Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Mag a . Viktorin und den Kommerzialrat Mag. Hayn, MBA, in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Brenner Klemm Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B* GmbH Co KG , FN **, **, 2. C* GmbH , FN **, **, beide vertreten durch Mag. Herta Bauer Rechtsanwalts-GmbH in Wien, wegen EUR 67.680 samt Zinsen, über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 20.880) und beider beklagter Parteien (Berufungsinteresse EUR 46.845) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 14.4.2025, **-22, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung der Klägerin wird nicht Folge gegeben .
Der Berufung der Beklagten wird Folge gegeben und das Urteil abgeändert, dass es (mit Ausnahme des aus dem Verfahren ausgeschiedenen Teils über die Nebenforderung von EUR 45) einschließlich des bestätigten Teils lautet:
„ 1. Das Klagebegehren, die Beklagten seien zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin EUR 67.680 samt Zinsen iHv 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 46.800 seit 12.11.2022 und aus EUR 20.880 seit 18.1.2023 sowie die Nebenforderung von EUR 45 zu zahlen, wird abgewiesen .
2. Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten deren mit EUR 10.042,82 (darin EUR 1.671,60 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. “
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten deren mit EUR 9.751,44 (darin EUR 1.109,16 USt sowie EUR 3.096,50 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Gegenstand des Verfahrens sind Provisionsansprüche aus dem Verkauf des auf der Liegenschaft **, [ Liegenschaft ] befindlichen Straßentrakts und Hofgebäudes.
Die Klägerin ist Immobilienmaklerin und wurde durch die jeweiligen Eigentümer zunächst mit der Vermittlung des Straßentrakts und in weiterer Folge auch des Hofgebäudes beauftragt.
Geschäftsführer [ GF ] der Klägerin waren [bis September 2014 bzw bis März 2019] vor den gegenständlichen Verkäufen Mag. D* E* [ D*E* ] und Mag. F* [F * ]. Zum Zeitpunkt der Übertragung des Straßentraktes war Mag. G* [ seit 4.3.2019 selbständig vertretungsbefugter ] GF der Klägerin.
Bei der Erstbeklagten handelt es sich um eine H* [H*] zuzurechnende Gesellschaft. Die Zweitbeklagte ist die einzige Komplementärin der Erstbeklagten; deren Geschäftsführer ist H*.
Die Erstbeklagte erwarb mit Kaufvertrag vom 30.8.2022 den Straßentrakt der Liegenschaft zu einem Kaufpreis von EUR 1,3 Mio und mit Kaufvertrag vom 30.11.2022 das Hofgebäude zu einem Kaufpreis von EUR 580.000.
Die Klägerin begehrt von den Beklagten zur ungeteilten Hand für die Vermittlung der Liegenschaft eine Provisionszahlung von insgesamt EUR 67.680 samt Zinsen sowie als Nebenforderung geltend gemachte Mahnspesen von EUR 90.
Die Erstbeklagte habe die Klägerin beauftragt und nach Besichtigungen und umfassender Betreuung ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages für die Liegenschaft abgegeben. Dem GF der Erstbeklagten sei bewusst gewesen, dass die Klägerin als Maklerin auftrete und für ihre Tätigkeit eine entsprechende Provision verlangen werde. Die Erstbeklagte habe mit der Klägerin eine Provisionsvereinbarung geschlossen, mit der sie sich dazu verpflichtet habe, eine Provision von 3 % des vereinbarten Kaufpreises zzgl USt für den – letztlich eingetretenen – Fall der Angebotsannahme durch den Verkäufer zu zahlen. Aufgrund der verdienstlichen Namhaftmachung der Klägerin habe die Erstbeklagte die Liegenschaft angekauft.
Im Zuge der Vermittlung durch die Klägerin sei neben der Liegenschaft auch die Erstbeklagte (als Besitzgesellschaft) mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 16.8.2022 an die Zweitbeklagte verkauft worden (Share Deal). Im Zuge des Verkaufs der Anteile hätten deren Verkäufer F* und D*E* gegenüber dem GF der Zweitbeklagten die bestehende Provisionspflicht der Erstbeklagten und die hier noch auszustellenden Provisionsrechnungen ausdrücklich festgehalten. Der GF der Erstbeklagten habe die bestehende Provisionspflicht gegenüber dem GF der Klägerin anerkannt. Selbst ein allfälliges wirtschaftliches Naheverhältnis würde, so es überhaupt vorliegen würde, nichts an der Provisionspflicht bzw dem Zustehen des Klagsanspruchs hindern. Hinsichtlich des Hofgebäudes habe der GF der Erstbeklagten I* E* als Maklerin wahrgenommen. Zudem seien die Kontaktanbahnung und die Besichtigungen durch die Klägerin erfolgt.
Der Klägerin stehe daher der Provisionsanspruch von EUR 46.800 für die Vermittlung des Straßentrakts (3 % des Kaufpreises von EUR 1,3 Mio zzgl USt) sowie EUR 20.880 für die Vermittlung des Hofgebäudes (3 % des Kaufpreises von EUR 580.000) zu. Die beiden diesbezüglich ausgestellten Rechnungen seien gegenüber der Erstbeklagten erfolglos eingemahnt worden. An Mahnspesen seien dabei jeweils EUR 45 entstanden.
