Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Reden und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* , **, und 2. B* , **, beide vertreten durch Dr. Andreas Cwitkovits, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. C* - Privatstiftung , **, vertreten durch Mag. Dr. K*, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 211.202,80 (erstklagende Partei) und EUR 105.000,- (zweitklagende Partei), jeweils s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26.2.2024, ** 80, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):
I. Der Antrag der Beklagten auf Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren D* [erkennbar des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien] wird abgewiesen .
Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Antrags selbst zu tragen.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, jeweils binnen vierzehn Tagen der erstklagenden Partei deren mit EUR 3.455,20 (darin EUR 575,87 USt) und der zweitklagenden Partei deren mit EUR 1.727,60 (darin EUR 287,93 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Begründung/ Entscheidungsgründe:
Zu Spruchpunkt I.:
Die Beklagte beantragt die Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren D* [erkennbar des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien] (ON 92).
Soweit ersichtlich sind die Parteien jenes Verfahrens E* als Kläger, die hier Beklagte (als dort Erstbeklagte) und zwei Vorstandsmitglieder der hier Beklagten (als weitere dort Beklagte).
Wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen gerichtlichen Verfahrens ist, so kann der Senat anordnen, dass das Verfahren auf so lange Zeit unterbrochen werde, bis in Ansehung dieses Rechtsverhältnisses eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt (§ 190 Abs 1 ZPO).
Die Unterbrechung des Verfahrens nach § 190 ZPO setzt den Klärungsbedarf einer präjudiziellen Vorfrage voraus ( Höllwerth in Fasching/Konecny 3§ 190 ZPO Rz 71).„Präjudizialität“ der Entscheidung im Verfahren D* des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien im Sinn einer für das vorliegende Verfahren bindenden Lösung einer Vorfrage liegt schon mangels Parteienidentität in beiden Verfahren nicht vor. Der Unterbrechungsantrag war daher abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 40 ZPO.
Zu Spruchpunkt II.:
Am 26.2.2019 schlossen die Kläger und E* auf der einen sowie die Beklagte auf der anderen Seite die schriftliche Vereinbarung. /C mit auszugsweise folgendem Inhalt:
„[…] Die Verkäuferin [Beklagte, Anm] ist Eigentümerin des Gemäldes ‚F*‘. […] G*, 59 cm x 75 cm: ‚F*‘ […]
Gegenstand dieser Vereinbarung ist nunmehr die Beteiligung der Investoren [Erstkläger, E*, Zweitkläger, Anm] am Verkaufsgewinn über EUR 350.000,-, mit 50 % über diesem Betrag. Die Investoren haben für diesen Beteiligungsgewinn insgesamt einen Betrag von EUR 350.000,- zur Verfügung gestellt. EUR 180.000,- wurden am 1.6.2016 von den Investoren A* [Erstkläger, Anm] in Höhe von EUR 135.000,- aufgebracht und von E* in Höhe von EUR 45.000,-. Ein weiterer Betrag von EUR 100.000,- wurde von B* [Zweitkläger, Anm] bereits vor 2016 der Verkäuferin zur Verfügung gestellt. Diese Beträge wurden an Herrn H* als Vertreter der Verkäuferin übergeben. Am heutigen Tag wird ein weiterer Betrag von EUR 70.000,- von Herrn A* zur Verfügung gestellt.
Die Vertragsparteien vereinbaren, dass das getätigte Investment von insgesamt EUR 350.000,- zu einem Gewinnbeteiligungsanspruch über einem Verkaufspreis von mehr als EUR 350.000,- von 50 % des Kaufpreises berechtigt. Diesen Gewinnbeteiligungsanspruch bei einem Verkauf von über EUR 350.000,- vereinbaren die Vertragsparteien hiermit ausdrücklich. Die Verkäuferin bietet diesen Anspruch ausdrücklich an und die Investoren nehmen diesen Anspruch an.
Die Vertragsparteien planen einen Verkauf über die Verkäuferin, wobei ein Mindestkaufpreis von EUR 800.000,- zu erzielen ist.
Somit vereinbaren die Vertragsparteien, dass der Mehrpreis über EUR 350.000,- zu 50 % der Verkäuferin zusteht und zu 50 % den Investoren. […]“
Das Gemälde „F*“ (im Folgenden: Gemälde) stammt aus der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, ist allerdings nicht von G*. Es hat bzw hatte auch zum Zeitpunkt 26.2.2019 einen Verkehrswert von EUR 3.000,- bis EUR 5.000,- [bekämpfte Feststellung] .
Die Kläger zahlten zwecks Restaurierung des Gemäldes je EUR 5.000,- für Farbe. Der Erstkläger zahlte an Lageraufwand weiters EUR 1.202,80.
Die Kläger begehren die Rückzahlung ihrer laut Vereinbarung ./C geleisteten Zahlungen von EUR 205.000,- (Erstkläger) und EUR 100.000,- (Zweitkläger) sowie den Ersatz ihrer Aufwendungen für Farbe von jeweils EUR 5.000,-. Der Erstkläger begehrt weitere EUR 1.202,80 für getragene Lagerkosten.
