Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A*, Baumeister, **, vertreten durch die Dax Wutzlhofer und Partner Rechtsanwälte GmbH in Oberwart, gegen die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 21.900 sA über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 15.3.2025, **-13, in nicht öffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Eberwein und die Richterin Mag. a Marchgraber beschlossen:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
II. durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. a Marchgraber und die Kommerzialrätin Eigner zu Recht erkannt:
Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.482,62 (darin enthalten EUR 413,77 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Beklagte beauftragte den Kläger im Jahr 2023 mit der Fertigstellung der Baumeisterarbeiten bei dem Bauvorhaben in **. Die Leistungsabrechnung erfolgte zunächst nach Regie. Mit dem Vertrag vom 24.7.2023 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger die restlichen Fertigstellungs- und Mängelbehebungsarbeiten zu einer Pauschale von brutto EUR 78.500 durchführt. Zur Fälligkeit vereinbarten die Parteien darin folgendes: „ Bei Vertragsabschluss ist die Zahlung der Rechnung ** in Höhe von 36.000 EUR zu leisten. Die Zahlung des restlichen Entgeltes erfolgt nach Übergabe und Rechnungslegung. “
Die Beklagte zahlte daraufhin EUR 36.000 an den Kläger. Mit Rechnung vom 7.9.2023 stellte der Kläger einen weiteren Betrag von EUR 36.000 in Rechnung. Die Beklagte bezahlte den Rechnungsbetrag nicht.
Am 6.12.2023 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte dem Kläger für restliche Fertigstellungs- und Mängelbehebungsarbeiten EUR 43.800 bezahlt. Die Beklagte leistete lediglich eine Teilzahlung von EUR 21.900.
Eine weitere Zahlung auf den restlichen Werklohn nach der Vereinbarung vom 6. Dezember 2023 leistete die Beklagte nicht, als der Kläger die Baumeisterarbeiten nicht vollständig erbrachte bzw diese mangelhaft blieben wie folgt:
Es erfolgte keine Übergabe des Gewerks des Klägers an die Beklagte.
Der Kläger begehrte mit der am 11.6.2024 eingebrachten Mahnklage die Zahlung von EUR 21.900 sA als restlichen Werklohnanspruch aufgrund der Vereinbarung vom 24.7.2023.
Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete mangelnde Fälligkeit wegen mangelhafter und unvollständiger Leistungserbringung ein. Der Kläger habe Leistungen zum Teil gar nicht und zum Teil mangelhaft erbracht, weshalb ihm daher kein weiterer Werklohnanspruch zustehe. Die Beklagte wendete weiters eine Schadenersatzforderung von EUR 103.500 als Kompensandoforderung ein.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf auf den Seiten 2 bis 4 Feststellungen, die eingangs der Berufungsentscheidung auszugsweise wiedergegebenen wurden und auf die verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht vertrat es zusammengefasst die Auffassung, der zwischen den Parteien abgeschlossene Bauvertrag sei ein Werkvertrag. Die Beklagte könne als Werkbestellerin den gesamten Werklohn aufgrund der noch nicht verbesserten Mängel zurückbehalten. Dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts schikanös erfolge, habe der Kläger nicht behauptet. Der Werklohnanspruch sei daher nicht fällig.
Die Vernehmung des Klägers sei unterblieben, weil er trotz ordnungsgemäßer Ladung zu der für seine Vernehmung angeordneten Tagsatzung unentschuldigt nicht gekommen sei. Die Vernehmung nur einer Partei sei als Säumnisfolge nach § 380 Abs 2 ZPO zulässig.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den (erkennbaren) Anträgen, (1) das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozessgericht I. Instanz zurückzuverweisen oder (2) das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Zu I.:
Die Berufung wegen Nichtigkeit ist zu verwerfen.
1.1 Der Kläger erblickt eine Nichtigkeit des Verfahrens darin, dass er nicht die Möglichkeit gehabt habe, vor Gericht auszusagen. Dadurch sei sein rechtliches Gehör nicht gewahrt worden. Der Kläger sei nicht mittels RSb-Brief persönlich geladen worden. Die Klagevertreterin habe ihn zwar mittels postalisch übermitteltem Schreiben verständigt, bei einer Zustellung nur über den Postweg lasse sich ex post ohne seine Einvernahme jedoch nicht feststellen, ob er das Schriftstück tatsächlich erhalten habe. Es wäre die neuerliche Ladung des Klägers und die Erstreckung der Tagsatzung zur Klärung des rechtserzeugenden Sachverhalts und zur Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich gewesen. Eine Erstreckung der Tagsatzung wäre geboten gewesen, um die Gründe für die Verhinderung des Klägers zu erheben, um die Bestreitung des Vorbringens der Beklagten substanziiert zu widerlegen und um eine Erklärung zu den in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 31.1.2025 neu vorgelegten Urkunden abzugeben.
