (so zB kürzlich in Verfahren V5/2022).

[…] Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg 5191/1966, 7717/1975, 11.472/1987, 15.430/1999, 18.221/2007) ist unter 'Verordnung' - unabhängig von deren Bezeichnung - jede nicht in Gesetzesform ergehende, von einer Verwaltungsbehörde erlassene generelle Rechtsnorm zu verstehen. Als eine generelle Norm ist jede Anordnung anzusehen, die sich an die Allgemeinheit überhaupt oder an bestimmte Gruppen der Bevölkerung richtet, die nicht individuell, sondern nach Gattungsmerkmalen bezeichnet sind; der Akt muss sich an eine allgemein bestimmte Vielzahl von Personen richten und für diese unmittelbar rechtsverbindlich sein (VfSlg 2465/1953, 3142/1957 ua), dh die Rechtslage der Betroffenen gestalten (vgl zB VfSlg 8648/1979).

[…] Aus Sicht des Bundesministeriums für Finanzen weist die in Anfechtung gezogene 'ANO-TFG' im Lichte dieser Judikatur nicht den Rechtscharakter einer Verordnung auf. Bei der ANO-TFG handelt es sich vielmehr um eine nach Privatrecht zu beurteilende Vertragsschablone, die von der MVG im Interesse der Gleichbehandlung der Vertragspartner erstellt wurde und jeweils eine Grundlage für privatrechtliche Vereinbarungen im Falle von Ablösen von Tabakfachgeschäften mit Nachbesetzungen bildet. Rechtlich wirksam wird eine Vereinbarung erst durch die jeweilige Zustimmung der Vertragspartner (im Falle des Antragstellers wurde […] eine solche Vereinbarung am 14. März 2023 abgeschlossen und leitet auch der Antragsteller im Anlassverfahren vor den Zivilgerichten aus dieser Vereinbarung seine behaupteten Ansprüche ab).

[…] Zudem ist die MVG aus Sicht des Bundesministeriums für Finanzen keine Verwaltungsbehörde (so auch VfSlg 19934/2014). Selbst wenn diese Rechtsansicht vom Verfassungsgerichtshof (doch) nicht geteilt werden sollte, gibt das Bundesministerium für Finanzen zu bedenken, dass die 'ANO-TFG' nicht im Rahmen der Hoheitsverwaltung erlassen wurde. Darauf weist insbesondere auch die in §7 'ANO-TFG' vorgesehene und vom Antragsteller unterfertigte Zustimmungserklärung hin. Zudem wird die Verfahrensordnung den Tabaktrafikant(inn)en im Zuge der Konzessionsbeendigung vorgelegt. Der Adressatenkreis ist nicht allgemein, es handelt sich nicht um eine generelle Rechtsnorm. Erwähnt sei auch die fehlende gesetzliche Grundlage (anders als zB in Verfahren V5/2022).

[…] Weiters gibt das Bundesministerium für Finanzen zu bedenken, dass die angenommene Verfassungswidrigkeit durch die Aufhebung der 'ANO-TFG' gar nicht beseitigt würde. Weiterhin gäbe es keine Ablöseregelungen wie sie der Antragsteller für erforderlich erachtet, um den Eingriff in seine verfassungsgesetzlich gewährten Rechte hintanzuhalten. Mit der Vereinbarung vom 14. März 2023 (ANO-TFG), die auch Grundlage für das Begehren im Anlassfall ist ('Die Beklagte ist schuldig, binnen 14 Tagen ein Gutachten (…) zu erstellen, das der … am 14.3.2023 vereinbarten Ablöse-und Verfahrensordnung … entspricht …', vgl den Anfechtungsumfang in der Berufung […]), liegt nach wie vor ein zivilrechtlicher Vertrag vor, dessen Gültigkeit auch im Anlassverfahren unstrittig ist. Auch die Rechtspersönlichkeit der MVG wäre durch die beantragte Aufhebung nicht beseitigt. Wie der Verfassungsgerichtshof in der COFAG-Entscheidung klargestellt hat, hat die Aufhebung 'keine Auswirkungen auf bereits zum Zeitpunkt des Beginns der mündlichen Verhandlung in diesem Gesetzesprüfungsverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof anhängige (Quasi-)Anlassfälle. Durch die vorliegende Aufhebung verliert die COFAG als beklagte Partei der jeweiligen gerichtlichen Anlassverfahren nicht ihre Rechtspersönlichkeit' (VfGH 5.10.2023, G265/2022, Rz. 125).

[…] Zudem beschränkt sich die TFG-Verfahrensordnung nicht auf Regelungen der Trafikbewertung. Ausführungen des Antragstellers, warum diese anderen Bestimmungen als verfassungswidrig aufzuheben wären fehlen. Auch insoweit ist der Antrag unzulässig.

[…] In der Sache

[…] Sollte sich der Verfassungsgerichtshof der Rechtsansicht des Bundesministeriums für Finanzen nicht anschließen und den Antrag zulassen, sei in eventu erklärt, dass das Bundesministerium für Finanzen die vom Antragsteller […] ausgeführten Bedenken betreffend Fehlens von Vorgaben für die Ermittlung des Unternehmenswerts und Verfassungswidrigkeit der 'ANO-TFG' auch inhaltlich nicht teilt.

[...] Vorab zur Rechtslage im Bereich des Tabakmonopols

[...] Tabakwaren unterliegen in Österreich seit mehr als 240 Jahren einem Monopol, das anlässlich des EWR/EU-Beitritts von einem Vollmonopol in ein Einzelhandelsmonopol umzugestalten war [...]. Wie auch aus den Gesetzesmaterialien zum TabMG (GP XIX IA 408/A) hervorgeht, ist das österreichische Tabakmonopol ein Finanzmonopol. Es dient aber nicht nur der Einnahmenerzielung für den Bund und der Sicherung der Erhebung der Steuern auf Tabakwaren, sondern auch anderen, insbesondere sozialpolitischen Zielen. Es ermöglicht für Menschen mit Behinderung eine selbständige Existenzgrundlage.

[...] In der Beitrittsakte (Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge, EU-ABl. Nr C241 vom 29. August 1994) hatte sich die Republik Österreich zur Umformung des Monopols verpflichtet, insbesondere auch spätestens ein Jahr nach dem Beitritt 'eine unabhängige Stelle' zu errichten, 'deren Aufgabe es ist, im Einklang mit dem EG-Vertrag die Genehmigungen für den Betrieb des Einzelhandels zu erteilen' (Art71 Abs3 leg cit).

[...] Nach der Vorgängerbestimmung zum TabMG, dem Tabakmonopolgesetz 1968 [...] oblag die Verwaltung des Tabakmonopols der Austria Tabakwerke Aktiengesellschaft, vorm. österreichische Tabakregie. Zu der Verwaltung, die von der Gesellschaft zu besorgen war, gehörten insbesondere die gewerbliche Einfuhr und die gewerbliche Herstellung von Tabakerzeugnissen sowie der Handel mit Tabakerzeugnissen.

[...] Durch das TabMG wurde die Verwaltung des - entsprechend EU-Vorgaben beschränkten - Tabakmonopols der MVG übertragen (§3 TabMG). Dazu ist den Erläuterungen (GP XIX IA 408/A) zu entnehmen: 'Die bestehenden Regelungen für den Einzelhandel mit Tabakerzeugnissen sollen in weiten Bereichen übernommen werden. Neu ist insbesondere, daß die bisher der Austria Tabakwerke AG übertragenen Agenden im Bereich des Einzelhandels an eine neu zu gründende Gesellschaft, die keinen Bezug zur Herstellung von oder zum Handel mit Tabakerzeugnissen hat, übertragen und die bisher in den zwischen der Austria Tabakwerke AG und dem Bundesgremium der Tabakverschleißer vereinbarten allgemeinen Vertragsbedingungen festgelegten Rechte und Pflichten der Tabaktrafikanten im Gesetz geregelt werden sollen.'

[...] Die MVG steht zu 100 % im Eigentum der Republik Österreich und finanziert sich insb. aus Monopolentgelten der rund 4.700 Trafikanten. Sie unterliegt dem GmbH-Gesetz, die Verwaltung der Anteilsrechte für den Bund obliegt dem Bundesminister für Finanzen (§13 TabMG). Ihre Aufgaben, Ziele und Befugnisse sind insb. in §14 TabMG geregelt. Nach §26 Abs1 TabMG ist die MVG Auftraggeber im Sinne des Bundesvergabegesetzes Konzessionen 2018 ([…] im Folgenden BVergGKonz 2018) bei der Auswahl von Tabaktrafikant(inn)en.

[...] Tabakwaren dürfen grundsätzlich nur in Trafiken - Tabakfachgeschäften und Tabakverkaufsstellen - an Raucher(innen) verkauft werden. Tabakfachgeschäfte sind auf den Handel mit Tabakwaren (und Nebenartikeln, Lotto/Toto) beschränkt, Tabakverkaufsstellen (zB Lebensmittelhändler) üben vorrangig ein anderes Gewerbe aus. Trafikant(inn)en haben die Tabakwaren von Großhändlern zu beziehen und zu einem von diesen festgesetzten, vom Bundesministerium für Finanzen kundgemachten Kleinverkaufspreis zu verkaufen. Ihnen steht dabei eine gesetzlich geregelte Handelsspanne zu, in nach Art der Tabakware (zB Zigaretten, Feinschnitt) und der Trafik unterschiedlicher Höhe (bis zu 55% des Nettopreises). Inhaber(innen) von Tabakfachgeschäften haben ihre Trafik persönlich zu führen, sonstige Erwerbstätigkeiten sind verboten wie auch eine Abtretung oder Verpachtung des Tabakfachgeschäfts (§36 Abs3, 5 und 6 TabMG).

[…] Die Bestellung zum Tabaktrafikanten bzw –trafikantin erfolgte bis zur TabMG-Novelle im Rahmen des Abgabenänderungsgesetzes 2023 nach einem im TabMG geregelten Ausschreibungs- und Auswahlverfahren und auf Basis eines unbefristeten, zivilrechtlichen Bestellungsvertrages mit der MVG. Regelungen, zu welchem Preis ein Trafiklokal an eine(n) neu bestellte(n) Trafikanten(in) zu übergeben ist, waren nicht vorgesehen.

[...] Am 20.07.2021, GZRo 2019/04/0231, erkannte der Verwaltungsgerichtshof, dass die Bestellung von Tabaktrafikant(inn)en als Vergabe im Sinne des BVergGKonz 2018 zu qualifizieren sei. Bei Bestellungsverträgen handle es sich um Dienstleistungskonzessionen. Demnach findet - aus unionsrechtlichen Gründen - vorrangiges Vergaberecht, konkret das BVergGKonz 2018, Anwendung, das die KonzessionsRL 2014/23/EU (Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. L 94 vom 28.3.2014 S. 1) umsetzt. Bestimmungen zur Bestellung von Tabaktrafikanten im TabMG waren nicht mehr anwendbar. Mit der Novelle BGBl I Nr 110/2023 wurde das TabMG an das Vergaberecht angepasst und wurden unanwendbar gewordene Bestimmungen auch formell aufgehoben.

[...] Nach der bisherigen Judikatur der Höchstgerichte ist das Verhältnis zwischen einem Tabaktrafikanten und der Beklagten im Zusammenhang mit dem jeweiligen Bestellungsvertrag ein privatrechtliches und kein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis (4 Ob 215/19z unter Verweis auf VfGH G173/06, VfSlg 18.176/2007; G237/97, VfSlg 15.343/1998, VfSlg 15.343/1998 mwN). So auch HG Wien, 14 Cg 87/23p-16 vom 11.6.2024 – nach der neuen Rechtslage – und der Kläger […] in seiner Berufung vom 9.7.2024 gegen dieses Urteil […].

[...] Dem Antragsteller ist zuzustimmen, dass das TabMG 1996 – wie auch Vorgängerregelungen - keine näheren Regelungen über die Weitergabe eines bestehenden Tabakfachgeschäftes an eine(n) neu bestellte(n) Trafikanten(in) enthält, insbesondere auch nicht zur Ermittlung des Unternehmenswerts. Das Bundesministerium für Finanzen teilt jedoch nicht die Schlussfolgerung des Antragstellers […], dass dies der MVG eine Vorgehensweise ermögliche, die erkennbar unsachlich sei und den Antragsteller in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte verletze.

[...] Der Antragsteller übersieht, dass eine Trafikkonzession ein höchstpersönliches Recht auf den Verkauf von Monopolwaren einräumt (§36 TabMG). Ein(e) Trafikant(in) hat kein Recht darauf, dass ihr/sein Lokal überhaupt weitergeführt wird, wenn sie/er die Geschäftstätigkeit aufgibt. Endet die Konzession, verfügt die/der Tabaktrafikant(in) nicht über das Recht, seine(n) Nachfolger(in) zu bestimmen- anders als zB bei Apothekenkonzessionen. Mit Beendigung des Konzessionsvertrages geht das Recht des Inhabers eines Tabakfachgeschäftes zum Handel mit Tabakwaren unter. Folglich ist es nur konsequent, dass die/der ausscheidende Tabaktrafikant(in) keine Ablöse für den Unternehmenswert des Tabakfachgeschäftes erhält: Die Berechtigung zur Führung eines Tabakfachgeschäftes stellt kein absolutes Recht des ausgeschiedenen Tabaktrafikanten, sondern ein auf Zeit eingeräumtes vertragliches Recht dar, welches durch die Bestimmungen des TabMG dem Rechtsverkehr entzogen ist. Das wesentliche Asset eines Tabakfachgeschäftes ist die Berechtigung zum Handel mit Tabakwaren. Diese Berechtigung wird dem Inhaber jedoch durch den Konzessionsvertrag (bzw nach früherer Rechtslage durch den Bestellungsvertrag) nur zeitlich befristet erteilt und kann von diesem nicht verkauft oder sonst an Dritte übertragen werden. Folglich besteht auch keine Grundlage dafür, dass der ausscheidende Tabaktrafikant eine über seine Tätigkeitsdauer hinaus geschützte Rechtsposition innehätte, welche er an Dritte übertragen kann. Für den Firmenwert des Monopolbereichs unverzichtbar ist jedoch die Konzession. Somit fällt nach Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen mit dem Ende der Konzession auch der auf diese entfallende Firmenwert weg. Dem trägt die 'ANO-TFG' Rechnung.

[...] Dass der Unternehmenswert für den Nichtmonopolbereich nach der 'ANO-TFG' in die Bewertung einzubeziehen ist, beruht darauf, dass die Inhaber von Tabakfachgeschäften bei der Frage der angebotenen Nebenartikel gegenüber der Monopolware einen erhöhten Gestaltungsspielraum haben. Da die Berechtigung zum Handel mit Nebenartikeln nicht an das Vorliegen einer Konzession nach dem TabMG gebunden ist, sondern jeder/m Inhaber(in) eines Handelsgewerbescheines offensteht, kann der ausscheidende Tabaktrafikant über diesen Teil seines Geschäftes frei verfügen, sodass im Falle einer Übernahme durch eine(n) Dritte(n) auch eine Ablösezahlung erfolgen kann.

[...] Der Antragsteller führt selbst aus […], dass ein Tabaktrafikant kein maßgebliches wirtschaftliches Risiko trage. Diese Argumentation steht aus Sicht des Bundesministeriums für Finanzen nicht im Einklang mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (Ro 2019/04/0231). Sie scheint aus Sicht des Bundesministeriums für Finanzen zudem nicht schlüssig. Wenn sich die Geschäftssituation von Trafikanten (zB durch den gesetzlich gewährleiste[te]n Gebietsschutz, weitere Regelungen zur Begrenzung des Wettbewerbs zwischen Trafikanten und die gesetzlich festgelegte Handelsspanne für Monopolwaren) von jener anderer Unternehmen unterscheidet, warum sollten unterschiedliche Regelungen für die Beendigung einer Trafikkonzession unsachlich sein?