Die Zweitbeklagte treffe eine unbeschränkte Haftung aus ihrer Eigenschaft als einzige Komplementärin der Erstbeklagten.
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage.
Sie hätten der Klägerin weder einen Vermittlungsauftrag erteilt noch mit ihr eine Provisionsvereinbarung abgeschlossen. Eine Verdienstlichkeit sei bis dato nicht nachgewiesen worden. Es sei kein Vermittlungsvertrag vorgelegt worden, auch sei der Vertragspartner nicht ausfindig gemacht oder zum Abschluss bewegt worden. Die Klägerin habe bei Abschluss des Vermittlungsgeschäftes keine Hilfestellung geleistet oder unterstützt. Vielmehr sei das Vorwissen des GF der Zweitbeklagten viel größer, weil er die Liegenschaft bereits aus den von ihm vorgenommenen Vorplanungen des Projektes gekannt habe. Die Anbahnung sei vielmehr so erfolgt, dass D*E* ihm mitgeteilt habe, eine Option auf die Liegenschaft zu haben, woraufhin der GF der Zweitbeklagten sein Interesse bekundet und mitgeteilt habe, dass er das Projekt kenne, weil er die Planung vorgenommen habe. In weiterer Folge sei von Seiten des D*E* die Idee der Gründung der Erstbeklagten gekommen und auch die weitere Abwicklung. Der GF der Zweitbeklagten sei niemals informiert worden, dass ein Makler eingeschaltet gewesen sei. Für ihn habe aber auch keine Erkundigungs- oder Nachforschungspflicht bestanden. Es liege die Vermutung eines sonstigen Naheverhältnisses zur Klägerin nahe, im Sinne einer internen Vereinbarung auf Grund der Verquickung in der Person von D*E* und F* als ehemalige GF der Klägerin und ehemalige Gesellschafter der Erstbeklagten.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von EUR 46.845 samt Zinsen iHv 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.11.2022 ( 1. ), wies das Mehrbegehren über EUR 20.880 samt Zinsen iHv 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.1.2023 ab ( 2. ) und verpflichtete die Beklagten zum Ersatz der Verfahrenskosten ( 3. ).
Über einen Teil der geltend gemachten Nebenforderung von EUR 45 sprach das Erstgericht nicht ab. Da weder ein Ergänzungsantrag nach § 423 ZPO gestellt noch dieser Umstand in der Berufung geltend gemacht wird, ist dieser Anspruchsteil aus dem Verfahren ausgeschieden ( Pimmer in Fasching/Konecny 3VI/1 § 496 ZPO Rz 22; RS0041490; RS0039606).
Über den eingangs auszugsweise dargestellten unstrittigen Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 3 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, aus denen die folgenden Feststellungen hervorgehoben werden [die bekämpften Feststellungen im Fettdruck] und auf die im Übrigen verwiesen wird:
D*E* und F* wurden über einen Mitarbeiter der Klägerin auf den Straßentrakt aufmerksam und hatten Interesse an deren Erwerb, weshalb sie ein Kaufangebot legten. In diesem Angebot war festgehalten, dass eine zu gründende Gesellschaft den Straßentrakt erwerben würde. Im Mai oder Juni 2022 besprach der GF der Klägerin, Mag. G*, mit D*E* und F*, dass bei einem Kauf des Straßentrakts eine Maklerprovision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich USt anfallen würde. Damit waren D*E* und F* einverstanden.
Der GF der Zweitbeklagten, H*, und D*E* kannten sich bereits vor dem Verkauf des Straßentraktes. D*E* trat an H* im Mai oder Juni 2022 heran und teilte ihm mit, dass man den Straßentrakt erwerben könne und er bereits ein Kaufangebot an die Klägerin gelegt habe. Dabei bot er ihm an, in das Angebot einzusteigen. D*E* und H* besprachen, dass für den Erwerb des Straßentrakts eine neue Gesellschaft errichtet werden und H* in weiterer Folge die Anteile an dieser Gesellschaft übernehmen sollte. [c] Zudem sprachen sie darüber, dass bei einem Kauf eine Maklerprovision von 3 % anfallen würde. Mit diesem Vorgehen war H* einverstanden, weshalb er dem Angebot beitrat. Aufgrund dieses Angebotes machte die Klägerin dem Verkäufer H*, D*E* und F* als Kaufinteressenten namhaft.
In weiterer Folge errichteten die J* GmbH [als Komplementärin], D*E* und F* [beide als Kommanditisten] die Erstbeklagte. Weiters beauftragten sie RA Mag. K* mit der Vorbereitung und Begleitung des Erwerbs des Straßentrakts und der Übertragung der Anteile an der Erstbeklagten auf H*.