1.2 Das rechtliche Gehör ist gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen, äußern können ( RS0005915 [T17]). In der Nichtvernehmung einer Prozesspartei als Partei zu Beweiszwecken liegt schon begrifflich keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ( RS0042237 ). War eine Partei – wie hier - im gesamten Verfahren anwaltlich vertreten, „verhandelte“ somit durch diesen gewählten Vertreter und konnte durch diesen auch ihr Vorbringen uneingeschränkt erstatten, begründet die Unterlassung ihrer Einvernahme als Partei keinen Nichtigkeitsgrund, sondern allenfalls einen Verfahrensmangel (vgl RS0005915 [T33] = 18 Ocg 2/16t Punkt 3.1 mwN; siehe auch RS0042237 [T1]). Die Berufung wegen Nichtigkeit bleibt daher ohne Erfolg.
Zu II.:
Im Übrigen ist die Berufung nicht berechtigt.
2. Zur Rüge der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
2.1Der Kläger moniert das Unterbleiben seiner Vernehmung und die Abstandnahme von einer Erstreckung der Tagsatzung auch als Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Dieser Umstand sei geeignet gewesen, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern. Die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten bei der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 31.1.2025 seien nicht geeignet gewesen, den Sachverhalt vollständig aufzuklären. Die Beklagte habe nicht konkretisiert, inwiefern die Leistungen des Klägers mangelhaft gewesen sein sollten. Die Beklagte stütze sich lediglich auf den Umstand, dass der Kläger u.a. Leistungen der C* GmbH nicht ordnungsgemäß überprüft habe. Das Erstgericht habe eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung vorgenommen, weil der Beweisantrag auf Einvernahme des Klägers als Partei bereits in der Klage und im vorbereitenden Schriftsatzes gestellt worden sei. Die Vollständigkeit der Stoffsammlung habe Vorrang vor der Verfahrensbeschleunigung. Es könnten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue Beweisanträge gestellt werden. Eine erhebliche Verfahrensverzögerung iSd § 179 ZPO wäre mit einer Erstreckung der Tagsatzung nicht verbunden gewesen.
2.2 Der Kläger beantragte bereits in der Mahnklage vom 11.6.2024 die Parteienvernehmung (ON 1, Seite 2) und wiederholte diesen Antrag im Schriftsatz vom 2.12.2024 (ON 6, Seite 1). In der vorbereitenden Tagsatzung am 4.12.2024 ersuchte der Klagevertreter um Ladung des Klägers zur Parteienvernehmung (ON 8.2, Seite 2). Die Ladung zur Parteienvernehmung des Klägers wurde – wie sich aus der VJ ergibt - samt Hinweis auf die prozessualen Folgen seines Ausbleibens am 6.12.2025 der Klagevertreterin zugestellt. Der Kläger kam unentschuldigt nicht zu der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 31.1.2025 (ON 10.1; ON 10.4, Seite 1). In dieser Verhandlung legte der Beklagtenvertreter mehrerer neue Urkunden vor (./8 bis ./10; ON 10.4, Seite 1f).
2.3Die Parteien sind verpflichtet, vor Gericht zu erscheinen, auszusagen, die Wahrheit zu sagen und gegebenenfalls einen Eid abzulegen (§ 377 ZPO). Diese Pflichten sind nicht zwangsweise durchsetzbar (§ 380 Abs 3 ZPO).
Die Parteienvernehmung erstreckt sich grundsätzlich auf beide Parteien. Die Vernehmung nur einer Partei ist nur als Säumnisfolge nach § 380 Abs 2 ZPO zulässig ( RS0040738). Die Einvernahme einer ordnungsgemäß geladenen, aber nicht erschienenen und nicht ausreichend entschuldigten Partei, ist im allgemeinen nicht erforderlich, sondern nach § 381 ZPO zu beurteilen ( RS0040738 [T2]; vgl auch RS0040646 ).
2.4 Die Zustellung der Ladung an den Kläger zu seiner Parteienvernehmung ist mit 6.12.2024 ausgewiesen. Die Zustellung der Ladung erfolgte aufgrund der von ihm erteilten Prozessvollmacht zutreffend an die Klagevertreterin als Prozessbevollmächtigte ( RW0001060; vgl § 93 Abs 1 letzter Satz ZPO). Eine ordnungsgemäße Ladung liegt bereits mit der an die Klagevertreterin bewirkten Zustellung – und nicht erst mit dem Zugang der Verständigung des Klägers hievon durch die Klagevertreterin - vor.