[...] Eine wichtige Zielsetzung des Tabakmonopols ist, Menschen mit Behinderung und entsprechenden Nachteilen am Arbeitsmarkt einen selbständigen Lebensunterhalt zu ermöglichen. Solche Interessent(inn)en für ein Tabakfachgeschäft sind typischerweise nicht finanzstark. Eine Regelung, die zu hohen Ablösen für Trafiklokale führt, steht somit im Spannungsverhältnis zu sozialpolitischen Zielsetzungen des TabMG. Dazu sei auch auf §26 Abs3 Z2 TabMG verwiesen, wonach soziale Bedürftigkeit als Kriterium bei der Auswahl von Trafikant(inn)en zu berücksichtigen ist. Gerade der Antragsteller hat zumindest in den letzten Jahren einen Gewinn erzielen können und Unternehmerlohn erhalten, der weit über eine Sicherung seines Lebensunterhalts hinausgeht. Eine Ablöse in der Höhe wie er sie erhalten möchte, steht somit aus Sicht des Bundesministeriums für Finanzen nicht im Einklang mit sozialpolitischen – oder auch strukturpolitischen – Zielsetzungen des TabMG.

[...] Für die Abgrenzung der Privatwirtschaftsverwaltung von der Hoheitsverwaltung ist entscheidend, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Erfüllung der Aufgaben bereitstellt: Hat das Gesetz den Verwaltungsträger nicht mit Befehls- und Zwangsgewalt ausgestattet, so liegt nicht Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor (vgl etwa Grabenwarter/Frank, B VG, Art17 (Stand 20.6.2020, rdb.at) mit Hinweis auf VfSlg 3262/1957). Grundsätzlich obliegt es dem rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, ob er eine bestimmte Aufgabe der Privatwirtschaftsverwaltung oder der Hoheitsverwaltung zuweist.

[...] Nach der bisherigen übereinstimmenden ständigen Judikatur der Höchstgerichte ist das Verhältnis zwischen einem Tabaktrafikanten und der MVG im Zusammenhang mit dem jeweiligen Bestellungsvertrag ein privatrechtliches und kein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis (vgl OGH 19.12.2019, 4 Ob 215/19z unter Verweis auf VfSlg 18.176/ 2007; VfSlg 15.343/1998 mwN; VwGH 20.7.2021, 2019/14/0231: 'synallagmatisches Vertragsverhältnis'; siehe auch Handelsgericht Wien 10.6.2024, 14 Cg 87/23p-16[…]). Auch die Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte (ANO-TFG) ist eine nach Privatrecht zu beurteilende standardisierte Vertragsschablone.

[...] Zur Frage des sog 'Imperium' für die MVG teilt das Bundesministerium für Finanzen die Einschätzung des Antragstellers nicht, dass sich die Judikatur zur COFAG '1:1' auf die MVG übertragen lasse.

[...] Wenngleich die Wahrnehmung gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischer Zielsetzungen im öffentlichen Interesse liegt, erschließt sich dem Bundesministerium für Finanzen aber nicht, warum sich diese auf den hoheitlichen Bereich beschränken sollte, wie der Antragsteller offenbar vermeint, wenn er von 'staatlicher Verwaltungstätigkeit' ausgeht, zu der die MVG berufen sei […]. Auch das Argument des Antragstellers, dass zB Suchtprävention, Förderung von Menschen mit Behinderung, Information, Beratung und Kontrolle von Tabaktrafikanten samt Bestrafung gesetz- oder 'sonst rechtswidrig handelnder' Trafikanten typischerweise im Rahmen der Hoheitsverwaltung erfüllt würden […], vermag nicht zu überzeugen.

[...] Neben der MVG verfolgen auch andere im Eigentum des Bundes stehende privatwirtschaftlich organisierte Unternehmen gesundheits- und sozialpolitische Ziele, zB die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) und die Gesundheit Österreich GmbH (GÖG). Weitere Beispiele (für die Erfüllung sozialpolitischer Aufgaben) wären die Familie Beruf Management GmbH, die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen oder die Österreich Institut GmbH. Es ist dementsprechend durchaus üblich und zulässig, öffentliche Zielsetzungen auch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung zu verfolgen.

[...] Eine Konzession ist ein zivilrechtlicher Vertrag. Verletzt eine Vertragspartei Vereinbarungen eines Vertrages, kann die andere Vertragspartei die Einhaltung einklagen - vor Zivilgerichten. Warum Zivilgerichte bei ihrer Entscheidungsfindung für die Bewertung von gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischen Zielen nicht zuständig sein könnten […], erschließt sich dem Bundesministerium für Finanzen nicht. Die MVG wendet – um bundesweit eine einheitliche Vorgehensweise zu gewährleisten – auf die Nachbesetzung von Tabakfachgeschäften 'allgemeine Geschäftsbedingungen' an. Werden Vertragsbedingungen nicht eingehalten, sind 'Vertragsstrafen' vereinbart. Dass diese auch gesetzlich vorgesehen sind, erhöht die Transparenz und Vorhersehbarkeit.

[...] Betreffend die Kritik des Antragstellers an den Sanktionsmöglichkeiten nach §29 TabMG (S 30) sei zudem auf die Erläuterungen Zu Z13 (§29) der Novelle des TabMG 1996 iR des Abgabenänderungsgesetzes 2023 hingewiesen, in denen Folgendes festgehalten wird:

'In Ergänzung vergaberechtlicher Regelungen (insb. §§108 ff sowie §115 BVergGKonz 2018) sollen der Monopolverwaltung GmbH Möglichkeiten eingeräumt werden, die Einhaltung von Tabaktrafikanten obliegenden Verpflichtungen insbesondere durch Verhängung von Maßnahmen wie Geldbußen oder kostenpflichtigen Nachschulungen durchzusetzen. Zusätzlich zu bislang in §35 TabMG bereits vorgesehenen Maßnahmen soll die Gesellschaft auch Handelsbeschränkungen (z. B. Verminderung der Geschäftszeiten) anordnen können. Dadurch soll auch vermieden werden, dass Konzessionsverträge auch bei geringfügigeren Verstößen aufgelöst werden müssen, da der Monopolverwaltung GmbH sonst kein anderes Instrumentarium zur Verfügung steht.'

[...] Zudem hat auch der Verfassungsgerichtshof (VfSlg 18176/2007; siehe auch VfSlg 17966/2006; 17496/2005) die Thematik geprüft, und dazu weiters befunden:

' …. Wenn das Gesetz in §35 Abs2 leg. cit. nun jene Tatbestände umschreibt, bei deren Verwirklichung der Bestellungsvertrag zu kündigen ist, dann wird damit das Verhalten der Monopolverwaltung GmbH offenbar in doppelter Hinsicht determiniert:

Zum einen muss die Vorschrift wohl so verstanden werden, dass der Bestellungsvertrag nur aus den dort vorgesehenen Gründen gekündigt werden kann, andere Kündigungsgründe somit nicht in Betracht kommen. Zum anderen wird der GmbH die Kündigung - folgt man dem Wortlaut - zur Pflicht gemacht; letzteres ist jedoch in Verbindung mit den weiteren Absätzen dieser Vorschrift zu lesen, die nicht nur - vor Ausspruch der Kündigung - verpflichtend eine Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten verlangen, sondern als Alternative für bestimmte Kündigungstatbestände auch die Verwarnung oder die Verhängung einer Geldbuße vorsehen. Innerhalb dieser Sanktionen hat die GmbH sachgerecht auszuwählen: Sieht das Gesetz an Stelle einer Kündigung die Möglichkeit anderer, milderer Sanktionen vor, dann kann dies nur so verstanden werden, dass die dem jeweiligen Sachverhalt angemessene Sanktion zur Anwendung zu kommen hat.

…. Sollte es aber - obwohl objektiv ein Kündigungsgrund gar nicht vorliegt - zu einer Kündigung des Bestellungsvertrages durch die Monopolverwaltung GmbH kommen, stehen dagegen die zivilrechtlichen Rechtsschutzeinrichtungen (Klage auf Zuhaltung des Bestellungsvertrages und Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach §381 EO) zur Verfügung. …'

[...] Schließlich teilt das Bundesministerium für Finanzen die Interpretation des Antragstellers von §19 Abs3 TabMG nicht. Hintergrund dieser Regelung war, Vorsorge für die bevorstehende Auflassung des Amtsblatts zur Wiener Zeitung (in Papierform) zu treffen. §14a Abs2 und §16 Abs2 TabMG sehen ausdrücklich eine Veröffentlichung in diesem Amtsblatt vor. Rein aus der amtlichen Veröffentlichung lässt sich aber nicht auf den Rechtscharakter des Inhalts der Veröffentlichung schließen. Beispielsweise sind auch Kleinverkaufspreise entsprechend kundzumachen (§9 Abs1 TabMG).

[...] Für das Bundesministerium für Finanzen sind auch die Ausführungen des Antragstellers zur Verletzung des Bestimmtheitsgebots […] – insbesondere im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (siehe oben) – nicht nachvollziehbar. Die Einordnung der Tabakmonopolverwaltung als Privatwirtschaftsverwaltung erfordert – in Zeiten digitalisierter Rechtsdatenbanken – wohl kaum archivarischen Fleiß oder Lust am Lösen von Denksportaufgaben. Zweifel am zivilrechtlichen Rechtscharakter der 'ANO-TFG' sollten sich daraus auch ausräumen lassen."

6. Die Monopolverwaltung GmbH hat als beteiligte Partei eine Äußerung erstattet, in der Folgendes vorgebracht wird (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Präjudizialität und Ergebnisrelevanz

Im Anlassverfahren 14 Cg 87/23p des Handelsgerichtes Wien machte die nunmehrige Antragstellerin zunächst als Hauptanspruch geltend, dass die nunmehrige Einschreiterin schuldig sei, die öffentliche Ausschreibung des Tabakfachgeschäftes des Antragstellers auf Grundlage eines Gutachtens, das die in der zwischen dem Antragsteller und der Einschreiterin vereinbarten Ablöse- und Verfahrensordnung […] festgelegten Anforderungen erfüllt, vorzunehmen; in eventu richtete sich das Klagebegehren darauf, dass das Tabakfachgeschäft des Antragstellers auf Grundlage eines von ihm eingeholten Privatgutachtens öffentlich ausgeschrieben werden solle. Im gesamten erstgerichtlichen Verfahren blieb unstrittig, dass das der öffentlichen Ausschreibung des Tabakfachgeschäftes des Klägers zugrunde zu legende Bewertungsgutachten neben den Sachwerten des Monopolbereiches (Geschäftsausstattung und Warenvorräte etc.) den Unternehmenswert lediglich für den Nichtmonopolbereich zu ermitteln hatte. Grundlage für das Klagebegehren war sohin die im Zivilverfahren von der nunmehrigen Antragstellerin richtig als vertragliche Vereinbarung qualifizierte Ablöse- und Verfahrensordnung.

Im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens stellte der Antragsteller mehrere Eventualbegehren, welche sich jedoch durchgängig darauf stützten, dass nach Auffassung des Antragstellers die Einschreiterin bei der Einholung des Bewertungsgutachtens säumig gewesen sei und diese daher die vertraglich vereinbarte Ablöse- und Verfahrensordnung nicht eingehalten habe.

Vor Schluss der Verhandlung in erster Instanz lag das von der Einschreiterin eingeholte Bewertungsgutachten vor. Richtig ist, dass dieses Bewertungsgutachten hinsichtlich des Unternehmenswertes von den vom Antragsteller eingeholten Privatgutachten abwich. Der Grund dafür ist jedoch nicht – wie im Parteiantrag auf Normenkontrolle behauptet –, dass der Privatgutachter des Antragstellers auch den Unternehmenswert des Monopolbereiches in seine Bewertung einbezogen hat. Auch in diesen Privatgutachten wird der Unternehmenswert lediglich für den Nichtmonopolbereich bewertet. Die unterschiedlichen Bewertungsergebnisse beruhen daher nicht darauf, dass nach de[m] Prozessstandpunkt des Antragstellers der Unternehmenswert des Monopolbereiches in die Unternehmensbewertung einbezogen hätte werden müssen, sondern auf unterschiedlichen Prognoseannahmen der Gutachter.

Nach Vorlage des von der Einschreiterin eingeholten Bewertungsgutachtens änderte der Antragsteller sein Hauptbegehren dahingehend ab, dass die Einschreiterin schuldig sei, die öffentliche Ausschreibung des Tabakfachgeschäftes des Antragstellers auf Grundlage eines Gutachtens, das die in der zwischen den Streitteilen vereinbarten Ablöse- und Verfahrensordnung festgelegten Anforderungen erfüllt und das vom Antragsteller freigegeben wurde vorzunehmen. Auch sämtliche Eventualbegehren bezogen sich darauf, dass die zwischen den Streitteilen vereinbarte Ablöse- und Verfahrensordnung von der Einschreiterin einzuhalten sei.

Der Antragsteller brachte im Anlassverfahren zu keinem Zeitpunkt vor, dass das der öffentlichen Ausschreibung seines Tabakfachgeschäftes dienende Bewertungsgutachten auch den Unternehmenswert des Monopolbereiches umfassen müsse, sondern stützte sich im gesamten Verfahren darauf, dass die Einschreiterin die zwischen den Streitteilen vereinbarte Ablöse- und Verfahrensordnung einzuhalten habe, welche eine Einrechnung des Unternehmenswertes des Monopolbereiches in den Unternehmenswert ausschließt. Das Handelsgericht Wien qualifizierte die zwischen den Streitteilen vereinbarte Ablöse- und Verfahrensordnung als Schiedsgutachterabrede. Das Klagebegehren wurde daher nicht aufgrund gesetzlicher Bestimmungen im TabMG, sondern aufgrund einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsgutachtervereinbarung abgewiesen.

Die vom Antragsteller im vorliegenden Parteiantrag auf Normenkontrolle monierte freie Veräußerbarkeit von Tabakfachgeschäften verbunden mit einer Ablösezahlung auch für den Monopolbereich war sohin zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Anlassverfahrens und könnte – selbst wenn der VfGH dem Parteiantrag auf Normenkontrolle stattgeben würde – wegen des im Zivilverfahren geltenden Neuerungsverbotes im Berufungsverfahren auch nicht mehr zum Verfahrensgegenstand gemacht werden. Das Urteilsbegehren des Antragstellers richtet sich auf Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung des Tabakfachgeschäftes des Antragstellers auf Grundlage eines der zwischen den Streitteilen vereinbarten Ablöse- und Verfahrensordnung bzw auf Grundlage des von der Antragstellerin eingeholten Privatgutachtens, welches den Unternehmenswert des Monopolbereiches ebenfalls nicht in die Ermittlung der Ablösezahlung einbezieht.