H* übernahm mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 16.8.2022 sämtliche Anteile an der Erstbeklagten über die ihm zuzurechnende Zweitbeklagte. Der Kaufpreis betrug EUR 150.000. Bei Unterzeichnung des Kauf- und Abtretungsvertrag besprachen H* und D*E* ob der Provisionsanspruch in den Kaufvertrag aufgenommen werden soll. RA Mag. K* war allerdings dagegen, weil dies einen Dritten betroffen hätte, weshalb dies unterblieb.
Die Eigentümerin des Hofgebäudes L* GmbH beauftragte die Klägerin nach dem Verkauf des Straßentraktes an die Erstbeklagte mit der Vermittlung des Hofgebäudes. H* kannte bereits vor Unterzeichnung des Kaufvertrags über das Hofgebäude den GF der L* GmbH, M*. Kurz vor Unterzeichnung des Kaufvertrages über den Straßentrakt sprach H* M* darauf an, ob er Interesse daran habe, das Hofgebäude zu verkaufen. Der GF war mit einem Verkauf einverstanden und sie einigten sich auf den Kaufpreis von EUR 580.000. H* übermittelte daher ein schriftliches Angebot über den Kauf des Hofgebäudes, wobei er dieses dem operativen Leiter der N* Gruppe, Mag. O*, übermittelte. Anschließend bat Mag. O* die Mitarbeiterin der Klägerin, I* E*, die Abwicklung des Kaufes durchzuführen. Im Zuge der Abwicklung des Kaufes fragte I* E* H* telefonisch, ob er den Kaufvertrag unterschreiben wird. Aufgrund dieses Telefonats wusste H*, dass I* E* Maklerin ist.
[a] Ob H* und I* E* das Hofgebäude gemeinsam besichtigten, kann nicht festgestellt werden.
H* erhielt kein Exposé oder sonstige Informationen zum Hofgebäude seitens der Klägerin.
[b] Es kann nicht festgestellt werden, ob jemand von Seiten der L* GmbH oder der Klägerin mit H* vor oder bei Unterzeichnung des Kaufvertrages über eine Maklerprovision sprach und ob H* der Zahlung einer Maklerprovision zustimmte.
Der GF der (richtig:) Klägerin, Mag. G*, übermittelte H* am 17.7.2023 eine E-Mail über die offenen Rechnungen. Auf diese E-Mail erhielt er keine Antwort. Darüber hinaus sprachen Mag. G* und H* über die offenen Maklerprovisionen. Auch D*E* und F* fragten H* nach der Zahlung der Maklerprovision hinsichtlich des Straßentraktes. H* vertröstete sie immer wieder und sagte, die Erstbeklagte werde zahlen, doch bestünden Zahlungsschwierigkeiten. Das Bestehen der Provisionsansprüche stritt er dagegen nicht ab.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht – zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant – aus, die Klägerin einerseits sowie D*E*, F* und H* andererseits hätten einen Maklervertrag hinsichtlich des Straßentraktes abschlossen. Denn der GF der Klägerin, D*E* und F* hätten sich bereits im Mai oder Juni 2022 über die Maklerprovision geeinigt. In weiterer Folge sei H* mit der Zahlung einer Maklerprovision von 3 % einverstanden gewesen und dem an die Klägerin gelegten Angebot beigetreten, sodass auch er Vertragspartner des Maklervertrages geworden sei. Die Klägerin habe damit darauf vertrauen dürfen, dass H* einen Maklervertrag abschließen wolle. H* habe zudem gewusst, dass es sich bei der Klägerin um eine Immobilienmaklerin handle und daher erkennen können, dass er mit der Angebotslegung eine provisionspflichtige Tätigkeit der Klägerin als Maklerin in Anspruch nehme. Dass die Klägerin dem widersprochen hätte, habe die Beklagte nicht vorgebracht. Es sei daher in jedem Fall vom Abschluss eines Maklervertrags auszugehen.
Die Verdienstlichkeit der Klägerin für den Verkauf des Straßentraktsfolge daraus, dass D*E* und F* über einen Mitarbeiter der Klägerin auf den Straßentrakt aufmerksam geworden seien und in weiterer Folge ein Kaufangebot gelegt hätten, wobei die Klägerin dem Verkäufer H*, D*E* und F* als Kaufinteressenten namhaft gemacht habe und letztlich der Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und der Erstbeklagten abgeschlossen worden sei. Dabei schade weder, dass H* nach Legung des Kaufangebots diesem beigetreten sei, noch dass der Kauf über die Erstbeklagte abgewickelt worden sei. Ein Entfall des Provisionsanspruchs nach § 6 Abs 4 MaklerG sei nicht anzunehmen.
Der Verkauf des Hofgebäudes sei dagegen nicht auf eine verdienstliche Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen. H* sei nämlich nicht über die Klägerin auf das Hofgebäude aufmerksam geworden. Er habe kein Exposé oder sonstige Informationen zum Hofgebäude seitens der Klägerin erhalten. Die negative Feststellung über die Besichtigung des Hofgebäudes gehe zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin, weshalb davon auszugehen sei, dass eine solche nicht stattgefunden habe. I* E* habe H* lediglich telefonisch gefragt, ob er den Kaufvertrag unterschreiben werde. Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin H* bzw die Erstbeklagte als Käufer(in) nicht namhaft gemacht und auch sonst nicht zum Abschluss des Kaufvertrages beigetragen. Ein adäquater Kausalzusammenhang sei zu verneinen.
Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei die Erstbeklagte noch nicht gegründet gewesen, weshalb sie in diesem Stadium noch nicht verpflichtet werden habe können. Nach Gründung der Erstbeklagten und Abschluss der Kaufverträge habe allerdings der GF der Zweitbeklagten, H*, zum GF der Klägerin, zu D*E* und zu F* gesagt, die Erstbeklagte werde zahlen. Das Bestehen der Provisionsansprüche habe er dagegen nicht abgestritten. Die Klägerin, D*E* und F* hätten dies daher als ausdrückliche vertragliche Übernahme der Pflichten durch die Erstbeklagte verstehen dürfen. Das Verhalten des H* sei dabei der Zweitbeklagten als deren GF und das Verhalten der Zweitbeklagten als Komplementärin der Erstbeklagten dieser zuzurechnen. Dass die Klägerin mit der Vertragsübernahme einverstanden gewesen sei, ergebe sich bereits daraus, dass sie die gesamte Provision gegenüber der Erstbeklagten verrechnet habe. Das (konkludente) Einverständnis von D*E* und F* folge aus dem Umstand, dass sie H* auf die Zahlung der Maklerprovision angesprochen hätten. Vor diesem Hintergrund sei es durch die Zusage von H*, die Erstbeklagte werde zahlen, zu einer ausdrücklichen Vertragsübernahme gekommen. Selbst wenn man keine ausdrückliche Vertragsübernahme annehmen wolle, so liege jedenfalls in der Zusage, die Erstbeklagte werde zahlen, eine Schuldübernahme . Dass die Klägerin damit einverstanden gewesen sei, ergebe sich wiederum daraus, dass sie die gesamte Provision gegenüber der Erstbeklagten verrechnet habe.
Ein konstitutives Anerkenntnis liege hingegen nicht vor, weil dieses einen Streit oder Zweifel über das Bestehen eines bestimmten Rechts voraussetze, was aus den Feststellungen nicht abgeleitet werden könne und auch nicht behauptet worden sei. Die Beklagten hätten die begehrten Zinsen sowie die Mahnspesen iHv EUR 45 nicht substanziiert bestritten, weshalb diese zu ersetzen seien.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Klägerin und beider Beklagter wegen unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Klägerin ficht das Ersturteil in seinem klagsabweisenden Teil an und beantragt, der Klage vollinhaltlich stattzugeben. Die Beklagten fechten das Ersturteil im Umfang des Zuspruchs von EUR 46.845 an und beantragen, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise wird jeweils ein Aufhebungsantrag gestellt.
In den jeweiligen Berufungsbeantwortungen beantragen die Streitteile, der Berufung der Gegenseite jeweils nicht Folge zu geben.
I. Die Berufung der Klägerin ist nicht berechtigt.
1.1 Mit ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin die bei der Wiedergabe des Sachverhalts als [a] und [b] markierten (Negativ-)Feststellungen [US 4 und 5] und begehrt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellungen:
[a] Nach der Kontaktaufnahme durch Frau E* fand eine gemeinsame Besichtigung des Hofgebäudes mit dieser und Herrn H* statt .
[b] I* E* sprach namens der klagenden Partei mehrfach mit H* über die Provision für die Vermittlung des Hofgebäudes, insbesondere im Zuge des Abschlusses des Kaufvertrages und stimmte H* der Verrechnung einer solchen auch ausdrücklich zu.
1.2Es entspricht dem Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht nach diesem für das Österreichische Zivilprozessrecht geltenden Grundsatz (§ 272 ZPO) nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen hat, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht. Das Entscheidungsorgan hat nach bestem Wissen und Gewissen die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel und Beweisergebnisse zu würdigen und dabei aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass es die fragliche Tatsache für wahr hält. Dabei spielen der persönliche Eindruck des Gerichts, seine Kenntnis von Lebensvorgängen sowie seine Erfahrungen und Menschenkenntnis eine entscheidende Rolle ( Rechberger in Fasching/Konecny 3§ 272 ZPO Rz 4f). Es gehört damit auch zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprüchlichen Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175; Klauser/Kodek 18§ 272 ZPO E 24/1).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, warum die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln hätte Glauben schenken sollen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2 mwN). Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
1.3 Ausgehend davon kommt der Beweisrüge keine Berechtigung zu. Das Erstgericht, das im vorliegenden Fall in Ermangelung jeglicher schriftlicher Vereinbarungen bzw Korrespondenz im Wesentlichen nur auf die – zum Teil gegenläufigen und durch die jeweiligen Naheverhältnisse zu den Streitparteien geprägten – Angaben der beteiligten Personen zurückgreifen konnte, setzte sich in seiner Beweiswürdigung kritisch mit den vorliegenden Beweisergebnissen auseinander und legte schlüssig dar, aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher Erwägungen dazu es den zugrunde liegenden Sachverhalt feststellen konnte bzw Negativfeststellungen treffen musste. Die Klägerin setzt diesen Ausführungen nichts Stichhaltiges entgegen.