2.5 Die Gründe für das Nichterscheinen der Partei sind von der Partei, die sich auf die Entschuldigung beruft, schlüssig zu behaupten und über Verlangen des Gerichtes zu bescheinigen (vglSpenling in Fasching/Konecny3 III/1 § 381 ZPO Rz 8, Rz 10 ;Spitzer in Spitzer/Wilfinger, Beweisrecht § 81 ZPO Rz 4). Der Kläger hat im Verfahren erster Instanz keinen Entschuldigungsgrund behauptet. Der anwesende Klagevertreter erklärte lediglich, den Kläger weder am Verhandlungstag noch am Vortag erreicht zu haben und machte zu den Gründen für sein Fernbleiben keine Angaben. Auch eine Nachfrage in der Kanzlei der Klagevertreterin brachte keine weiteren Erkenntnisse (ON 10.4, Seite 1). Damit hat der Kläger keinen Entschuldigungsgrund behauptet. Das Gericht ist nicht verpflichtet, von Amts wegen Nachforschungen zu möglichen Gründen für das (unentschuldigte) Ausbleiben der Partei anzustellen. Die Unterlassung der Erstreckung der Tagsatzung samt neuerlicher Ladung des Klägers begründet daher - wie auch die Anwendung des § 381 ZPO - keinen Verfahrensmangel (idS auch OLG Wien 10 Ra 18/24a , Punkt 2.).
2.6. Die Beklagte berief sich bereits im Einspruch vom 10.7.2024 (ON 3) darauf, dass der Kläger Leistungen teilweise gar nicht und teilweise mangelhaft erbracht habe. In der vorbereitenden Tagsatzung am 4.12.2024 konkretisierte sie dies und listete im Einzelnen auf, inwiefern Leistungen nicht erbracht worden seien und inwiefern Mängel vorlägen (ON 8.2, Seite 1). Zum Zeitpunkt der Zustellung der Ladung am 6.12.2024 waren die Beweisthemen für die Vernehmung des Klägers damit hinreichend klar determiniert. Neue Beweisthemen haben sich auch durch die Vorlage weiterer Urkunden durch die Beklagte in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 31.1.2025 nicht ergeben, weil diese lediglich dem Beweis des bereits zuvor erstatteten Vorbringens dienten. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt damit auch in diesem Zusammenhang nicht vor.
2.7. Die materielle Wahrheit ist nur in besonderen zivilgerichtlichen Verfahren zu erforschen und allein der Entscheidung zugrundezulegen, die ausnahmsweise dem Untersuchungsgrundsatz unterliegen ( RS0040072 ). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Inwiefern die Unterlassung der neuerlichen Ladung des Klägers eine vorgreifende Beweiswürdigung sein soll, vermag der Kläger nicht schlüssig aufzuzeigen (zur Definition siehe RS0043308 ). Damit liegt keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.
3. Zur Tatsachenrüge:
3.1 Der Kläger bekämpft die oben (Seite 2f) kursiv wiedergegebenen Feststellungen.
3.2 Das Erstgericht traf die bekämpfte Feststellung aufgrund der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten (ON 10.4, Seite 2 ff), die es auszugsweise wiedergab. Der Kläger habe dazu kein korrespondierendes Beweisanbot erstattet. Zu der für seine Vernehmung anberaumten Tagsatzung sei er unentschuldigt nicht gekommen. Die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten seien detailliert, stünden mit den vorgelegten Urkunden in Einklang und seien nicht widerlegt.
3.3Wie bereits unter Punkt 2. erörtert ist die Anwendung des § 381 ZPO durch das Erstgericht nicht zu beanstanden. Der Geschäftsführer der Beklagten machte - entgegen der Auffassung des Klägers - konkrete Angaben zu den einzelnen vom Erstgericht als fehlend oder mangelhaft festgestellten Leistungspositionen (ON 10.4, Seite 2 ff; zu den fehlenden Handtuchtrocknern siehe Seite 3, zweiter Absatz; zu den Absturzsicherungen bei den französischen Fenstern/Balkonen siehe Seite 2f sowie Seite 4, vierter Absatz; zum fehlenden Dachsteg siehe Seite 3, zweiter Absatz; zu den mangelhaft eingebauten Fensterbänken siehe Seite 3, vierter Absatz sowie Seite 4, zweiter Absatz; zu den losen Bodenfliesen im Eingangsbereich siehe Seite 3, vierter Absatz; zum Mangel beim Stiegenabgang siehe Seite 2, letzter Absatz; zur fehlenden Entwässerung bei Top 16 siehe Seite 2, letzter Absatz). Der Kläger vermag keinen nachvollziehbaren Grund aufzuzeigen, weshalb der Geschäftsführer der Beklagten in diesem Zusammenhang unrichtige Angaben gemacht haben sollte. Widersprechende Beweisergebnisse gibt es nicht. Ausgehend davon hat das Berufungsgericht keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts und übernimmt daher die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen.