Daraus ergibt sich, dass die vom Antragsteller begehrten Aufhebungen von Teilen des TabMG bzw des gesamten Gesetzes für den Ausgang des Rechtsstreites nicht präjudiziell sind. Ebenso ist nicht nachvollziehbar, wie eine Aufhebung der Ablöse- und Verfahrensordnung sich auf den Ausgang des Rechtsstreites zugunsten des Antragstellers auswirken soll, da deren Einhaltung wesentlicher Teil des Urteilsbegehrens des Klägers im Anlassverfahren ist. Hinzu kommt, dass sich der Antragsteller vertraglich dieser Ablöse- und Verfahrensordnung unterworfen hat. Dass diese vertragliche Vereinbarung nichtig oder durch einen Willensmangel des Antragstellers behaftet sei, wurde von diesem im erstinstanzlichen Verfahren des Anlassverfahrens nicht vorgebracht und kann wegen des Neuerungsverbotes im Berufungsverfahren auch nicht nachträglich behauptet werden. Selbst wenn der VfGH die Ablöse- und Verfahrensordnung als gesetz- oder verfassungswidrig aufheben sollte, würde dies nichts daran ändern, dass sie zwischen den Streitteilen des Anlassverfahrens vertraglich vereinbart wurde und daher der Entscheidung des Berufungsgerichtes zugrunde zu legen ist.

Da somit die beantragten Normenkontrollen nicht präjudiziell und ergebnisrelevant für das Ausgangsverfahren sind und – soweit sich diese auf eine Gesetzesprüfung beziehen – in keinem Zusammenhang mit dem Prozessgegenstand des Ausgangsverfahrens stehen, ist die vorliegende Beschwerde mangels Präjudizialität und Ergebnisrelevanz unzulässig: Es ist geradezu denkunmöglich, dass eine Aufhebung von Bestimmungen des TabMG oder eine Aufhebung der Ablöse- und Verfahrensordnung – welche zwischen den Streitteilen vertraglich vereinbart wurde – für die Entscheidung des Anlassverfahrens präjudiziell sein könnte (vgl VfGH 14.6.2017, G237/97).

[…] Allgemeines zur Rechtsstellung der Inhaber von Tabakfachgeschäften

Dass im Falle der Veräußerung eines Unternehmens der Käufer neben dem Kaufpreis für die mit dem Unternehmen verbundenen Vermögensgegenstände auch einen Kaufpreis für den Firmenwert zahlt, ist durchaus Usus. Allerdings können diese Überlegungen nicht ohne weiteres auf Tabakfachgeschäfte umgelegt werden:

Tabakerzeugnisse sind der Republik Österreich als Monopolgegenstände vorbehalten. Die Berechtigung zur Führung eines Tabakfachgeschäftes wird von der Einschreiterin erst durch Abschluss eines Konzessionsvertrages gemäß §28 TabMG erteilt. Gemäß §14 Abs1 TabMG ist bei der Ausgestaltung und der Vergabe solcher Konzessionen der Förderung von Menschen mit Behinderungen besondere Berücksichtigung zu geben. Diese Berechtigung stellt gemäß §36 Abs3 TabMG ein persönliches Recht des Trafikanten dar, über das er nicht disponieren kann: Die Rechte aus dem Bestellungsvertrag können weder durch Rechtsgeschäfte auf Dritte übertragen, noch vererbt werden. Auch eine Verpachtung des Tabakfachgeschäftes oder eine Gewinnbeteiligung für Dritte am Tabakfachgeschäft sind nicht zulässig (§36 Abs6 TabMG). Sobald ein Tabakfachgeschäft nicht mehr persönlich geführt wird, hat die Einschreiterin das Recht, den Konzessionsvertrag aufzulösen (§28 Abs4).

Der Tabaktrafikant kann daher das ihm durch den Abschluss eines Konzessionsvertrages eingeräumte Recht zum Handel mit Tabakwaren nur selbst ausüben. Will er dies nicht mehr, bleibt ihm nur die Möglichkeit, den Bestellungsvertrag aufzukündigen. Eine Übertragung der Trafik an einen Dritten ist nach dem TabMG rechtlich nicht möglich. Folglich kann der Inhaber eines Tabakfachgeschäftes dieses auch nicht an einen Geschäftsnachfolger verkaufen.

Wenn der Trafikant den Konzessionsvertrag aufkündigt, liegt es an der Einschreiterin zu entscheiden, ob die Trafik nachbesetzt wird, indem diese einen neuen Konzessionsvertrag mit einem neuen Trafikanten abschließt (§14, §25 Abs5 TabMG). §26 TabMG regelt zwar das Verfahren, das die Einschreiterin im Falle einer Besetzung einzuhalten hat, eine Verpflichtung, an einem freigewordenen Standort eine Nachbesetzung durchzuführen, ergibt sich aus diesen Bestimmungen nicht. Maßstab für die Prüfung der Frage, ob an einem bestimmten Standort eine Nachbesetzung erfolgen soll, ist dabei die in §14 TabMG verankerte Verpflichtung zur Bestellung einer Zahl von Tabaktrafikanten, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist. Ein subjektives Recht des früheren Trafikanten auf Nachbesetzung ist daraus keinesfalls abzuleiten: Ebenso wie §25 Abs1 TabMG lediglich den inneren Willensbildungsprozess der Einschreiterin hinsichtlich einer allfälligen Neuerrichtung in Zusammenhang mit der durch §14 TabMG gebotenen ausreichenden Nahversorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren regelt, jedoch Dritten keinerlei Ansprüche auf Neuerrichtung an einem bestimmten Standort einräumt (vgl etwa OGH 28.7.1998, 1 Ob 108/98h), stellt die Frage, ob ein bereits bestehender Standort nach Kündigung durch den bisherigen Trafikanten nachbesetzt wird, einen Akt der inneren Willensbildung der Einschreiterin dar, die zwar an §14 TabMG gebunden ist, jedoch dem ausscheidenden Trafikanten gegenüber keine Verpflichtung erzeugt, eine Nachbesetzung vorzunehmen. Eine derartige Verpflichtung kann auch nicht aus dem Konzessionsvertrag abgeleitet werden, da dieser eben nur den Trafikanten zum Verkauf von Tabakwaren berechtigt, seine Rechtsposition jedoch nicht über seine aktive Tätigkeit hinaus schützt. Die Einschreiterin kann daher dann, wenn ein Tabaktrafikant seinen Konzessionsvertrag aufgekündigt hat, von einer Nachbesetzung Abstand nehmen, weil etwa der bisherige Standort aufgrund geänderter Kundenströme unrentabel geworden ist. Eine Verpflichtung der Einschreiterin, jeden freigewordenen Standort nachzubesetzen, kann dem Gesetz nicht unterstellt werden. Die gesundheitspolitische Zielsetzung des §14 TabMG gebietet sogar ein kritisches Hinterfragen von Standortnachbesetzungen.

Aus der zuvor dargestellten Rechtsstellung des Tabaktrafikanten ergibt sich, dass jene Überlegungen, welche bei Unternehmensveräußerungen üblicherweise dazu führen, dass der Käufer einen über den Substanzwert des Unternehmens hinausgehenden Kaufpreis zahlt, auf Tabakfachgeschäfte nicht übertragbar sind: Der Firmenwert ist in der Regel Teil der Kaufpreiseinigung zwischen Käufer und Verkäufer. Der Verkäufer eines Unternehmens hat im Regelfall eine unbeschränkte Dispositionsbefugnis über sein Unternehmen, welche auch das Recht umfasst, das Unternehmen zu verkaufen. Genau das trifft auf Tabaktrafikanten jedoch nicht zu: Diese erhalten durch den Abschluss eines Konzessionsvertrages eine geschützte Rechtsposition (vgl etwa den Gebietsschutz nach §25 TabMG), welche durch die sozialpolitische Zielsetzung des Tabakmonopols (§14 Abs1 TabMG) sachlich gerechtfertigt ist; das mit dem Konzessionsvertrag verbundene Recht zum Verkauf von Tabakwaren kann vom Tabaktrafikanten jedoch nicht an Dritte übertragen und daher auch nicht veräußert werden. Dieser kann den Konzessionsvertrag lediglich aufkündigen. Danach liegt es im Entscheidungsbereich der Einschreiterin, ob sie mit einem anderen Tabaktrafikanten am selben Standort einen neuen Konzessionsvertrag abschließt.

Aus den Bestimmungen des TabMG ergibt sich somit, dass das Recht des Inhabers eines Tabakfachgeschäftes zur Führung seines Tabakfachgeschäftes ein zeitlich befristetes (vgl §13 BVergGKonz 2018) und dem jeweiligen Konzessionsinhaber höchstpersönlich eingeräumtes vertragliches Recht darstellt, über welches der Konzessionsinhaber nicht disponieren kann. Ein Verkauf eines Tabakfachgeschäftes ist nach den Bestimmungen des TabMG nicht möglich.

Mit Beendigung des Konzessionsvertrages geht das Recht des Inhabers eines Tabakfachgeschäftes zum Handel mit Tabakwaren unter. Folglich ist es nur konsequent, dass der ausscheidende Tabaktrafikant keine Ablöse für den Unternehmenswert des Tabakfachgeschäftes erhält: Die Berechtigung zur Führung eines Tabakfachgeschäftes stellt kein absolutes Recht des ausgeschiedenen Tabaktrafikanten, sondern ein auf Zeit eingeräumtes vertragliches Recht dar, welches durch die Bestimmungen des TabMG dem Rechtsverkehr entzogen ist. Das wesentliche Asset eines Tabakfachgeschäftes ist die Berechtigung zum Handel mit Tabakwaren. Diese Berechtigung wird dem Inhaber jedoch durch den Konzessionsvertrag (bzw nach früherer Rechtslage durch den Bestellungsvertrag) nur zeitlich befristet erteilt und kann von diesem nicht verkauft oder sonst an Dritte übertragen werden. Folglich besteht auch keine Grundlage dafür, dass der ausscheidende Tabaktrafikant eine über seine Tätigkeitsdauer hinaus geschützte Rechtsposition innehätte, welche er an Dritte übertragen kann.

Dass der Unternehmenswert für den Nichtmonopolbereich nach der Ablöse- und Verfahrensordnung in die Bewertung einzubeziehen ist, beruht darauf, dass die Inhaber von Tabakfachgeschäften bei der Frage der angebotenen Nebenartikel gegenüber der Monopolware einen erhöhten Gestaltungsspielraum haben. Da die Berechtigung zum Handel mit Nebenartikeln nicht an das Vorliegen einer Konzession nach dem TabMG gebunden ist, sondern jedem Inhaber eines Handelsgewerbescheines offensteht, kann der ausscheidende Tabaktrafikant[…] über diesen Teil seines Geschäftes frei verfügen, sodass im Falle einer Übernahme durch einen Dritten auch eine Ablösezahlung erfolgen kann.

Tabaktrafikanten unterliegen im Übrigen nur einem sehr eingeschränkten wirtschaftlichen Wettbewerb: §25 TabMG gewährt Tabaktrafikanten einen Gebietsschutz. Im Gegenzug schränkt das TabMG die Möglichkeiten des Trafikanten, durch geschäftliche Aktivitäten auf die Entwicklung seines Standortes Einfluss zu nehmen, gegenüber anderen Handelsbetrieben erheblich ein:

Der konkrete Standort der Trafik ist im Konzessionsvertrag festgelegt und darf nur mit Zustimmung der MVG verlegt werden, welche dabei ihrerseits an §25 Abs4 TabMG gebunden ist und daher die Interessen benachbarter Trafiken wahren muss.

Der Verkauf von Tabakwaren darf gemäß §36 Abs7 TabMG grundsätzlich nur in dem im Konzessionsvertrag angegebenen Geschäftslokal erfolgen. Dies wird nur dadurch durchbrochen, dass die Einschreiterin einen Verkauf an Tabakerzeugnissen außerhalb des Standortes für kurze Zeit bei Bedarf genehmigen darf und dass der Tabaktrafikant Automaten, die nicht im Geschäftslokal oder an dessen Außenfront angebracht sind, betreiben darf, wobei jedoch auch dies gemäß §36 Abs8 TabMG der Zustimmung der Einschreiterin bedarf.

Sämtliche Tabaktrafikanten beziehen ihre Tabakwaren von Großhändlern zu vorgegebenen Lieferpreisen (§36 Abs9 TabMG), die Tabaktrafikanten dürfen von Großhändlern oder von Dritten die Gewährung von direkten oder indirekten Vorteilen, wie Rabatte, Skonti, unzulässige Zahlungsziele und Zugaben jeder Art weder fordern noch dürfen sie diese annehmen (§36 Abs10 TabMG). Daraus ergibt sich, dass die Einkaufsbedingungen für Tabakwaren für sämtliche Tabaktrafikanten gleich sind.

Weiters dürfen Tabaktrafikanten Tabakerzeugnisse nur zu den veröffentlichten Kleinverkaufspreisen verkaufen (§36 Abs11 TabMG); die Tabaktrafikanten dürfen ihren Kunden ausnahmslos keine direkten oder indirekten Vorteile gewähren (§36 Abs13 TabMG). Auch hinsichtlich der Verkaufspreise findet daher kein Wettbewerb zwischen den Tabaktrafikanten statt.

Die Gestaltung des angebotenen Sortiments an Tabakwaren wird durch §36 Abs1 und 2 TabMG in groben Zügen dahingehend vorgegeben, dass die Trafikanten verpflichtet sind, ein ausgewogenes und den jeweiligen Erfordernissen der Nahversorgung entsprechendes Angebot an verschiedenen Tabakwaren zu führen und einen entsprechenden Warenvorrat zu halten.

Schließlich hat ein Tabaktrafikant de facto keine Möglichkeit, durch werbliche Aktivitäten auf die Entwicklung seines Geschäftes Einfluss zu nehmen: §39 Abs2 TabMG untersagt Inhabern von Tabakfachgeschäften jede Form der Werbung mit Ausnahme der Werbung an der Außenseite des Trafiklokales oder im Trafiklokal selbst, dies auch in Verbindung mit einer Werbung für andere Waren oder Dienstleistungen.

Entsprechend dem Wesen des monopolisierten Einzelhandels mit Tabakwaren sind Tabaktrafikanten sohin bei Gestaltung ihres Geschäftsbetriebes über weite Strecken gesetzlich gebunden. Als Kehrseite des ihnen eingeräumten Gebietsschutzes unterbindet das TabMG einen weiten Bereich absatzfördernder Maßnahmen. Schon aus diesen Gründen ist es sachgerecht, dass das TabMG – welches dem Inhaber eines Tabakfachgeschäftes während der Dauer des Konzessionsvertrages eine rechtlich geschützte Stellung einräumt – die Weitergabe des Rechtes zum Handel mit Tabakwaren unterbindet. Der Unternehmenswert einer Tabaktrafik im Bereich der Monopolware beruht sohin ausschließlich auf dem vertraglich befristet eingeräumten Recht zum Handel mit Tabakwaren: Fällt dieses Recht weg, ist die Tabaktrafik in Bezug auf den Monopolbereich de facto wertlos. Aufgrund des Umstandes, dass das TabMG während aufrechten Konzessionsvertrages einen geschützten Bereich für den jeweiligen Tabaktrafikanten schafft und den Wettbewerb zwischen Tabaktrafikanten nahezu gänzlich einschränkt, kann auch nicht argumentiert werden, dass der Unternehmenswert des Monopolbereiches ein vom Tabaktrafikanten geschaffener Wert sei.

Das TabMG verfolgt zudem eine sozialpolitische Zielsetzung, indem es möglichst vielen Menschen mit Behinderungen eine Existenzgrundlage dadurch verschaffen will, dass diese zu Tabaktrafikanten bestellt werden. Eine freie Veräußerbarkeit von Tabakfachgeschäften wäre mit diesen Zielsetzungen nicht vereinbar, da diesfalls eine bestehende Tabaktrafik an den Bestbieter und nicht an bedürftige Menschen mit Behinderung weitergegeben würde. Weiters würden exorbitante Ablösezahlungen den Zutritt für bedürftige Menschen mit Behinderung erschweren, wenn nicht sogar unmöglich machen. Diese sozialpolitischen Zielsetzungen des Einzelhandelsmonopols für Tabakwaren waren im Übrigen wesentlicher Grund dafür, dass das Einzelhandelsmonopol als einziger Teil des bis dahin ein Vollmonopol bildendes Tabakmonopol auch nach dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union gemäß Art71 Abs3 der Akten über die Bedingungen des Beitrittes des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreiches Schweden und die Anpassung der die Europäische Union begründenden Verträge, EU-ABl Nr C241 vom 29.8.1994, beibehalten werden konnte.