1.4 In Bezug auf die Besichtigung des Hofgebäudes [a] und Gespräche über einen diesbezüglichen Provisionsanspruch der Klägerin [b] konnte das Erstgericht weder von der Version, die die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin der Klägerin, I* E*, bot, noch von den Angaben des GF der Zweitbeklagten, H*, hinreichend überzeugt werden, weshalb es sich zu den bekämpften Negativfeststellungen entschlossen hat. Dass aufgrund der Beweisergebnisse zwingend die gewünschten Ersatzfeststellungen im positiven Sinn zu treffen gewesen wären, vermag auch das Berufungsgericht nicht zu erkennen.
1.4.1 Dass das Erstgericht zu [a] – neben der Aussage der Zeugin E* – auch die Angaben des Zeugen Mag. O* sowie des GF der Klägerin, Mag. G*, als nicht hinreichend überzeugend für eine positive Feststellung anstelle der bekämpfen Negativfeststellung erachtet hat, ist ausgehend von der sorgfältigen Beweiswürdigung nicht zu beanstanden, wobei auf die vom Erstgericht aufgezeigten, in den verschiedenen Aussagen zu Tage getretenen Ungereimtheiten und Widersprüche zu verweisen ist. In diesem Zusammenhang ist überdies zu bemerken, dass der GF der Klägerin selbst zum Ausdruck brachte, erst involviert gewesen zu sein, als die Provisionen nicht bezahlt wurden (S 3 in ON 18.2); der Zeuge Mag. O*, der zunächst keine Angaben dazu tätigen konnte, mit wem konkret Frau E* Begehungen durchgeführt habe, räumte erst über Befragen des Klagevertreters ein, es habe eine Besichtigung mit Herrn H* gegeben, wobei er auch diesbezüglich nicht näher angeben konnte, wer diese durchgeführt haben soll. Schließlich lassen sich weder aus der (nachträglichen) Zusicherung von Provisionszahlungen durch H* noch aus den – nach Ansicht der Klägerin für deren Glaubwürdigkeit sprechenden – Angaben der Zeugin E*, in Bezug auf das Hofgebäude keine Unterlagen an H* übersendet zu haben, zwingende Rückschlüsse darauf ziehen, dass eine Besichtigung des Hofgebäudes tatsächlich stattgefunden hat. Gegen diese Annahme sprechen – worauf auch das Erstgericht im Zusammenhang mit der Negativfeststellung zu [b] verweist (US 11) – vielmehr die Ausführungen der Zeugin E*, lediglich mit der Abwicklung einer zwischen H* und Mag. O* bereits erzielten Einigung über den Verkauf des Hofgebäudes beauftragt worden zu sein.
1.4.2 Darin liegt auch die (nachvollziehbare) Begründung, weshalb das Erstgericht, das sich nicht zuletzt einen unmittelbaren persönlichen Eindruck von den von ihm vernommenen Personen verschaffen konnte, zu [b] die weitere Darstellung der Zeugin E*, wonach ein Provisionsanspruch der Klägerin thematisiert worden sei, nicht mit der dafür erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit als erwiesen angenommen hat, sondern sich – angesichts der diametral entgegenstehenden Aussage des GF der Zweitbeklagten und in Ermangelung jeglicher schriftlicher Dokumentation der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen – zu der beanstandeten Negativfeststellung veranlasst sah. Beweisergebnisse, die die begehrte Ersatzfeststellung zwingend begründen, vermag die Klägerin – soweit sie (feststellungsfremd) mit der durchgeführten Besichtigung des Hofgebäudes argumentiert und nochmals auf die Zahlungszusicherungen des H* verweist - in ihrer Beweisrüge auch in diesem Zusammenhang nicht aufzuzeigen.
2.1 In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Klägerin zunächst gegen die Annahme des Erstgerichts, wonach kein konstitutives Anerkenntnis der Beklagten vorliege. Nachdem H* zunächst die übermittelten Rechnungen und Mahnungen ignoriert und durch sein monatelanges Schweigen deren Berechtigung zumindest implizit in Zweifel gezogen habe, habe er im Rahmen einer gemeinsamen Besprechung mit dem GF der Klägerin nunmehr ausdrücklich angegeben, die offenen Rechnungen zu bezahlen, jedoch derzeit von Finanzierungsproblemen betroffen zu sein. Mit dieser klaren Rechtfertigung habe er den zuvor bestehenden Zustand der Zweifel über die Zahlungswilligkeit bereinigt und die vollen Provisionsforderungen anerkannt.
2.1.1 Diese Ausführungen überzeugen nicht:
Das konstitutive Anerkenntnis ist eine Willenserklärung, die dadurch zustande kommt, dass der Gläubiger seinen Anspruch ernstlich behauptet und der Schuldner die Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes dadurch beseitigt, dass er das Recht zugibt (vgl RS0032496 [T6, T7, T9]). Es setzt die – nach der Vertrauenstheorie zu beurteilende – Absicht des Anerkennenden voraus, unabhängig vom bestehenden Schuldgrundeine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen (6 Ob 163/24z; 6 Ob 103/24a mwN). Dadurch soll ein Streit oder Zweifel über das Bestehen eines bestimmten Rechts bereinigt werden (vgl RS0114623; 7 Ob 14/08x; 1 Ob 27/01d [verst. Senat]). Das konstitutive Anerkenntnis gehört damit zu den Feststellungsverträgen (RS0032779). Demgegenüber ist ein deklaratives Anerkenntnis (Rechtsgeständnis) kein Leistungsversprechen, sondern eine durch Gegenbeweis widerlegbare Wissenserklärung (RS0032541).