Zur Rechtsrüge:
4.1 Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung moniert der Kläger primär das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel. Die Rechtsrüge ist jedoch nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, wenn nicht dargelegt wird, aus welchen Gründen - ausgehend vom vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt - die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Erstgericht unrichtig sein soll (vgl RS0043603 ). In der Rechtsrüge muss bestimmt begründet werden, warum der festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde oder, dass infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde ( RS0043312 [T9]). Hiezu reicht insbesondere das bloße Aufstellen einer (unrichtigen) Rechtsbehauptung regelmäßig nicht aus ( RS0043603 [T6]).
4.2 Bei den vom Kläger behaupteten vermeintlichen sekundären Feststellungsmängeln handelt es sich über weite Teile nicht um (weitere) Feststellungen im eigentlichen Sinn, sondern um Schlussfolgerungen, die der Beweiswürdigung zuzuordnen sind („ Aufgrund der verzeichneten Stunden im Vergleich zu der Beilagen./A und ./B (750 Stunden in der Beilage./A und 912,5 Stunden in der Beilage. /B) ergibt sich, dass [...] , da sich das aufgewendete [sic] und abgerechnete Stundenausmaß um 162,5 Stunden erhöht hat “). Die diesbezüglichen Ausführungen sind daher nicht dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, sondern jenem der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung zuzuordnen.
4.3 Mit jenem Teil der vermeintlichen sekundären Feststellungsmängel, die auf eine (ergänzende) Feststellung im eigentlichen Sinn abzielen, strebt der Kläger im Wesentlichen die Feststellung an, dass er die beauftragten „ Mängelbehebungsarbeiten ordnungsgemäß, vollständig und mängelfrei durchgeführt “ habe (siehe auch im ersten Absatz „[...] eindeutig Arbeiten seitens des Klägers zur Mängelbehebung vorgenommen [...]“).
Vermeintliche sekundäre Feststellungsmängel sind qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnen ( RS0043304 [T6]; RS0043304 ). Eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge erfordert insofern die bestimmte Begründung, dass infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde (vgl RS0043312 [T9]). Der Kläger legt in der Berufung nicht dar, dass und inwiefern dem Erstgericht ein solcher Rechtsirrtum unterlaufen sein soll. Die Rechtsrüge geht in diesem Punkt zudem nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und ist daher auch aus diesem Grund nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0043312 [T12, T14]; im hier interessierenden Zusammenhang vgl [dies andeutend]4 Ob 138/24h (4 Ob 196/24p) [Rn 18]). Das Erstgericht hat zu diesem Themenkomplex – wenngleich gegenteilige – Feststellungen getroffen (Ersturteil ON 13, Seite 4; siehe in diesem Zusammenhang auch RS0053317 [T1]). Es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn man im Zusammenhang mit vermeintlichen sekundären Feststellungsmängeln unabhängig von den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts jedenfalls von einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge ausginge, im übrigen aber nur, wenn die Rechtsrüge die Unrichtigkeit der rechtlichen Beurteilung ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufzeigt (vgl zu letzterem ( RS0043312 [T12, T14]). Soweit der Kläger das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel behauptet, ist die Rechtsrüge daher nicht gesetzeskonform ausgeführt.
4.5 Mit dem erstmals in der Berufung – wenngleich unter dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung - erstatteten Vorbringen (Berufung ON 14, Seite 10) zur Unverhältnismäßigkeit iSd Bestehens eines Missverhältnisses zwischen den von den Parteien verfolgten Interessen (vgl dazu RS0019929 [T10]; RS0021872[T4]) verstößt der Kläger gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO). Die Rechtsrüge kommt insoweit einer nicht gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge gleich (vgl RS0043480 [T23] = 4 Ob 224/15t Punkt 3.).
Das Erstgericht hat zudem bereits darauf hingewiesen, dass der Kläger den Einwand der schikanösen Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht erhoben hat (Ersturteil ON 13, Seite 6). Um die Rechtsrüge gesetzmäßig auszuführen, hätte sich der Kläger daher auch mit diesem Argument auseinandersetzen müssen (vgl RS0043603 [T9]).
4.6 Wird die Rechtsrüge zwar erhoben, ist sie jedoch – wie hier - nicht gesetzmäßig ausgeführt, ist es dem Berufungsgericht verwehrt, die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes zu überprüfen (vgl RS0043352 [T2 = T18, T12, T20]). Auf die vom Erstgericht aufgeworfenen - in der Berufung ohnedies nicht thematisierten - Rechtsfragen ist daher nicht näher einzugehen.
5.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
6.Die ordentliche Revision ist mangels (gesetzmäßig) ausgeführter Rechtsrüge und damit mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Der Oberste Gerichtshof ist nicht Tatsacheninstanz (ua RS0042903 [T10]).
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