Demgegenüber ist die Einbeziehung des Unternehmenswertes des Nichtmonopolbereiches in die Bewertung der Ablöse sachgerecht: Einen erhöhten Gestaltungsspielraum haben die Inhaber von Tabakfachgeschäften bei der Frage der angebotenen Nebenartikel. Dieser Gestaltungsspielraum ist zwar nicht unbeschränkt, weil gemäß §23 Abs2 TabMG der Umfang des Handels mit anderen Waren als Tabakerzeugnissen so zu gestalten ist, dass der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt und gemäß §23 Abs3 TabMG nur ein eingeschränktes Waren- und Dienstleistungssortiment zur Verfügung steht. Allerdings ist in diesem Bereich das Regelungskorsett wesentlich weiter als im Bereich des Handels mit Tabakwaren.

Die oben dargestellte Rechtslage entspricht der geltenden Fassung des TabMG. Das TabMG wurde insbesondere in Zusammenhang mit dem Verfahren zur Neuvergabe von Tabaktrafiken mit der Novelle BGBl I Nr 110/2023 geändert, weil, der VwGH entschieden hatte, dass das BVergGKonz 2018 auf die Vergabe von Tabaktrafiken anzuwenden ist (VwGH 20.7.2021, Ro 2019/04/0231-6), an der Rechtsstellung der Tabaktrafikanten im hier relevanten Bereich hat sich durch diese Novelle jedoch nichts geändert: Anstelle des davor abgeschlossenen Bestellungsvertrages trat der Konzessionsvertrag; aber auch Bestellungsverträge nach der alten Rechtslage begründeten ein höchstpersönliches Recht des Tabaktrafikanten, dass diese weder veräußern noch abtreten konnte. In bestehende Rechte von Tabaktrafikanten wurde durch die Novelle im hier relevanten Bereich somit nicht eingegriffen.

[…] Fehlende Vorgaben für die Ermittlung des Unternehmenswertes

Der Antragsteller sieht sich dadurch, dass das TabMG keine Vorgaben für die Ermittlung des Unternehmenswertes enthält, in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 1. ZProtMRK) verletzt und behauptet, dass diese Regelung erkennbar unsachlich sei (Art2 StGG, Art7 B VG).

Wie bereits […] dargestellt, stellt die Berechtigung des Tabaktrafikanten zum Handel mit Tabakwaren ein diesem zeitlich begrenzt eingeräumtes höchstpersönliches Recht dar. Es liegt im Wesen derartiger Rechte, dass sie mit Zeitablauf erlöschen und daher nicht veräußerbar sind. Das Recht zum Handel mit Tabakwaren stellt somit eine schuldrechtlich auf Zeit eingeräumte Berechtigung und kein Eigentumsrecht dar. Es würde einen unauflösbaren Widerspruch zum BVergGKonz 2018 herstellen, wenn der Tabaktrafikant zwar zunächst nur eine zeitlich befristete Konzession zum Handel mit Tabakwaren erhalten würde, diese jedoch nach Ablauf der Konzessionszeit frei an Dritte veräußern dürfte.

Da das Recht zum Handel mit Tabakwaren sowohl nach aktueller als auch nach früherer Rechtslage ein höchstpersönliches Recht des Tabaktrafikanten darstellt, über welches er vertraglich nicht disponieren kann, stellt der Umstand, dass das TabMG keine Bestimmungen über die Bemessung der Ablöse für den ausscheidenden Trafikanten im Falle einer Neuvergabe der Tabaktrafik durch die Einschreiterin enthält, keinen Eingriff in das Eigentum des Alttrafikanten dar, weil er eben nur eine zeitlich befristete Berechtigung zum Handel mit Tabakwaren verliehen bekommen hat und diese Berechtigung nicht an Dritte weitergeben kann. In diesem Punkt hat sich die Rechtslage durch die Novelle BGBl I Nr 110/2023 nicht geändert: Auch nach alter Rechtslage stellte die durch den Bestellungsvertrag erlangte Berechtigung zum Handel mit Tabakwaren ein höchstpersönliches Recht des Tabaktrafikanten, das dessen rechtsgeschäftliche[r] Dispositionsbefugnis entzogen war, dar, sodass auch insoweit kein Eingriff in ein Eigentumsrecht des Antragstellers erfolgen konnte.

Vor diesem Hintergrund ist es auch sachlich gerechtfertigt, dass das den Monopolbereich regelnde TabMG keine Bestimmungen über die Bemessung der Ablösezahlung für den Unternehmenswert enthält, weil für eben diesen Monopolbereich keine Ablösezahlung zusteht. Dass demgegenüber eine Bewertung des Unternehmenswertes für den Handel mit Nebenartikeln (Nichtmonopolbereich) sachgerecht ist, wurde bereits […] dargestellt. Hier ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein ausscheidender Tabaktrafikant über den Nichtmonopolbereich seines Geschäftes frei verfügen kann: Wenn er der Auffassung ist, dass der von einem Gutachter der Einschreiterin ermittelte Unternehmenswert des Nichtmonopolbereiches nicht de[m] tatsächlichen Wert entspricht, steht es ihm naturgemäß frei, den Nichtmonopolbereich seines Geschäftes frei zu veräußern. Diese freie Veräußerung des Nichtmonopolbereiches eines Geschäftes ist jedoch nicht Regelungsgegenstand des TabMG.

Das Fehlen von Bestimmungen über die Bemessung der Ablöse des Unternehmenswertes für Tabaktrafiken im den Monopolbereich regelnden TabMG stellt sohin keinen Eingriff in das Eigentumsrecht eines ausscheidenden Tabaktrafikanten dar, weil ihm die Berechtigung zum Handel mit Tabakwaren nur zeitlich befristet und höchstpersönlich eingeräumt wurde und [er] über sie rechtsgeschäftlich nicht disponieren kann. Folglich ist dieser Umstand auch sachlich gerechtfertigt.

Es ist sohin festzuhalten, dass das Recht des Tabaktrafikanten zum Handel mit Tabakwaren ein zeitlich befristetes Recht darstellt, welches mit Fristablauf erlischt. Die Einräumung eines unbefristeten Rechtes wäre mit dem BVergGKonz 2018, dem die Vergabe von Tabaktrafiken unterliegt (vgl VwGH 20.7.2021, Ro 2019/04/0231-6) unvereinbar, da nach §13 Abs1 BVergGKonz 2018 nur zeitlich befristete Konzessionsvergaben zulässig sind. Schon daraus folgt, dass ein ausscheidender Tabaktrafikant aus zwingenden rechtlichen Gründen für jenen Teil seines Geschäftes, der den Handel mit Monopolware betrifft, keinen Ablöseanspruch hinsichtlich des Unternehmenswertes haben kann. Eine Ablöse des Unternehmenswertes ist nur insoweit möglich, als er den Bereich des Handels mit Nichtmonopolwaren betrifft. Hier ist der ausscheidende Tabaktrafikant jedoch grundsätzlich nicht auf die Mitwirkung der MVG angewiesen: Den Nichtmonopolbereich kann er jederzeit frei veräußern, da dieser Geschäftsbereich nicht den Bestimmungen des TabMG unterliegt. Lediglich wenn der ausscheidende Tabaktrafikant den Nichtmonopolbereich an den ihm nachfolgenden Tabaktrafikanten weitergeben möchte, bedarf es der Mitwirkung der MVG: Der Nichtmonopolbereich ist da[nn] Teil der ausgeschriebenen Konzession. Da die Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens voraussetzt, dass die Bewerber und Bieter alle Bedingungen der Konzession im Zuge der Ausschreibung erfahren, ist es hier notwendig, die Ablösesumme in einem geordneten und objektiven Prozess im Voraus festzulegen, was durch die eine Schiedsgutachtervereinbarung darstellende Ablöse- und Verfahrensordnung geschieht. Die MVG verfolgt in diesem Zusammenhang keine wirtschaftlichen Eigeninteressen, sondern ist lediglich an einer einheitlichen, angemessenen und fachlich fundierten Bewertung interessiert, zumal sie im nachgelagerten Vergabeverfahren in einem allfälligen Nachprüfungsverfahren für die Angemessenheit der Ablöse einzustehen hat.

[…] Tabakmonopolverwaltung in der Privatwirtschaftsverwaltung

Für die Abgrenzung der Privatwirtschaftsverwaltung von der Hoheitsverwaltung ist entscheidend, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Erfüllung der Aufgaben bereitstellt: Hat das Gesetz den Verwaltungsträger nicht mit Befehls- und Zwangsgewalt ausgestattet, so liegt nicht Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor (vgl etwa Grabenwarter/Frank, B VG, Art17 (Stand 20.6.2020, rdb.at) mit Hinweis auf VfSlg 3262/1957). Grundsätzlich obliegt es dem rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, ob er eine bestimmte Aufgabe der Privatwirtschaftsverwaltung oder der Hoheitsverwaltung zuweist.

Die Schlussfolgerungen, die der Antragsteller aus dem Erkenntnis des VfGH vom 5.10.2023, G265/2022 (G 265/2022-45) zieht, lassen sich aus diesem Erkenntnis nicht ableiten: Daraus, dass der VfGH die Tätigkeit der COFAG der staatlichen Verwaltung iSd Art20 Abs1 B VG zugerechnet hat, folgt nicht zwingend, dass diese Tätigkeit als Hoheitsverwaltung zu qualifizieren ist: Der VfGH führte dazu aus wie folgt: 'Nehmen die Gebietskörperschaften Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung nicht selbst wahr, sondern übertragen sie diese auf einen ausgegliederten Rechtsträger, kann unter besonderen Voraussetzungen diese Tätigkeit ihren Charakter als Privatwirtschaftsverwaltung und damit staatliche Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG behalten. Eine solche Zurechnung zur staatlichen Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 BVG bei der Übertragung von privatwirtschaftlichen Angelegenheiten setzt eine spezifische organisatorische sowie spezifische funktionelle Nahebeziehung des Rechtsträgers zum Staat voraus.' Nicht die Zuordnung der Tätigkeit zur Privatwirtschaftsverwaltung wurde als verfassungswidrig angesehen, sondern die Ausgliederung der Tätigkeit in die COFAG, was im Wesentlichen damit begründet wurde, dass die COFAG nicht über die notwendige sachliche Ausstattung, insbesondere nicht über die notwendige technische Ausstattung außerhalb der staatlichen Finanzverwaltung verfügte, diese für die Abwicklung der Förderanträge das für die Finanzverwaltung entwickelte FinanzOnline verwendete und Überprüfungen in Zusammenhang mit gewährten Förderungen nach dem CFPG von der Finanzverwaltung zu erfolgen hatten.

Es ist sohin nicht nachvollziehbar, warum die Besorgung der Aufgaben der Einschreiterin im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung verfassungswidrig sein soll, zumal die Situation der Einschreiterin mit der vom VfGH beanstandeten Situation der COFAG in keiner Weise vergleichbar ist.

In diesem Zusammenhang führte der Antragsteller weiter aus, dass die Anwendung des BVergGKonz 2018 auf die Vergabe von Konzessionen für den Einzelhandel mit Tabakwaren völlig ungeeignet sei. Hier ist zunächst darauf zu verweisen, dass die Entscheidung des Gesetzgebers, das BVergGKonz 2018 auf Trafikvergaben anzuwenden, auf einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung beruht (VwGH 20.7.2021, Ro 2019/04/0231-6). Diese Rechtsprechung stellt ganz klar fest, dass es sich bei der Vergabe von Tabaktrafiken um Konzessionen iSd BVergGKonz 2018 handelt. Eine Anwendung dieses Gesetzes kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Konzessionserteilung in den Hoheitsbereich verlagert wird: Das BVergGKonz 2018 stellt kein rein nationales Recht dar, sondern setzt die RL 2014/23/ EU […] um. Wenn objektiv eine Dienstleistungskonzession vorliegt, kann der nationale Gesetzgeber aufgrund des Anwendungsvorranges des Unionsrechtes die entsprechenden Vergabebestimmungen nicht dadurch umgehen, dass er den Konzessionserteilungsvorgang aus dem Privatrecht heraus[…]löst: Selbst wenn die Bestimmung eines öffentlichen Auftraggebers durch den Gesetzgeber selbst vorgenommen wird, stellt dies dann, wenn die entsprechenden Vergabevorschriften nicht eingehalten werden, eine Verletzung des Unionsrecht[es] […] dar und ist daher unzulässig (vgl EuGH 20.3.2018, C-187/16, Österreichische Staatsdruckerei). Entgegen der Darstellung des Antragstellers kann daher durch eine Verlagerung der Vergabe von Konzessionen für Tabaktrafiken in den hoheitlichen Bereich nicht die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 umgangen werden, sondern – im Gegenteil – macht die Qualifikation der Berechtigungen zum Einzelhandel mit Tabakwaren als Dienstleistungskonzession deren Vergaben im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung unabdingbar.

Die Wahrnehmung der Aufgaben der Einschreiterin im Bereich des Einzelhandels mit Tabakwaren im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ist daher mit der Bundesverfassung durchaus vereinbar. Der VfGH setzte sich bereits wi[e]derholt mit dem privatrechtlichen Charakter der Tätigkeit der Einschreiterin voraus, ohne diesen zu beanstanden (vgl etwa VfGH 27.6.2007, G173/06; VfGH 9.12.2004, G150/2014, V61/2014).

[…] Zur Ablöse- und Verfahrensordnung

Der Antragsteller versucht darzustellen, dass die Ablöse- und Verfahrensordnung eine Verordnung darstelle. Dafür lassen sich aus dem Gesetz keinerlei Anhaltspunkte ableiten: auch wenn die Ausübung der Monopolverwaltung in einzelnen Bereichen behördlichem Handeln nahesteht (vgl VfSlg 18.176/2007), hat der Gesetzgeber im TabMG letztlich die Ausübung der Monopolverwaltung insgesamt als privatrechtlich konstruiert, wobei freilich Rechte und Pflichten der Vertragspartner in ungewöhnlich intensiver Weise vom Gesetz selbst vorherbestimmt sind und die Vertragsfreiheit weitgehend einschränken. Demnach hat der VfGH etwa die nach §38a Abs2 TabMG erlassene Solidaritäts-und Strukturfondsordnung nicht als Verordnung, sondern die Beitragspflicht zum Solidaritäts-und Strukturfonds als vertragliche Verpflichtung qualifiziert (VfGH 9.12.2014, G150/2014, V61/2014). Dies muss umso mehr für die Ablöse- und Verfahrensordnung gelten, da diese keine unmittelbare Wirkung auf Dritte entfaltet, sondern erst dann rechtsverbindlich wird, wenn sie zwischen dem ausscheidenden Tabaktrafikanten und der Einschreiterin vertraglich vereinbart wird. Da die Ablöse- und Verfahrensordnung somit keine Verordnung, sondern eine vertragliche Vereinbarung darstellt, geht der Verordnungsprüfungsantrag ins Leere.