Ob ein deklaratorisches (unechtes) Anerkenntnis oder ein konstitutives (echtes) Anerkenntnis vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln. Dabei sind vor allem die mit dem Anerkenntnis verfolgten Zwecke, die beiderseitige Interessenlage und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses maßgebend (RS0017965; RS0032666).
2.1.2 Hier mahnte die Klägerin die aus ihrer Sicht gegenüber der Erstbeklagten zustehenden, dieser in Rechnung gestellten Provisionsansprüche mehrmals ein. Nachdem der GF der Zweitbeklagten darauf zunächst gar nicht reagierte, vertröstete er die Klägerin mit der Zusage, die Erstbeklagte werde zahlen, doch bestünden Zahlungsschwierigkeiten.
Das Erstgericht hat daraus zu Recht kein konstitutives Anerkenntnis im Sinne der dargelegten Grundsätze abgeleitet, würde ein solches doch voraussetzen, dass damals bereits ein ernsthaft entstandener , konkreter Streit oder Zweifelüber den Bestand der Verpflichtung zur Zahlung der Maklerprovision vorlagen (vgl auch 1 Ob 27/01d). Abgesehen davon, dass die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren ein dahingehendes Vorbringen vermissen ließ, ist – entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung – in der zunächst unterbliebenen Reaktion des GF der Zweitbeklagten („bloßes Schweigen“) eine Auseinandersetzung in der von der Judikatur geforderten Qualität nicht (auch nicht in konkludenter Form) zu erblicken. Insofern durfte die Zahlungszusage des GF der Zweitbeklagten allein aus Sicht der Klägerin nicht als Anerkenntnis verstanden werden, weil kein Grund zur Annahme vorlag, der GF der Zweitbeklagten wolle durch die Zusage zur endgültigen Bereinigung eines ernsthaft entstandenen konkreten Streits oder Zweifels über den Bestand der Forderung eine vom bestehenden Schuldverhältnis grundsätzlich selbstständige Verpflichtung begründen. Die Zusage, eine Schuld zu bezahlen, wenn sie noch offen sein sollte, kann möglicherweise als Verzicht auf die Verjährungseinrede, grundsätzlich aber nicht als (konstitutives) Anerkenntnis gewertet werden (RS0032401).
2.1.3 Damit liegt auch die von der Klägerin gerügte sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Fehlen von Feststellungen zum konkreten Zeitpunkt der Gespräche in Bezug auf die offenen Maklerprovisionen) nicht vor.
2.2Soweit die Klägerin in ihrer Rechtsrüge überdies die Auffassung vertritt, es sei auch in Bezug auf den Verkauf des Hofgebäudes zumindest ein schlüssiger Maklerauftrag zustande gekommen und eine verdienstliche Tätigkeit der Klägerin zu bejahen, geht sie zu Unrecht davon aus, dass es für das schlüssige Zustandekommen des Maklervertrags im vorliegenden Fall bereits ausreicht, dass sich der Auftraggeber ihrer Vermittlung nutzbringend bedient hat, die von ihr entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Da die Klägerin ihrem eigenen Vorbringen nach bereits erkennbar für einen anderen Auftraggeber (die Verkäuferin) gehandelt hat, wäre es für einen konkludenten Abschluss eines Maklervertrags vielmehr erforderlich gewesen, dass sie vor der Annahme ihrer Dienste deutlich zu erkennen gegeben hätte, für ihre Bemühungen (auch) eine Provision von ihrem Gesprächs- bzw Verhandlungspartner zu erwarten (RS0062234 [T3]; RS0062684 [T2]; 10 Ob 3/17i). Dies ist nach den vom Erstgericht getroffenen (Negativ-)Feststellungen im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht erwiesen [←1.4.2] , sodass hinsichtlich des Hofgebäudes bereits das (schlüssige) Zustandekommen eines Maklervertrags zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten zu verneinen ist. Ob eine für den Verkauf des Hofgebäudes verdienstliche Tätigkeit der Klägerin vorliegt, muss – mangels Vorliegens eines entsprechenden Maklerauftrags im Verhältnis zur Erstbeklagten – damit nicht weiter beurteilt werden.
Der Berufung der Klägerin war damit nicht Folge zu geben.