[…] Verletzung des Bestimmtheitsgebotes

Die Beantwortung der Frage, ob die Einschreiterin im Rahmen des Einzelhandelsmonopols für Tabakwaren hoheitlich oder privatwirtschaftlich tätig wird, lässt sich schon nach dem Gesetzeswortlaut eindeutig beantworten: Nach §28 TabMG ist für den Einzelhandel mit Tabakwaren ein Konzessionsvertrag abzuschließen. Dies lässt wohl keinen anderen Schluss zu, als dass die Einschreiterin in Angelegenheiten des Einzelhandels mit Tabakwaren privatrechtlich tätig wird. Dies wird sowohl von der Judikatur des VfGH (vgl etwa VfGH 27.6.2007, G173/06; VfGH 9.12.2004, G150/2014, V61/2014, VfGH 1.12.1998, G237/97), als auch jener des OGH (OGH 8.6.1977, EvBl. 1978/18; OGH 13.1.1982, EvBl. 1982/94; OGH 15.9.1982, 1 Ob 693/82; OGH 9.9.1993, 8 Ob 563/92; OGH 12.10.1995, 6 Ob 553/95; OGH 23.1.2001, 7 Ob 312/00h; OGH 26.6.2001, 1 Ob 240/00a; OGH 5.6.2002, 9 ObA 59/02w) bestät[…]igt. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut und der ständigen Rechtsprechung ist das Verhältnis zwischen einem Tabaktrafikanten und der Monopolverwaltung GmbH im Zusammenhang mit dem jeweiligen Bestellungsvertrag sohin ein privatrechtliches und kein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis[.]"

IV. Erwägungen

A. Zur Zulässigkeit des Antrages

1. Gemäß Art140 Abs1 Z1 litd BVG bzw gemäß Art139 Abs1 Z4 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen bzw über die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen auf Antrag einer Person, die als Partei einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes bzw einer gesetzwidrigen Verordnung in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, aus Anlass eines gegen diese Entscheidung erhobenen Rechtsmittels. Nach §62a Abs1 erster Satz VfGG bzw §57a Abs1 erster Satz VfGG kann eine Person, die als Partei in einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes bzw einer gesetzwidrigen Verordnung in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, einen Antrag stellen, das Gesetz bzw die Verordnung als verfassungswidrig bzw gesetzwidrig aufzuheben.

2. Der vorliegende Antrag wird aus Anlass der Berufung gegen ein Urteil des Handelsgerichtes Wien gestellt. Mit diesem Urteil wird die Rechtssache in erster Instanz durch ein ordentliches Gericht entschieden (Art140 Abs1 Z1 litd B VG bzw Art139 Abs1 Z4 B VG).

3. Als klagende Partei des zivilgerichtlichen Verfahrens ist der Antragsteller Partei des Verfahrens vor einem ordentlichen Gericht, womit er zur Antragstellung gemäß Art140 Abs1 Z1 litd B VG bzw Art139 Abs1 Z4 B VG berechtigt ist.

4. Dem Erfordernis der Einbringung aus Anlass eines Rechtsmittels hat die antragstellende Partei jedenfalls dadurch Rechnung getragen, dass sie den vorliegenden Antrag und das Rechtsmittel gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien am selben Tag erhoben und eingebracht hat (vgl VfSlg 20.074/2016).

Im Übrigen geht der Verfassungsgerichtshof auf Grund einer entsprechenden Mitteilung des Handelsgerichtes Wien davon aus, dass das erhobene Rechtsmittel rechtzeitig und zulässig ist.

5.1. Mit dem Hauptantrag begehrt der Antragsteller, §36 Abs1 und Abs6 TabMG 1996 sowie die Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte (ANO-TFG) als verfassungs- bzw gesetzwidrig aufzuheben.

5.1.1. Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfenden Gesetzesbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden.

Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (vgl VfSlg 16.212/2001, 16.365/2001, 18.142/2007, 19.496/2011, 20.154/2017). Der Antragsteller hat all jene Normen anzufechten, welche für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des Antragstellers teilen – beseitigt werden kann (VfSlg 16.756/2002, 19.496/2011, 19.684/2012, 19.903/2014; VfGH 10.3.2015, G201/2014).

5.1.2. Mit seinem Hauptantrag begehrt der Antragsteller zunächst die Aufhebung des §36 Abs1 und Abs6 TabMG 1996 als verfassungswidrig. Wie die Bundesregierung zutreffend einwendet, ergibt sich die Verpflichtung zur persönlichen Führung des Tabakfachgeschäftes auch aus weiteren, mit dem Hauptantrag nicht angefochtenen Bestimmungen des TabMG 1996. Vergleichbares gilt für die im Antrag vorgebrachten Bedenken gegen die Betrauung der Monopolverwaltung GmbH (MVG) mit der Verwaltung des Tabakmonopols und die diese Betrauung gesetzlich vornehmenden Bestimmungen des TabMG 1996, die, wie insbesondere §3 TabMG 1996, mit dem Hauptantrag ebenfalls nicht angefochten werden. Im Hinblick auf die im Antrag vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken erweist sich der Hauptantrag insofern als zu eng gefasst. Soweit sich der Hauptantrag gegen §36 Abs1 und Abs6 TabMG 1996 richtet, ist er daher schon wegen zu engen Anfechtungsumfanges zurückzuweisen.

5.2. Soweit sich der Hauptantrag gegen die ANO-TFG richtet, ist er mangels Verordnungsqualität der ANO-TFG unzulässig:

5.2.1. Grundlegende Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrages nach Art139 Abs1 Z4 BVG ist, dass der angefochtene Akt Verordnungsqualität hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist unter einer Verordnung – unabhängig von deren Bezeichnung – eine von einer Verwaltungsbehörde im Rahmen der Hoheitsverwaltung erlassene generelle Rechtsnorm zu verstehen (siehe zB VfSlg 5191/1966, 7717/1975, 15.430/1999; VfGH 7.3.2024, V5/2022).

Hoheitliche Verwaltung liegt vor, wenn Verwaltungsorgane mit Hoheitsgewalt ("imperium"), also unter Einsatz spezifischer staatlicher Befehls- und Zwangsgewalt auftreten. Sie handeln dabei in jenen Rechtssatzformen, die das öffentliche Recht für die Ausübung von behördlichen Befugnissen zur Verfügung stellt. Danach kommt es für die Abgrenzung der Privatwirtschaftsverwaltung von der Hoheitsverwaltung grundsätzlich nicht auf die Motive und den Zweck der Tätigkeit an; entscheidend ist vielmehr, welche rechtstechnischen Mittel der Gesetzgeber zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt (vgl aus der mit VfSlg 3262/1957 beginnenden Rechtsprechung zB VfSlg 6084/1969, 15.430/1999, 16.104/2001, 20.164/2017, 20.338/2019, 20.471/2021).

Hoheitliche Befugnisse können daher, wie der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung betont (vgl etwa VfSlg 3183/1957, 5432/1966, 7717/1975, 12.279/1990), nur durch Gesetz begründet werden. Hat der Gesetzgeber einen Rechtsträger nicht mit solchen Befugnissen ausgestattet, so liegt keine Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor (vgl etwa VfSlg 7717/1975, 10.948/1986, 12.279/1990). Damit ist die Zuweisung einer Verwaltungsangelegenheit an die Hoheits- oder an die Privatwirtschaftsverwaltung grundsätzlich Sache des Gesetzgebers (siehe VfSlg 3183/1957, 13.968/1994, 18.154/2007) und das Vorliegen von hoheitlichem Handeln auf Grund der näheren gesetzlichen Ausgestaltung sowie der gesetzten Akte zu beurteilen (VfSlg 20.338/2019).

Wie der Verfassungsgerichtshof zudem grundlegend in VfSlg 16.995/2003 ausgesprochen hat, ist die Übertragung der Befugnis zur Erlassung hoheitlicher genereller Rechtsnormen an einen (damit beliehenen) ausgegliederten Rechtsträger verfassungsrechtlich besonders sensibel. Daher steht einem Beliehenen eine Verordnungserlassung unter bloßer Berufung auf Art18 Abs2 B VG nicht zu (vgl auch VfSlg 20.522/2021). Vielmehr bedarf, soll der ausgegliederte Rechtsträger auch Verordnungen erlassen dürfen, diese Aufgabe einer speziellen Verordnungsermächtigung im Gesetz.

5.2.2. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass der Gesetzgeber im TabMG die Ausübung der Monopolverwaltung insgesamt privatrechtlich konstruiert hat, auch wenn die Ausübung der Monopolverwaltung in einzelnen Bereichen behördlichem Handeln nahesteht. Das TabMG 1996 räumt der MVG nur privatrechtliche und keine hoheitlichen Befugnisse ein und ermächtigt die MVG insbesondere nicht zur Erlassung von generellen Normen im Rahmen der Hoheitsverwaltung (siehe insbesondere VfSlg 19.934/2014; weiters VfSlg 2769/1954, 3413/1958, 5600/1967, 6591/1971, 18.176/2007).

Damit handelt es sich bei der ANO-TFG um keine Verordnung, sondern vielmehr um eine privatrechtliche Vertragsschablone, die die Grundlage für die privatrechtliche Vereinbarung über die Ablöse bzw Nachbesetzung eines Tabakfachgeschäftes bildet. Der Hauptantrag ist daher, soweit er sich gegen die ANO-TFG richtet, schon mangels Verordnungsqualität der ANO-TFG als unzulässig zurückzuweisen.

6. Mit dem ersten Eventualantrag begehrt der Antragsteller, näher bezeichnete Bestimmungen, Wort- und Zeichenfolgen des TabMG 1996 als verfassungswidrig sowie die ANO-TFG zur Gänze als gesetzwidrig aufzuheben.

6.1. Soweit sich der erste Eventualantrag gegen "§3 TabMG, in §7 Abs6 TabMG die Wortfolge 'und der Monopolverwaltung GmbH', in §9 Abs1 vierter Satz TabMG die Wortfolge 'von der Monopolverwaltung auf eigene Kosten', in §10 Abs3 erster Satz TabMG den Beistrich und die daran anschließende Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', in §11 Abs3 die Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', in §11 Abs4 TabMG die Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', den 3. Teil des TabMG (§§13 bis 22 TabMG) – mit Ausnahme des §19 TabMG – zur Gänze, in §19 Abs1 TabMG die Wortfolge 'und vorzusehen, dass die Monopolverwaltung GmbH eine elektronische Datenbank mit einem Artikelstamm für Tabakerzeugnisse nach §1 Abs2 einrichtet und betreibt, über die meldepflichtige oder statistisch relevante Informationen gemäß diesem Bundesgesetz erfasst und verarbeitet werden können. Der Artikelstamm umfasst beschreibende Merkmale dieser Tabakerzeugnisse', in §19 Abs2 Z1 TabMG die Wortfolge 'von der Monopolverwaltung GmbH', in §19 Abs2 Z2 TabMG die Wortfolge 'von der Monopolverwaltung GmbH', §23 Abs3 TabMG, in §24 Abs1 TabMG die Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', §24 Abs2 zweiter Satz TabMG, in §24 Abs3 dritter Satz TabMG die Wortfolge 'im Auftrag der Monopolverwaltung GmbH', in §25 Abs3 TabMG die Wortfolge 'nur mit Genehmigung der Monopolverwaltung GmbH', §25 Abs4 TabMG, §25 Abs5 TabMG, in §26 Abs1 TabMG den Beistrich und die daran anschließende Wortfolge 'wobei Auftraggeber im Sinne dieser Bestimmungen die Monopolverwaltung GmbH ist', §27 Abs1 zweiter Satz TabMG, §27 Abs2 Z4 litb dritter Satz TabMG, in §27 Abs3 erster Satz TabMG die Wortfolge 'der Monopolverwaltung GmbH', in §27 Abs3 zweiter Satz TabMG die Wortfolge 'bei der Gesellschaft', in §27 Abs4 Z1 TabMG die Wortfolge 'gegenüber der Monopolverwaltung GmbH', in §27 Abs4 Z2 TabMG die Wortfolge 'durch die Monopolverwaltung GmbH', in §27 Abs4 Z3 TabMG die Wortfolge 'gegenüber der Gesellschaft', §28 TabMG, §29 TabMG, §36 TabMG, in §37 Abs2 TabMG die Wortfolge 'und der Monopolverwaltung GmbH', §37 Abs3 erster Satz TabMG und §37 Abs4 TabMG" richtet, ist er zulässig:

6.1.1. Ein auf Art140 Abs1 Z1 litd BVG gestützter Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes oder von bestimmten Stellen eines solchen kann gemäß §62 Abs2 VfGG nur dann gestellt werden, wenn das Gesetz vom Gericht in der anhängigen Rechtssache unmittelbar anzuwenden bzw die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes eine Vorfrage für die Entscheidung der beim Gericht anhängigen Rechtssache ist oder nach Ansicht des Antragstellers wäre. Eine Antragstellung gemäß Art140 Abs1 Z1 litd B VG setzt daher voraus, dass die angefochtene Bestimmung eine Voraussetzung der Entscheidung des ordentlichen Gerichtes im Anlassfall bildet (VfSlg 20.029/2015; vgl VfSlg 20.010/2015).

6.1.2. Die vom Antragsteller in seinem ersten Eventualantrag angefochtenen Bestimmungen des TabMG 1996 stehen in einem Regelungszusammenhang (siehe unten Punkt A.6.1.2.2.). Das Handelsgericht Wien hat eine Reihe dieser Bestimmungen, insbesondere §3 sowie §14, die angefochtene Wortfolge im §26 Abs1 sowie §28 und §36 TabMG 1996 explizit oder zumindest implizit angewendet. Diese mit dem ersten Eventualantrag angefochtenen Bestimmungen sind daher präjudiziell (dass der erste Eventualantrag auch weitere, mit diesen in einem Regelungszusammenhang stehende Bestimmungen anficht, schadet nicht).

6.1.2.1. Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfenden Gesetzesbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden.

Eine zu weite Fassung des Antrages macht diesen nicht in jedem Fall unzulässig. Zunächst ist ein Antrag nicht zu weit gefasst, soweit der Antragsteller solche Normen anficht, die präjudiziell sind und mit präjudiziellen Bestimmungen in untrennbarem Zusammenhang stehen; dabei darf aber nach §62 Abs1 VfGG nicht offen bleiben, welche Gesetzesvorschrift oder welcher Teil einer Vorschrift nach Auffassung des Antragstellers aus welchem Grund aufgehoben werden soll (siehe mwN VfGH 2.3.2015, G140/2014 ua; vgl auch VfGH 10.12.2015, G639/2015; 15.10.2016, G103-104/2016 ua). Ist ein solcher Antrag in der Sache begründet, hebt der Verfassungsgerichtshof aber nur einen Teil der angefochtenen Bestimmungen als verfassungswidrig auf, so führt dies – wenn die sonstigen Prozessvoraussetzungen vorliegen – im Übrigen zur teilweisen Abweisung des Antrages (VfSlg 19.746/2013; VfGH 5.3.2014, G79/2013 ua).

Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die nicht präjudiziell sind (insofern ist der Antrag zu weit gefasst), die mit den präjudiziellen (und nach Auffassung des Antragstellers den Sitz der Verfassungswidrigkeit bildenden) Bestimmungen aber vor dem Hintergrund der Bedenken in einem Regelungszusammenhang stehen, so ist zu differenzieren: Sind diese Bestimmungen von den den Sitz der verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers bildenden präjudiziellen Bestimmungen offensichtlich trennbar, so führt dies zur teilweisen Zurückweisung des Antrages. Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die mit den präjudiziellen, den Sitz der verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers bildenden Bestimmungen in einem so konkreten Regelungszusammenhang stehen, dass es nicht von vornherein auszuschließen ist, dass ihre Aufhebung im Fall des Zutreffens der Bedenken erforderlich sein könnte (sind diese Bestimmungen also nicht offensichtlich trennbar), so ist der Antrag insgesamt zulässig (VfSlg 20.111/2016). Dies gilt nach dem vorhin Gesagten aber keinesfalls dann, wenn Bestimmungen mitangefochten werden (etwa alle eines ganzen Gesetzes), gegen die gar keine konkreten Bedenken vorgebracht werden und zu denen auch kein konkreter Regelungszusammenhang besteht (VfSlg 19.894/2014; VfGH 29.9.2015, G324/2015; 15.10.2016, G183/2016 ua).

Der Verfassungsgerichtshof entscheidet daher – vor dem Hintergrund der Bedenken und der Erforderlichkeit, die den Sitz der Bedenken bildenden Bestimmungen (bei geringstmöglichem Eingriff in den Gehalt der Rechtsordnung) zu ermitteln – über die Frage, ob gegebenenfalls auch Bestimmungen aufzuheben sind, die nicht präjudiziell sind, aber mit präjudiziellen Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (vgl zB VfSlg 19.939/2014, 20.086/2016), nicht im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Antrages, sondern im Einzelnen erst dann, wenn der Verfassungsgerichtshof, erweist sich der Antrag als begründet, den Umfang der aufzuhebenden Bestimmungen abzugrenzen hat.

6.1.2.2. Die Bundesregierung wendet gegen die Zulässigkeit des ersten Eventualantrages insoweit ein, dass sich die vom Antragsteller vorgebrachten Bedenken nicht auf alle der mit dem ersten Eventualantrag angefochtenen Bestimmungen des TabMG 1996 beziehen. Vor dem Hintergrund der im Antrag vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken erfasst der erste Eventualantrag jedenfalls jene Bestimmungen des TabMG 1996, deren Anordnungen die verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers (ob der Klarheit der Regelung, wie ein Tabakfachgeschäft weitergegeben werden könne, ob der Verpflichtung, dieses persönlich zu führen, sowie ob der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Betrauung der MVG mit der privatrechtlichen Ausübung der Monopolrechte des Bundes und der privatrechtlichen Vergabe von Konzessionsverträgen) hervorrufen, einschließlich damit unmittelbar im Zusammenhang stehender Bestimmungen. Alle mit dem ersten Eventualantrag angefochtenen Regelungen stehen miteinander in einem – nicht offensichtlich trennbaren – konkreten Regelungszusammenhang, sodass es nicht von vornherein auszuschließen ist, dass ihre Aufhebung im Falle des Zutreffens der Bedenken des Antragstellers erforderlich sein könnte.

6.1.3. Die Bundesregierung wendet schließlich gegen die Zulässigkeit des Antrages unter Verweis auf die Bestimmungen der §§62 Abs2 Satz 2 und 57 Abs2 Satz 2 VfGG (denen zufolge in Gerichts- und Parteianträgen auf Gesetzes- und Verordnungsprüfung darzulegen ist, inwiefern das Gericht das Gesetz bzw die Verordnung anzuwenden und welche Auswirkungen die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes auf die beim Gericht anhängige Rechtssache hätte) grundsätzlich ein, dass selbst die Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen des TabMG 1996 keine Auswirkungen auf das gerichtliche Anlassverfahren (auch nicht vor dem Berufungsgericht) haben würde.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass – auch auf Grund von Anträgen gemäß Art140 Abs1 Z1 litd bzw Art139 Abs1 Z4 BVG – eine im Anlassverfahren präjudizielle Vorschrift auf Grund eines (zulässigen) Antrages losgelöst von den Aspekten des Anlassfalles zu prüfen ist (vgl VfSlg 11.190/1986). §62 Abs2 Satz 2 bzw §57 Abs2 Satz 2 VfGG statuieren insoweit keine zusätzlichen, über das Erfordernis der Präjudizialität hinausgehenden Sachentscheidungsvoraussetzungen (vgl VfSlg 20.393/2020).

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine allfällige Aufhebung etwa der Betrauung der MVG mit der Durchführung des Tabakmonopols des Bundes (insbesondere §3 TabMG 1996) ebenso Auswirkungen auf das zwischen dem Antragsteller und der MVG vor dem Zivilgericht strittige Rechtsverhältnis und die daraus resultierenden wechselseitigen Rechte und Pflichten haben dürfte wie eine allfällige Aufhebung jener Bestimmungen des TabMG 1996, die zur persönlichen Führung einer Tabaktrafik verpflichten und demzufolge eine gewillkürte Weitergabe der Konzession durch den Tabaktrafikanten ausschließen. Sollte der Verfassungsgerichtshof etwa die Bestimmungen über die Betrauung der MVG mit der Durchführung des Tabakmonopols des Bundes aufheben (also insbesondere §3 TabMG 1996), könnte die MVG die Monopolrechte des Bundes (§1 Abs1 TabMG 1996), die weiterhin bestehen bleiben, wohl nicht ohne Weiteres im Wege eines Konzessionsvertrages an Dritte weitergeben (zur Möglichkeit einer für den Antragsteller oder Beschwerdeführer allenfalls auch nachteiligen Wirkung der Aufhebung gesetzlicher Bestimmungen auf das Anlassverfahren siehe zB VfSlg 17.003/2003).

6.1.4. Soweit sich der erste Eventualantrag also auf Bestimmungen des TabMG 1996 bezieht, erweist er sich – da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind – insgesamt als zulässig.

6.2. Soweit sich der erste Eventualantrag gegen die ANO-TFG (zur Gänze) richtet, ist er aus den bereits oben unter Punkt A.5.2. näher dargelegten Gründen mangelnder Verordnungsqualität der ANO-TFG und damit mangels tauglichen Anfechtungsgegenstandes gemäß Art139 Abs1 Z4 B VG unzulässig.

7. Angesichts dessen erübrigt es sich, auf die weiteren Eventualanträge einzugehen.

B. In der Sache

1. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B VG auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken zu beschränken (vgl VfSlg 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den im Antrag dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).

2. Die angefochtenen Bestimmungen stehen in folgendem normativen Zusammenhang:

In Österreich unterliegen bestimmte Tabakerzeugnisse dem Tabakmonopol (vgl §1 Abs1 und 2 TabMG 1996). Die Verwaltung des Tabakmonopols obliegt gemäß §3 TabMG 1996 der Monopolverwaltung GmbH (MVG), deren Anteile zu 100 % im Eigentum des Bundes stehen und vom Bundesministerium für Finanzen verwaltet werden (§13 Abs2 TabMG 1996). Die MVG finanziert sich insbesondere aus den Monopolentgelten der Tabaktrafikanten (vgl §16 TabMG 1996).

Die Aufgaben, Ziele und Befugnisse der MVG sind in §14 TabMG 1996 geregelt. Zur Monopolverwaltung, die von der MVG zu besorgen ist, gehören die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen unter Verfolgung von gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischen Zielen. Dazu zählen insbesondere die Festlegung der Anzahl von Konzessionen als Tabaktrafikant, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, die Vergabe dieser Konzessionen nach dem BVergGKonz 2018 und die damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten, wobei bei der Ausgestaltung und Vergabe solcher Konzessionen der Förderung von Menschen mit Behinderungen besondere Berücksichtigung zu geben ist. Die MVG hat insbesondere Interessenten für Tabaktrafiken über Möglichkeiten zur Erlangung einer Konzession zu informieren und Tabaktrafikanten durch Information, Beratung und Kontrolle während der Vertragslaufzeit zu begleiten.

Tabakerzeugnisse im Sinne des TabMG 1996 dürfen grundsätzlich nur in Tabaktrafiken (§23 TabMG 1996) an Verbraucher verkauft werden (vgl §5 TabMG 1996). Tabaktrafikanten haben die Tabakerzeugnisse von Großhändlern (§6 TabMG 1996) zu beziehen und dürfen diese zu einem von den Großhändlern festgesetzten, dem Bundesminister für Finanzen bekanntgegebenen und von der MVG kundgemachten Preis verkaufen (vgl §9 TabMG 1996). Ihnen steht dabei eine gesetzlich geregelte Handelsspanne zu (vgl §38 TabMG 1996).

Tabaktrafiken dürfen nur auf Grund einer aufrechten Konzession der MVG betrieben werden (§24 Abs1 TabMG 1996). Die Auswahl von Tabaktrafikanten erfolgt nach den Bestimmungen des BVergGKonz 2018, wobei Auftraggeber im Sinne dieser Bestimmungen die MVG ist (§26 Abs1 TabMG 1996).

Die Berechtigung zum Handel mit Tabakerzeugnissen ist ein persönliches Recht des Tabaktrafikanten. Inhaber von Tabakfachgeschäften haben ihre Tabaktrafik persönlich zu führen (§36 Abs3 TabMG 1996). Jede Art von Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und die Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft sind verboten (§36 Abs6 TabMG 1996).

Zur Sicherstellung der Einhaltung der Bestimmungen des TabMG 1996 und des Konzessionsvertrages ist die MVG berechtigt, verschiedene Maßnahmen zu setzen (vgl §29 TabMG 1996). Die MVG kann zB eine Verwarnung aussprechen, eine Geldbuße verhängen, eine kostenpflichtige Nachschulung anordnen sowie den Handel mit Tabakerzeugnissen einschränkende Maßnahmen verhängen (§29 Abs1 Z1 bis 4 TabMG 1996). Im Falle von wiederholten Verstößen hat die MVG das Recht, den Konzessionsvertrag aufzulösen (§29 Abs4 TabMG 1996).

3.1. Der Antragsteller erachtet zunächst die Betrauung der (privatrechtlichen) MVG mit der Ausübung der Monopolrechte des Bundes und der (privatrechtlichen) Vergabe von Konzessionsverträgen, wie sich aus dem Erkenntnis des VfGH vom 5.10.2023, G265/2022 (= VfSlg 20.641/2023), ergebe, für verfassungswidrig. Bei der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der MVG handle es sich um "staatliche Verwaltung", weil sowohl eine spezifische organisatorische als auch eine spezifische funktionelle Nahebeziehung zur staatlichen Verwaltung (im organisatorischen Sinn) vorliege. Die Betrauung des privatrechtlichen Rechtsträgers MVG sei unsachlich, weil sowohl von den Aufgaben der MVG – dies werde insbesondere in den Regelungen zur "Sicherstellung der Einhaltung der Monopolbestimmungen" (§29 TabMG 1996) deutlich, die die MVG zu Maßnahmen wie Verwarnung, Geldbuße, kostenpflichtige Nachschulung oder Einschränkungen der Verkaufstätigkeit verpflichten – als auch aus Rechtsschutzgründen – zivilgerichtlichen Klagen komme keine aufschiebende Wirkung zu, sie seien mit erheblichen Kosten verbunden und unterlägen auch keinen Fristsetzungen im Hinblick auf die Verfahrensdauer – eine öffentlich-rechtliche, hoheitliche Ausgestaltung und eine entsprechende verwaltungsbehördliche Vollziehung geboten seien. Dies zeige auch die hoheitliche Ausgestaltung der ansonsten, insbesondere im Hinblick auf Bedarfsprüfung und Gebietsschutz bei einem Monopol vergleichbaren Regelungen der Konzessionsvergaben im Glücksspielrecht und die insoweit ebenfalls vergleichbaren Konzessionsvergaben im Apothekenrecht. Aus diesen Gründen liege auch ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Effizienzgebot vor.

3.2. Diesen Bedenken hält die Bundesregierung Folgendes entgegen:

Zwar bestehe unzweifelhaft ein organisatorisches Naheverhältnis zwischen der MVG und dem Bund (100 % der Anteile der MVG sind dem Bund vorbehalten, §13 Abs2 TabMG 1996), doch würden die überwiegenden Gründe gegen ein funktionelles Naheverhältnis im Sinne der COFAG-Judikatur (VfSlg 20.641/2023) sprechen. Der Verfassungsgerichtshof habe das funktionelle Naheverhältnis der COFAG zum Bund im Sinne eines Aufgabenübertragungszusammenhanges aus den Aufgaben, der spezifischen Art und Weise der Aufgabenbesorgung, der Finanzierung durch den Bund und dem Umstand abgeleitet, dass finanzielle Leistungen als Äquivalent zu (hoheitlichen) Entschädigungsregeln nach dem Epidemiegesetz (EpiG) anzusehen sind. Diesbezüglich ergäben sich wesentliche Unterschiede in der Art und Weise der Aufgabenerfüllung durch die MVG. Weder aus dem TabMG 1996 noch aus der tatsächlichen Aufgabenbesorgung der MVG sei ein vergleichbarer Determinierungsgrad der Aufgabenerfüllung durch Organe des Bundes erkennbar, wie es nach den Richtlinien, Aufträgen und Finanzierungsvereinbarungen bei der COFAG der Fall sei. Zudem werde die Finanzierung der MVG – anders als im Fall der COFAG – nicht aus dem Bundeshaushalt, sondern über Entgelte der Tabaktrafikanten und anderer Wirtschaftsteilnehmer aufgebracht (§16 TabMG 1996). Auch sei die Tabakmonopolverwaltung nicht als vergleichbar staatliche Gewährleistungsaufgabe zu sehen, wie sie bei den von der COFAG zu vollziehenden finanziellen Maßnahmen als funktionelles Äquivalent zu den (hoheitlich zu vollziehenden) Entschädigungsregelungen nach dem EpiG ausgestaltet sei, was sich alleine bereits daraus ergebe, dass es dem Gesetzgeber auch freistünde, das Tabakmonopol abzuschaffen.

Selbst wenn man die Tätigkeit der MVG als staatliche Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG qualifizieren wollte, sei die Aufgabenübertragung auf die MVG und die Durchführung dieser Aufgaben mit Mitteln des Privatrechtes sachlich gerechtfertigt und widerspreche nicht dem verfassungsrechtlichen Effizienzgebot. Die Vergabe von Konzessionen für Tabaktrafiken werde seit langem durch die MVG (früher durch die Austria Tabakwerke Aktiengesellschaft, von der die MVG auch Personal übernommen habe) durchgeführt. Hiedurch habe in der MVG beträchtliches Wissen zusammengetragen und etwa auch die bisherige Betreuung der Tabaktrafikanten vor Ort sichergestellt werden können, wodurch eine effiziente Tabakmonopolverwaltung gewährleistet werde. Auch sei sichergestellt, dass (im Gegensatz zur COFAG) die MVG über die notwendige eigene Sachausstattung verfüge, um ihre Aufgaben in einer Art und Weise besorgen zu können, die der Wahrnehmung dieser Aufgaben durch staatliche Organe zumindest gleichwertig sei.

Weiters komme der MVG (im Unterschied zur COFAG) ein beträchtlicher Aufgabenbereich zu, den diese selbständig zu erledigen habe.

Den Argumenten des Antragstellers in Bezug auf insbesondere rechtsstaatliche Vorzüge hoheitlicher Ausgestaltung der Tabakmonopolverwaltung im Vergleich zur privatrechtlichen Vergabe von Konzessionen für Tabaktrafiken hält die Bundesregierung entgegen, dass an der grundsätzlichen Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung nichts zu beanstanden sei. Die Verfassung stelle es nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dem einfachen Gesetzgeber weithin frei, eine Angelegenheit entweder dem Bereich hoheitlicher oder dem Bereich privatwirtschaftlicher Vollziehung zuzuweisen (Hinweis auf VfGH 15.10.2016, E560/2016). Auch habe der Verfassungsgerichtshof die privatrechtliche Ausgestaltung des Tabakmonopols bislang (zumindest implizit) als verfassungskonform angesehen (Hinweis auf VfSlg 19.934/2014 und 18.176/2007). Der bloße Umstand, dass der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz Vorteile haben könne, insbesondere im Hinblick auf ein Kostenrisiko, vermöge weder eine Verletzung des Sachlichkeits- noch des Effizienzgebotes aufzuzeigen.