II. Hingegen ist die Berufung der Beklagten im Ergebnis berechtigt :
1.1 Die Beklagten bekämpfen in ihrer Beweisrüge die bei der Wiedergabe des Sachverhalts als [c] gekennzeichnete Feststellung [US 4]. Ersatzweise hätte das Erstgericht folgende Feststellung treffen müssen:
„ Nicht festgestellt werden kann, ob zwischen der klagenden Partei und H* über den Maklervertrag per se oder darüber, dass eine Maklerprovision von 3 % anfallen würde, gesprochen wurde .“
1.2 Vorauszuschicken ist, dass die Beweiswürdigung des Erstgerichts, das auch zu diesem strittigen Punkt mit nachvollziehbarer Begründung darlegte, weshalb es den Angaben des Zeugen D*E* Glauben schenkte, während es die entgegenstehende Aussage des GF der Zweitbeklagten als nicht glaubwürdig erachtete, den bereits dargelegten Anforderungen [←I.1.2] entspricht.
Abgesehen davon, dass die Beklagten die – vom Erstgericht auf die als „nüchtern“ und „emotionslos“ erachteten Angaben des Zeugen Mag. K* gestützte – Feststellung unbekämpft lassen, wonach H* und D*E* bei Unterzeichnung des Kauf- und Abtretungsvertrags besprachen, ob der Provisionsanspruch in den Kaufvertrag aufgenommen werden soll [US 5], lassen sich der Berufung keine zwingende Argumente entnehmen [←I.1.2] , die gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts sprächen. Die von den Beklagten ins Treffen geführten Umstände, nämlich die Naheverhältnisse der vernommenen Zeugen D*E*, F* und I* E* zur Klägerin sowie die Verärgerung des Zeugen Mag. O* gegenüber dem GF der Zweitbeklagten, hat das Erstgericht im Rahmen seiner sorgfältigen Erwägungen [US 6ff] ohnedies berücksichtigt.
Für die von den Beklagten begehrte Negativfeststellung, die nur zu treffen wäre, wenn das Beweisverfahren zu keiner Überzeugung des Erstgerichts geführt hätte und der entscheidungswesentliche Sachverhalt unklar geblieben wäre ( non liquet; RS0039903, RS0039872), bleibt damit kein Raum.
2.1 In ihrer Rechtsrüge greifen die Beklagten zunächst auf, das Erstgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, H* habe durch das Gespräch mit D*E* die Provisionspflicht der Vorgründungsgesellschaft übernommen. Weder liege ein schriftlicher Schuldbeitritt noch eine vertragliche Übernahme vor; auch hätten die Beklagten zu keinem Zeitpunkt eine rechtsverbindliche Provisionspflicht erklärt. Die Annahme eines (konkludenten) Maklervertrags zwischen der Klägerin und den Beklagten scheitere an einem klaren Rechtsbindungswillen.
2.2 Dieser Einwand ist im Ergebnis berechtigt:
Die Annahmen des Erstgerichts, das ausgehend von den getroffenen Feststellungen hinsichtlich des Straßentraktes den Abschluss eines (schlüssigen) Maklervertrags zwischen der Klägerin einerseits sowie D*E*, F* und H* andererseits bejahte, sind zwar grundsätzlich zutreffend. Das Zustandekommen eines Maklervertrags mit diesen Personen ist aber im vorliegenden Fall nicht näher zu prüfen, weil sich die Klägerin im Verfahren erster Instanz gar nicht darauf gestützt hat:
2.2.1 Dort brachte die Klägerin vor, dass die Erstbeklagte die Klägerin beauftragt und nach entsprechenden Besichtigungen und umfassender Betreuung durch die Klägerin ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages für die Liegenschaft abgegeben habe (S 3 in ON 1). Die Erstbeklagte habe die Klägerin beauftragt , die mit ihren Mitarbeitern entsprechende Besichtigungen – auch im Beisein des GF der Zweitbeklagten und Komplementärin der Erstbeklagten, H*, - durchgeführt und entsprechende Informationen bereitgestellt habe (S 2 in ON 10). Die Erstbeklagte habe zudem mit der Klägerin eine Provisionsvereinbarung geschlossen , mit der sie sich verpflichtet habe, eine Provision in Höhe von 3 % des vereinbarten Kaufpreises zzgl USt für den Fall der Angebotsannahme durch den Verkäufer zu zahlen (S 3 in ON 1). Jedenfalls sei den Beklagten bzw dem GF der Erstbeklagten bewusst gewesen, dass die Klägerin in der vorliegenden Transaktion als Makler auftrete und für ihre Tätigkeit auch eine entsprechende Provision verlangen werde (S 2 in ON 11.2).
2.2.2 Das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin – die auch in ihrer Berufungsbeantwortung nicht weiter zwischen der Erstbeklagten und den an ihrer Gründung beteiligten Personen unterscheidet – kann insofern nur so verstanden werden, dass es zum Abschluss eines Maklervertrags zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten gekommen sein soll, noch bevor die Klägerin ihre verdienstliche Tätigkeit entfaltet habe.
2.2.3 Die Beklagten bestritten einen Vermittlungsauftrag der Erstbeklagten und den Abschluss einer Provisionsvereinbarung mit zunächst knapp gehaltenem Vorbringen (ON 9), stellten letztlich jedoch konkretere Behauptungen zur Anbahnung des Liegenschaftskaufs auf und nahmen dabei auch auf die Idee der Gründung der Erstbeklagten Bezug (S 2 in ON 11.2).