4. Der Gesetzgeber hat sich im TabMG 1996 verfassungsrechtlich zulässigerweise dafür entschieden, die MVG mit der Durchführung des Tabakmonopols des Bundes im Wege des Privatrechtes zu betrauen (und keine hoheitliche Vollziehung vorzusehen):

4.1. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits in VfSlg 19.934/2014 festgehalten, dass, auch "wenn die Ausübung der Monopolverwaltung in einzelnen Bereichen behördlichem Handeln nahesteht […], der Gesetzgeber im Tabakmonopolgesetz 1996 letztlich die Ausübung der Monopolverwaltung insgesamt als privatrechtlich konstruiert [hat], wobei freilich Rechte und Pflichten der Vertragspartner in ungewöhnlich intensiver Weise vom Gesetz selbst vorherbestimmt sind und die Vertragsfreiheit weitgehend einschränken". Damit baut der Verfassungsgerichtshof auf frühere Rechtsprechung auf (siehe schon VfSlg 2769/1954 – das Rechtsverhältnis zwischen dem Bund als Inhaber des Tabakmonopols und dem Trafikanten ist ein privatrechtliches, Trafikantenvorschrift als lex contractus; VfSlg 3413/1958 – Tabakmonopolverwaltung als Privatwirtschaftsverwaltung; VfSlg 5600/1967 – die Bestellung zum Tabakverschleißer ist ein privatwirtschaftlicher Akt; VfSlg 6591/1971 – das Rechtsverhältnis eines Tabaktrafikanten zum Bund ist ein privatrechtliches; VfSlg 18.176/2007 – bei Verwirklichung von Kündigungstatbeständen bzw dem Vorliegen einer Kündigung besteht zivilrechtlicher Rechtsschutz gegen eine allfällige Kündigung des Rechtsverhältnisses zum Tabaktrafikanten).

Der Gesetzgeber regelt also die Verwaltung seiner Monopolrechte in Bezug auf Tabakerzeugnisse im TabMG 1996 privatwirtschaftlich, also mit nicht-hoheitlichen Mitteln insbesondere des Privatrechtes, und überträgt diese privatrechtliche Durchführung des Tabakmonopols einem von ihm zu 100 % beherrschten Rechtsträger in der Rechtsform einer GmbH, der Monopolverwaltung GmbH (MVG).

4.2. Dieser Entscheidung ist angesichts des dem Gesetzgeber grundsätzlich zukommenden Gestaltungsspielraumes, ob er eine Angelegenheit der Verwaltung hoheitlich vollzogen oder privatrechtlich besorgt wissen will (vgl schon VfSlg 3183/1957; weiter etwa VfSlg 13.968/1994, 18.154/2007; zu Förderungen zuletzt etwa VfSlg 20.518/2021), im vorliegenden Fall nicht entgegenzutreten (vgl schon VfSlg 19.934/2014). Weder aus Art und Inhalt der im TabMG 1996 geregelten Aufgaben noch aus Rechtsschutzgründen ergibt sich eine Verpflichtung des Gesetzgebers, die Verwaltung des Tabakmonopols des Bundes hoheitlich auszugestalten. Dass der Gesetzgeber im TabMG 1996 privatrechtliche (einseitige) Gestaltungsbefugnisse der MVG vorsieht (und insoweit die privatrechtliche Durchführung der Verwaltung des Tabakmonopols als funktionelles Äquivalent zu einer hoheitlichen Vollziehung ausgestaltet), macht die Wahl der Handlungsform im vorliegenden Fall nicht unzulässig.

Art18 Abs1 B VG verlangt nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes eine nachvollziehbare Festlegung dahingehend, ob es sich bei einem Rechtsverhältnis um ein hoheitliches oder ein privatrechtliches handelt. Dabei bedarf es der Vorherbestimmung konkreter Rechtswirkungen auch dann, wenn der Gesetzgeber zur Durchsetzung öffentlicher Interessen einer Einrichtung, wie im vorliegenden Fall der MVG, besondere privatrechtliche Befugnisse verleiht (siehe VfSlg 20.518/2021 mwN). Wenn mit privatrechtsförmigen Maßnahmen in erheblicher Weise in Grundrechtspositionen eingegriffen wird, muss von Verfassungs wegen ein die Rechte der Betroffenen jeweils ausreichend sichernder Rechtsschutz eröffnet sein (auch dazu VfSlg 20.518/2021 mwN).

Diesen Anforderungen wird das TabMG 1996 gerecht. Ihm ist mit der gemäß Art18 Abs1 BVG gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Ausübung der Monopolverwaltung durch die MVG privatrechtlich zu erfolgen hat (siehe oben Punkt B.4.1.). Den (potentiellen) Vertragspartnern der MVG steht der Rechtsweg nach dem BVergGKonz 2018 vor den Verwaltungsgerichten, im Übrigen vor den ordentlichen Gerichten offen.

5. Bei dieser privatrechtlichen Durchführung der Monopolverwaltung durch den ausgegliederten Rechtsträger MVG handelt es sich ihrem Charakter nach um Privatwirtschaftsverwaltung und damit staatliche Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG:

5.1.1. Art20 Abs1 B VG konstituiert die notwendige personelle und inhaltliche demokratische Legitimation der Verwaltung ( Grabenwarter , Die demokratische Legitimation weisungsfreier Kollegialbehörden in der staatlichen Verwaltung, in FS Winkler, 1997, 271 [284 f.]) und steht mit Art77 und Art101 B VG, die das Verwaltungsorganisationskonzept der Bundesverfassung bestimmen (vgl VfSlg 15.733/2000, 19.728/2012, 20.038/2016), in einem Zusammenhang (VfSlg 20.522/2021).

5.1.2. Der Verfassungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Übertragung von Hoheitsaufgaben auf nichtstaatliche Rechtsträger eine funktionelle Zurechnung ihrer hoheitlichen Tätigkeit zur Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 (und gegebenenfalls des Art20 Abs2) B VG begründet. Aus diesem Grund muss der Gesetzgeber, sieht er eine derartige Übertragung auf (private wie öffentliche) nichtstaatliche Rechtsträger vor, einen den Anforderungen des Art20 Abs1 (und gegebenenfalls des Art20 Abs2) B VG entsprechenden Leitungs- und Verantwortungszusammenhang gewährleisten. Des Weiteren sichern die vom Verfassungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Schutz des Organisationskonzeptes der Bundesverfassung entwickelten Schranken (siehe insbesondere VfSlg 14.473/1996), dass die funktionelle (hoheitliche) Verwaltungsführung durch nichtstaatliche Rechtsträger die Ausnahme von der organisatorischen Regel des Art77 und des Art101 B VG bleibt (VfSlg 20.522/2021).

5.1.3. Die Privatwirtschaftsverwaltung hat ihren Ausgangspunkt in den einschlägigen Ermächtigungen des Art17 und des Art116 Abs2 B VG. Diesen Verfassungsbestimmungen standen ursprünglich Formen staatlicher Erwerbswirtschaftsverwaltung (einschließlich Vermögens- und Bedarfsdeckungsverwaltung) vor Augen: In diesem Bereich soll der Staat (als "Fiskus") frei von der verfassungsrechtlichen Zuständigkeits- und Organisationsordnung unternehmerisch und damit auch durch ausgegliederte Unternehmen tätig werden können.

Da es für die Abgrenzung der Privatwirtschafts- von der Hoheitsverwaltung auf die inhaltlichen Zwecke der Verwaltungstätigkeit nach der in der Folge entwickelten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht ankommt (siehe VfSlg 3262/1957 und seitdem ständige Rechtsprechung), hat sich die Privatwirtschaftsverwaltung in manchen Konstellationen zu einer der Hoheitsverwaltung gleichwertigen, funktional äquivalenten Form der Besorgung staatlicher Verwaltungsaufgaben entwickelt (vgl dazu nur Adamovich/Funk/Holzinger/Frank , Österreichisches Staatsrecht, Band 4 2 , 2017, 133).

Nehmen die Gebietskörperschaften Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung nicht selbst wahr, sondern übertragen sie diese auf einen ausgegliederten (privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich organisierten) Rechtsträger, führt dies nicht dazu, dass keinesfalls (funktionell) staatliche Verwaltung mehr vorliegt (siehe, die gegenteilige Auffassung in dieser Allgemeinheit ablehnend VfSlg 20.641/2023 mit Nachweis früherer, in eine solche Richtung deutbarer Rechtsprechung; vgl auch VfSlg 13.323/1992). Die Tätigkeit des ausgegliederten Rechtsträgers kann unter besonderen Voraussetzungen ihren Charakter als Privatwirtschaftsverwaltung und damit staatliche Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG behalten.

5.1.4. Eine solche Zurechnung zur staatlichen Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG bei der Übertragung von privatwirtschaftlichen Angelegenheiten setzt eine spezifische organisatorische sowie spezifische funktionelle Nahebeziehung des Rechtsträgers zum Staat voraus:

Von einer spezifischen organisatorischen Nahebeziehung des Staates zu einem (anderen) Rechtsträger kann zB dann gesprochen werden, wenn eine Gebietskörperschaft alleine (oder mehrheitlich) an dem Rechtsträger beteiligt ist (oder auf sonstige, vergleichbare Weise beherrschenden Einfluss auf den Rechtsträger hat). Weiters muss zwischen der staatlichen Verwaltung im organisatorischen Sinn und dem mit der privatwirtschaftlichen Aufgabe betrauten Rechtsträger eine spezifische funktionelle Nahebeziehung im Sinne eines Aufgabenübertragungszusammenhanges bestehen. Die Besorgung einer derart übertragenen Aufgabe ist dementsprechend eine Verwaltungsführung im Sinne des Art20 Abs1 B VG (vgl B. Raschauer in Korinek/Holoubek et al [Hrsg.], Bundesverfassungsrecht [3. Lfg., 2000] Art20 Abs1 B VG Rz 65). Jedenfalls keine in diesem Sinn spezifisch staatliche Aufgabe, sondern erwerbswirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn der mit entsprechenden Aufgaben betraute Rechtsträger als ein (weiteres) Wirtschaftssubjekt im Wirtschaftsverkehr der Privaten untereinander, also am Markt unter bestehenden oder staatlich organisierten (und regulierten) Wettbewerbsbedingungen, auftritt.

5.1.5. Überträgt der Gesetzgeber im vorgenannten Sinn zwar mit Mitteln des Privatrechtes wahrzunehmende, aber weiterhin gesetzlich so ausgestaltete Aufgaben, dass auf Grund dieses Aufgabenübertragungszusammenhanges deren Wahrnehmung staatliche Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG darstellt, trifft den Gesetzgeber die Verpflichtung, gegenüber dem betrauten Rechtsträger den Leitungs- und Verantwortungszusammenhang herzustellen, den Art20 Abs1 und Abs2 B VG vorgibt.

Bei einer solchen Aufgabenübertragung sind weiters auch jene aus dem Organisationskonzept der Bundesverfassung folgenden verfassungsrechtlichen Schranken zu beachten, die sicherstellen, dass die funktionelle Verwaltungsführung durch nichtstaatliche Rechtsträger die Ausnahme von der organisatorischen Regel des Art77 und des Art101 B VG bleibt (VfSlg 20.522/2021). In diesem Sinn dürfen die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Effizienzprinzips und des (organisatorischen) Sachlichkeitsgebotes der Aufgabenübertragung nicht entgegenstehen; weiterhin dürfen nur vereinzelte und keine Kernaufgaben staatlicher Verwaltung übertragen werden (siehe dazu grundlegend VfSlg 14.473/1996).

5.2.1. Entscheidet sich der Gesetzgeber also dafür, eine bestimmte Aufgabe privatrechtlich durchzuführen, und weiters dafür, mit dieser privatrechtlichen Durchführung nicht Verwaltungsorgane im organisatorischen Sinn, sondern einen außerhalb der staatlichen Verwaltung im organisatorischen Sinn stehenden Rechtsträger zu betrauen, dann behält die privatrechtliche Tätigkeit dieses Rechtsträgers ihren Charakter als staatliche Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG (funktionelle Privatwirtschaftsverwaltung) unter den besonderen Voraussetzungen einer spezifischen organisatorischen sowie einer spezifischen funktionellen Nahebeziehung dieses Rechtsträgers zum Staat.

5.2.2. Eine solche spezifische organisatorische Nahebeziehung liegt bei der MVG, einer GmbH, deren Anteile zu 100 % dem Bund vorbehalten sind (siehe §13 TabMG 1996), zunächst vor (VfSlg 20.641/2023).

5.2.3.1. Aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ergibt sich, dass es für das Vorliegen einer spezifischen funktionellen Nahebeziehung im Sinne eines Aufgabenübertragungszusammenhanges etwa (aber nicht nur) darauf ankommen kann, dass der Gesetzgeber die privatrechtsförmige Aufgabenwahrnehmung als eine funktional äquivalente Form zu hoheitlicher Besorgung einer staatlichen Verwaltungsaufgabe erachtet, sich aber für eine privatrechtliche Besorgung (zum diesbezüglichen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers siehe oben Punkt B.4.) entscheidet, weil er dies aus bestimmten, etwa verwaltungsökonomischen oder aufgabenbezogenen Gründen für vorzugswürdig hält. Eine solche funktionale Äquivalenz zu hoheitlicher Vollziehung kann sich etwa aus der Einräumung einer besonderen, ungeachtet der privatrechtlichen Handlungsformen einseitigen Gestaltungsmacht des Rechtsträgers (und damit einer gewissen Überordnung in den privatrechtlichen Rechtsverhältnissen, die im Gesetz vorgesehen sind) ergeben. Dem steht gegenüber, dass keine in diesem Sinn spezifisch staatliche Verwaltungsaufgabe, sondern erwerbswirtschaftliche Tätigkeit vorliegt, wenn der mit entsprechenden Aufgaben betraute Rechtsträger als ein (weiteres) Wirtschaftssubjekt im Wirtschaftsverkehr der Privaten untereinander, also am Markt unter bestehenden oder staatlich organisierten (und regulierten) Wettbewerbsbedingungen, auftritt. Für Organisationsprivatisierungen, also ausgegliederte Rechtsträger, die eine spezifische organisatorische Nahebeziehung zum Staat aufweisen, ist daher zu unterscheiden, ob der Gesetzgeber eine solche Organisationsprivatisierung zu (weiterhin) Verwaltungszwecken oder zu Zwecken erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit vorsieht.

Ob eine solche spezifische funktionelle Nahebeziehung des Rechtsträgers zum Staat vorliegt, ist in einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die – auch vor dem Hintergrund ihrer historischen Entwicklung – die gesetzliche Ausgestaltung der Aufgabenübertragung, etwa eine verbleibende Verantwortung staatlicher Verwaltung für eine (insbesondere auch finanziell) gesicherte, dauerhafte und funktionsfähige Aufgabenwahrnehmung in den Blick nimmt und auch prüft, ob der gesetzliche Aufgabenübertragungszusammenhang festlegt, dass nicht der Rechtsträger, sondern der Gesetzgeber und in Folge die staatliche Verwaltung (im organisatorischen Sinn) grundsätzlich über Art und Umfang der Aufgabe und ihre Wahrnehmung entscheiden.

5.2.3.2. Eine solche spezifische funktionelle Nahebeziehung liegt im Fall der MVG vor:

Zwar hat der Gesetzgeber im TabMG 1996 die Ausübung der Monopolverwaltung insgesamt privatrechtlich geregelt. Er hat dabei, wie der Verfassungsgerichtshof schon in VfSlg 19.934/2014 festgehalten hat, freilich Rechte und Pflichten der Vertragspartner in ungewöhnlich intensiver Weise vom Gesetz selbst vorherbestimmt und die Vertragsfreiheit weitgehend eingeschränkt. Der Gesetzgeber richtet die – auch ausdrücklich so bezeichnete – Monopolverwaltung GmbH zur Verwaltung der Monopolrechte des Bundes (schon nach §4 Abs1 TabMG 1968 war die Führung der Geschäfte der damaligen Austria Tabakwerke AG als "Monopolverwaltung" – und zwar über den Gesichtspunkt der Zuordnung zur organisatorischen Bundesverwaltung hinausgehend – zu qualifizieren, vgl diesbezüglich VfSlg 13.323/1992), also von an sich dem Bund zustehenden Ausschließlichkeitsrechten, ein, die insbesondere nach sozialpolitischen Kriterien erfolgen soll. Die Vergabe von Konzessionen für den Betrieb von Tabaktrafiken ist aus unionsrechtlichen (siehe VwGH 20.7.2021, Ro 2019/04/0231) wie verwaltungsökonomischen Gründen (siehe dazu unten Punkt B.6.2.2.) privatrechtlich als Vergabe von Konzessionsverträgen nach dem BVergGKonz 2018 organisiert, stellt aber insoweit ein funktionales Äquivalent zu hoheitlichen Konzessionsvergaben dar. Das TabMG 1996 determiniert dabei nicht nur diese privatrechtliche Konzessionsvergabe durch Abschluss eines Konzessionsvertrages inhaltlich näher und über das BVergGKonz 2018 hinaus; das TabMG 1996 unterwirft auch die laufende Ausübung der Konzession einer berichtigenden Aufsicht durch die MVG (siehe insbesondere §29 TabMG 1996).

Für das Vorliegen einer spezifischen funktionellen Nahebeziehung kann auch eine Rolle spielen, inwieweit (vgl VfSlg 20.641/2023 einerseits und VfSlg 20.660/2023 andererseits) der Gesetzgeber weiterhin unter anderem eine Finanzierungsverantwortung des Staates für die übertragene Aufgabe vorsieht. Dass, wie die Bundesregierung einer Einordnung der Tätigkeit der MVG als funktionelle Privatwirtschaftsverwaltung entgegenhält, die Finanzierung der MVG – anders als bei der COFAG – nicht aus dem Bundeshaushalt, sondern über Entgelte der Tabaktrafikanten und andere Wirtschaftsteilnehmer erfolgt (§16 TabMG 1996), verfängt nicht, weil sich diese Finanzierung im vorliegenden Fall wiederum nur aus der durch das TabMG 1996 geschaffenen Monopolstellung der MVG ergibt.

Auch kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber das Tabakmonopol auch abschaffen könnte. Für das Vorliegen einer spezifischen funktionellen Nahebeziehung ist zunächst die entsprechende Ausgestaltung des Aufgabenübertragungszusammenhanges zum ausgegliederten Rechtsträger durch den Gesetzgeber maßgeblich. Begründet der Gesetzgeber in Wahrnehmung seines demokratischen Gestaltungsspielraumes einen entsprechenden Aufgabenübertragungszusammenhang, führt dies zur Zuordnung dieser nicht-hoheitlichen Besorgung einer Verwaltungsaufgabe durch einen ausgegliederten Rechtsträger zur (funktionellen) Privatwirtschaftsverwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG. Eine solche spezifische funktionelle Nahebeziehung hängt aber nicht davon ab, ob der Gesetzgeber die in Rede stehende Verwaltungsaufgabe von Verfassungs wegen auch vorsehen muss.

6. Die Betrauung der MVG mit der privatrechtlichen Durchführung der Tabakmonopolverwaltung entspricht den Vorgaben des Art20 Abs1 B VG:

6.1. Bei der Tätigkeit der MVG handelt es sich somit um funktionelle Privatwirtschaftsverwaltung. Damit trifft den Gesetzgeber nach der dargestellten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die Verpflichtung, gegenüber der MVG den angemessenen Leitungs- und Verantwortungszusammenhang herzustellen, der in Art20 Abs1 und. 2 B VG vorgegeben ist. Dem trägt das Gesetz durch die Einrichtung der MVG als GmbH Rechnung, bei der die Verwaltung der Anteilsrechte durch den für den Bund als Alleingesellschafter handelnden Bundesminister für Finanzen insbesondere im Hinblick auf die durch §20 GmbH-Gesetz vermittelten Rechte auch keinen Einschränkungen unterworfen ist (siehe VfSlg 20.641/2023).

6.2. Der Gesetzgeber muss weiters bei der Übertragung der Monopolverwaltung auf die MVG die Anforderungen der sogenannten Beleihungsschranken, die auch für die funktionelle Privatwirtschaftsverwaltung zur Anwendung kommen (vgl VfSlg 20.641/2023), beachten. Dies hat er im vorliegenden Fall getan:

6.2.1. Der Antragsteller bezweifelt die sachliche Rechtfertigung der privatrechtlichen Aufgabenwahrnehmung, weil insbesondere aus Gründen des (erleichterten Zuganges zum öffentlich-rechtlichen) Rechtsschutz nur hoheitliche Vollziehung den Anforderungen des (organisatorischen) Sachlichkeitsgebotes entsprechen würde. Die Bundesregierung hält dem einerseits die grundsätzliche Wahlfreiheit des Gesetzgebers, andererseits das von der MVG von ihren historischen Vorgängern übernommene Fachwissen und die höhere Effizienz einer selbständigen, durch die Rechtsformen des Privatrechtes flexibleren Aufgabenwahrnehmung durch die MVG entgegen.

6.2.2. Der Gesetzgeber darf bei der Aufgabenübertragung nach dem TabMG 1996 die aus dem Organisationskonzept der Bundesverfassung folgenden verfassungsrechtlichen Schranken ("Beleihungsschranken") nicht überschreiten, die den Grundsatz sichern, dass Verwaltungsaufgaben auch von Verwaltungsorganen im organisatorischen Sinn wahrgenommen werden sollen und in Bezug auf Kernaufgaben der Verwaltung auch wahrgenommen werden müssen (vgl allgemein VfSlg 20.522/2021 und für mit Mitteln des Privatrechtes wahrzunehmende, aber weiterhin der staatlichen Verwaltung im Sinne des Art20 Abs1 B VG zuzurechnende Aufgabenwahrnehmung VfSlg 20.641/2023). In diesem Sinn muss die Aufgabenübertragung den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Effizienzprinzips und des aus dem Organisationskonzept der Bundesverfassung folgenden Sachlichkeitsgebotes (VfSlg 20.641/2023) entsprechen. Weiterhin ist nur die Übertragung vereinzelter und keiner Kernaufgaben staatlicher Verwaltung zulässig (siehe dazu grundlegend VfSlg 14.473/1996).

Die von der Bundesregierung dargelegten verwaltungsökonomischen Argumente – im Rechtsträger organisiertes Fachwissen und adäquatere Verwaltung wirtschaftlicher Ausschließlichkeitsrechte des Bundes im Wege privatrechtlicher Vertragsverhältnisse durch einen darauf spezialisierten Rechtsträger – zeigen zunächst, dass der Gesetzgeber seine Entscheidung der Aufgabenübertragung nicht unsachlich getroffen hat. Das aus dem Organisationskonzept der Bundesverfassung folgende Sachlichkeitsgebot bestimmt als Beleihungsschranke die Frage der Zulässigkeit der Übertragung sowohl von hoheitlich zu vollziehenden als auch von privatrechtlich zu besorgenden Aufgaben auf ausgegliederte Rechtsträger. Eine andere Frage ist, ob der Gesetzgeber im konkreten Fall überhaupt hoheitliche oder privatrechtliche Handlungsformen vorsehen darf (siehe dazu oben Punkt B.4.). Der diesbezügliche Einwand des Antragstellers geht daher am Inhalt der hier zu prüfenden Sachlichkeitsanforderungen vorbei.

Aus den von der Bundesregierung dargelegten verwaltungsökonomischen Argumenten liegt auch kein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Effizienzgebot vor, den – angesichts seines diesbezüglich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkten Kontrollmaßstabes (vgl VfSlg 20.361/2019) – der Verfassungsgerichtshof aufzugreifen hätte.

Mit den hier in Rede stehenden Aufgaben der Einräumung von Monopolrechten und der Überwachung ihrer Ausübung sind der MVG auch keine Zuständigkeiten übertragen, die im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Kernaufgaben der staatlichen Verwaltung zu zählen sind (vgl VfSlg 14.473/1996 und die weitere Rechtsprechung, zuletzt etwa 20.522/2021, 20.641/2023) und daher nicht auf die MVG als selbständige juristische Person des Privatrechtes übertragen werden dürfen. Auch wertet der Verfassungsgerichtshof im Anschluss an die genannte Rechtsprechung die der MVG übertragenen Zuständigkeiten als "vereinzelte Aufgaben" (vgl zum historischen Kontext des Grundgedankens der Vergabe von Monopolrechten zur Ausnutzung durch Dritte etwa B. Raschauer , Monopolunternehmen – zugleich ein Beitrag zum Recht der öffentlichen Unternehmung, ZfV 1987, 1 ff.).

7. Dass das TabMG 1996 die Ausübung der Konzession auf Grund des Konzessionsvertrages als (höchst-)persönliches Recht, das nicht weitergegeben (zB verpachtet oder unter Beteiligung eines Dritten betrieben) werden darf, also persönlich ausgeübt werden muss (§36 Abs3 TabMG 1996), festlegt, verstößt nicht gegen das Sachlichkeitsgebot des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes (Art7 Abs1 BVG, Art2 StGG). Daher ist es auch nicht unsachlich (oder ein Verstoß gegen das Determinierungsgebot des Art18 Abs1 BVG), dass das TabMG 1996 keine Regelungen darüber enthält, wie ein Tabaktrafikant seine Konzession weitergeben könnte:

7.1.1. Die Ausübung der Konzession auf Grund des Konzessionsvertrages (also im sogenannten Monopolbereich des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen; davon sind Nebenartikel im Sinne des §23 Abs2 TabMG 1996, also Waren und Dienstleistungen, die neben Tabakerzeugnissen in einem Tabakfachgeschäft allerdings nur in einem solchen Umfang vertrieben werden dürfen, dass der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt, zu unterscheiden) ist ein (höchst-)persönliches Recht, das nicht weitergegeben (zB verpachtet oder unter Beteiligung eines Dritten betrieben) werden darf, also persönlich ausgeübt werden muss (§36 Abs3 TabMG 1996). Sonderregelungen bestehen für bestimmte Angehörige, wenn der Tabaktrafikant dem Kreis der Menschen mit Behinderungen im Sinne des §2 Z7 TabMG 1996 angehört (siehe §27 TabMG 1996).

Das bedeutet, dass der Tabaktrafikant bei Auflösung (etwa, weil er die Konzession "zurücklegt") oder bei Ablauf seines – wegen §13 BVergGKonz 2018 zwingend befristeten – Konzessionsvertrages mit der Konzession auch sein Recht an der Tabaktrafik verliert. Das entspricht der sozialpolitischen Zielsetzung des Gesetzes, mit der Konzession zur Ausübung einer Tabaktrafik bedürftigen Menschen ein fortlaufendes Einkommen zu sichern, nicht aber, einen im Wirtschaftsverkehr verwertbaren Unternehmenswert aufzubauen (siehe insbesondere §14 Abs1 iVm §26 Abs1 und 2 TabMG 1996).

Endet ein Konzessionsvertrag, dann muss die MVG nach den Kriterien des §25 TabMG 1996 entscheiden, ob für den Standort neuerlich eine Tabaktrafik "ausgeschrieben und nachbesetzt" werden soll (§25 TabMG 1996), wobei diese Entscheidung insbesondere von einer Bedarfsprüfung und davon abhängig ist, dass – weil Tabaktrafiken einem Gebietsschutz unterliegen – eine "nicht zumutbare Schmälerung des Ertrags benachbarter Tabaktrafiken" ausgeschlossen erscheint. Soll für den betreffenden Standort wieder ein Konzessionsvertrag vergeben werden, hat die MVG ein Vergabeverfahren nach dem BVergGKonz 2018 durchzuführen (§26 TabMG 1996), wobei §26 Abs3 TabMG 1996 Vorgaben für die Kriterien für die Auswahl des Konzessionärs im Hinblick auf einschlägige Berufserfahrung und soziale Bedürftigkeit macht (§26 Abs3 TabMG 1996).

Der Nichtmonopolbereich, also der Vertrieb von Waren und Dienstleistungen von "Nebenartikeln", kann vom (ehemaligen) Konzessionär unstrittig als gewerbliches Unternehmen ohne weitere Restriktionen durch das TabMG 1996 geführt werden. Freilich hängt der wirtschaftliche Wert dieses Unternehmens wohl nicht unwesentlich vom Bestehen einer Tabaktrafik (Monopolbereich) am gleichen Standort ab.

7.1.2. Um die vorgebrachten Bedenken zu entkräften, genügt es darauf hinzuweisen, dass die sozialpolitischen Kriterien, die nach dem Gesetz die Vergabe von Konzessionen nach dem TabMG 1996 bestimmen, auch in Zusammenhang mit gesundheitspolitischen Überlegungen, jedenfalls sachlich rechtfertigen, das aus der Konzession entstehende Recht des Konzessionärs auf die Erzielung laufender Einnahmen aus der Konzession zu begrenzen (nicht aber auch ein Recht auf Verwertung des Unternehmens durch Weitergabe vorzusehen). Insoweit ist es dann auch gerechtfertigt, dem Konzessionär bei Beendigung des Konzessionsvertrages nur den Sachwert der Tabaktrafik im Monopolbereich und nicht den Unternehmenswert abzugelten.

Damit ist es aber auch sachlich gerechtfertigt, wenn das TabMG 1996 dem Konzessionär kein subjektives Recht auf Durchführung eines (neuerlichen) Konzessionsvergabeverfahrens einräumt, weil die Neuvergabe einer Konzession für eine Tabaktrafik am jeweiligen Standort (ausschließlich) von öffentlichen Interessen bestimmt ist, die diejenigen des – grundsätzlich ursprünglich unter sozialpolitischen Kriterien auszuwählenden – bisherigen Rechteinhabers an einer wirtschaftlichen Verwertung überwiegen.

Die diesbezüglichen Bedenken des Antragstellers, auf deren Erörterung sich der Verfassungsgerichtshof zu beschränken hat (siehe oben Punkt B.1.), treffen daher nicht zu (und unterscheiden sich von jenen, die der Verfassungsgerichtshof in VfSlg 20.002/2015 zu beurteilen hatte).

7.2. Angesichts der zulässigen privatrechtlichen Durchführung der Vergabe der Konzession (und der aus dem BVergGKonz 2018 folgenden Anforderungen an die Bestimmtheit von Ausschreibungsunterlagen) muss der Gesetzgeber im Lichte des Art18 Abs1 B VG die Frage der Wertbestimmung einer bestehenden Tabaktrafik im Falle einer Neuvergabe für denselben Standort auch nicht im Einzelnen im Gesetz regeln.

V. Ergebnis

1. Der Hauptantrag ist als unzulässig zurückzuweisen.

2. Der erste Eventualantrag ist, soweit er die Aufhebung näher bezeichneter Be-stimmungen, Wort- und Zeichenfolgen des Tabakmonopolgesetzes 1996 (TabMG 1996), BGBl 830/1995, idF BGBl I 110/2023 begehrt, als unbegründet abzuweisen.

Im Übrigen, soweit er die Aufhebung der Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte (ANO-TFG) begehrt, ist der erste Eventualantrag als unzulässig zurückzuweisen.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.