2.2.4 Dennoch lässt sich dem Vorbringen der Klägerin weder entnehmen, (1) dass es sich bei der Erstbeklagten um eine für den Ankauf der Liegenschaft neu zu gründende Gesellschaft gehandelt habe, die zum Zeitpunkt der Einigung mit der Klägerin über die Vermittlung der Liegenschaft und die damit einhergehende Provisionsverpflichtung noch gar nicht errichtet gewesen sei, noch (2) dass diese Einigung mit den an der Gründung der Erstbeklagten beteiligten Personen zustande gekommen sei und (3) sämtliche daraus resultierenden, wechselseitigen Rechte und Pflichten auf die Erstbeklagte (nach deren Gründung) übergehen sollten.
2.2.5Wie bereits vom Erstgericht zutreffend aufgezeigt, besteht in Lehre und Rechtsprechung dahin Einigkeit, dass auf eine Vorgründungsgesellschaft das GmbHG noch nicht anzuwenden ist (RS0109826). Im Vorgründungsstadium besteht keine rechtliche Möglichkeit, für die spätere GmbH zu handeln und unmittelbar für sie wirksam werdende Rechte und Pflichten zu begründen. Solche Rechte und Pflichten können daher nach Entstehung der Gesellschaft auch nicht automatisch auf sie übergehen, vielmehr bedarf es dazu einer ausdrücklichenvertraglichen Übernahme der Pflichten durch die Gesellschaft (1 Ob 70/99x; 8 Ob 100/12g).
2.2.6 Dass der Firmenname der Erstbeklagten und deren Bezeichnung im klägerischen Vorbringen als „Besitzgesellschaft“ grundsätzlich darauf hindeuten, dass die Erstbeklagte für den Erwerb der Liegenschaft eigens gegründet werden sollte, ändert nichts daran, dass die Klägerin keinerlei Vorbringen in diese Richtung erstattet und sich auf die vom Erstgericht geprüfte Konstellation und insbesondere auf eine ausdrückliche vertragliche Übernahme der sich aus dem Maklervertrag (zwischen der Klägerin und den an der Gründung der Erstbeklagten beteiligten Personen) ergebenden Provisionspflicht nicht gestützt hat.
Auch die Behauptungen der Klägerin, wonach im Zuge der Vermittlung neben den Liegenschaften letztlich auch die Erstbeklagte (als Besitzgesellschaft) mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 16.8.2022 an die Zweitbeklagte verkauft worden sei (Share Deal) und im Zuge dessen auch von den Verkäufern der Geschäftsanteile, D*E* und F*, gegenüber dem GF der Zweitbeklagten die bestehende Provisionspflicht der Erstbeklagten und die hier noch auszustellenden Provisionsrechnungen ausdrücklich festgehalten worden seien (S 2 f in ON 10), können – unter Berücksichtigung des Gesamtvorbringens der Klägerin [←2.2.1] – nicht in diesem Sinne verstanden werden.
2.3 Abgesehen davon, dass es fraglich scheint, ob der festgestellte Sachverhalt, insbesondere die Vertröstungen durch H*, eine taugliche Grundlage für die Annahme einer ausdrücklichen Vertragsübernahme (bzw Schuldübernahme) im Sinne der dargelegten Judikatur bietet, erweist sich das (ausschließlich) auf das Vorliegen eines Maklervertrags zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten gestützte Klagebegehren damit als nicht berechtigt.
2.4Im vorliegenden Fall besteht auch keine Veranlassung, die Klägerin zu einem weiteren Vorbringen anzuleiten, weil sich aus den von ihr vorgetragenen Tatsachen nicht einmal ansatzweise darauf schließen lässt, dass sie den Grund für die Verpflichtung der Erstbeklagten zur Zahlung des Maklerhonorars in einer ausdrücklichen Übernahme eines mit den an ihrer Gründung beteiligten Personen (konkludent) geschlossenen Maklervertrags erkennt. Es bedürfte daher insoweit keiner bloßen Ergänzung oder Präzisierung ihres Vorbringens, sondern vielmehr der Erstattung völlig neuen Vorbringens, wozu es keiner richterlichen Anleitung bedarf (vgl RS0120057 [T2]). Die nunmehrige Abweisung des Klagebegehrens ist somit keine unzulässige Überraschungsentscheidung des Berufungsgerichts.
2.5 Da sich das Klagebegehren aus den dargelegten Gründen als unberechtigt erweist, erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren Berufungsausführungen der Beklagten zur Frage der Verdienstlichkeit der Klägerin, des Vorliegens eines wirtschaftlichen Naheverhältnisses sowie der in diesem Zusammenhang gerügten sekundären Feststellungsmängel.
3. Der Berufung der Beklagten war daher insgesamt Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung in eine Klagsabweisung abzuändern.
3.1Die teilweise Abänderung des Ersturteils erfordert eine Neufassung der Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz, die aufgrund des nunmehrigen Obsiegens der Beklagten auf § 41 Abs 1 ZPO iVm § 54 Abs 1a ZPO beruht.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.
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