Soweit im Berufungsverfahren relevant, brachten die Kläger vor, sie hätten die Vereinbarung ./C der Beklagten gegenüber aus näher genannten Gründen wegen Zweckverfehlung aufgekündigt. Die Vereinbarung ./C sei aus näher genannten Gründen sittenwidrig. Das „Investitionsgeschäft“ der Streitteile sei ein Bankgeschäft iSd § 1 Abs 1 BWG, zu dem die Beklagte nicht berechtigt sei, und worüber die Kläger getäuscht worden seien. Wegen des Verbots derartige Geschäfte zu betreiben seien die anvertrauten Gelder rückzahlbar.
Der Beklagten sei bereits bei Errichtung der Vereinbarung ./C bekannt gewesen oder hätte ihr bekannt sein müssen, dass das Gemälde schon wegen der fehlenden Provenienzdokumentation nicht zu einem marktüblichen Preis für Originalgemälde G*s verkauft werden könne. Es sei auf dem Markt für G*-Gemälde wertlos und erreiche nicht den zur Aufrechterhaltung des Geschäfts notwendigen Wert im Sinn des § 934 ABGB. Das Gemälde sei nicht echt, es stamme nicht von G*.
Die Beklagte schulde die Klagebeträge (insbesondere) wegen Nichtigkeit der Vereinbarung ./C, Verfehlung des Zwecks des Geschäfts und des treuhändig erlegten Geldbetrags, in eventu aus den Titeln der Gewährleistung, des Schadenersatzes und Schadloshaltung wegen Verkürzung über die Hälfte.
Gegenforderungen der Beklagten bestünden nicht.
Die Beklagte sei die Vertragspartnerin der Kläger und nicht nur Abwicklerin gewesen.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung. Soweit im Berufungsverfahren von Bedeutung, wendete sie ein, die Leistung aus dem vorliegenden Langzeitinvestorenvertrag – einem Kunstbeteiligungsvertrag mit Elementen eines Kauf- und eines Investitionsvertrags – sei nicht fällig. Das tatsächliche Investment habe nur EUR 255.000,- betragen. Der Zweitkläger habe nur ein fiktives Investment von EUR 100.000,- getätigt und keinen Cent bezahlt. N* [Vorstandsmitglied der Beklagten, Anm] habe im Kunstbeteiligungsvertrag nur Vorarbeiten des Zweitklägers in einer Zusammenarbeit mit diesem abgelten wollen, was die Beklagte als „Investment“ akzeptiert habe. Den Investoren sei bekannt gewesen, dass es sich um ein Risikogeschäft handle.
Die Zahlungen seien vor Abschluss des Investmentvertrags erfolgt, die Beklagte sei in die Zahlungsflüsse nicht eingebunden und nur eine Abwicklungsstelle gewesen.
Die Echtheit des Gemäldes sei durch Expertisen der hochkarätigen Experten mit bester Reputation I* und J* sowie einer wissenschaftlichen Untersuchung auf höchstem Niveau bestätigt worden.
Die rechtsanwaltliche Arbeit des Beklagtenvertreters, vor allem dessen ständige Einbindung von beiden Streitteilen, habe einen immensen zeitlichen Aufwand verursacht, für den bei einem Mindestschätzwert des Gemäldes von EUR 1.000.000,- als Bemessungsgrundlage nach Einzelleistungen abgerechnet ein angemessenes Honorar von EUR 500.573,08 brutto gebühre. Die Beklagte wende die ihr vom Beklagtenvertreter abgetretene Honorarforderung bis zur Höhe des Klagebegehrens aufrechnungsweise ein.
Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 316.202,80 zu Recht sowie die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 211.202,80 samt Zinsen an den Erstkläger sowie EUR 105.000,- samt Zinsen an den Zweitkläger.
Mit in die Urteilsausfertigung aufgenommenem Beschluss wies es 1. den Antrag der Beklagten auf „Wiedereröffnung des Verfahrens“ ab und 2. den Schriftsatz der Beklagten vom 31.12.2023 samt damit vorgelegten Urkunden – mit Ausnahme des Antrags auf Bewilligung der Verfahrenshilfe – zurück.
Das Erstgericht ging bei seiner Entscheidung in der Hauptsache von dem auf den Seiten 6 und 7 des Ersturteils festgestellten (oben auszugsweise wiedergegebenen) Sachverhalt aus, auf den verwiesen wird.
Rechtlich erwog es zum Klagsanspruch, die Beklagte sei nicht bloß Abwicklungsstelle gewesen. Sie habe das Gemälde am 12.12.2018 durch H* vertreten gekauft, sich in der Vereinbarung ./C selbst als Verkäuferin tituliert und die Einlagerungsverträge ./22, ./23 abgeschlossen. Eine Reduktion ihrer Tätigkeit als Abwicklungsstelle komme daher nicht in Betracht, die Beklagte sei passivlegitimiert.
Im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen der laesio enormis (§ 934 ABGB) erfüllt und die Kläger zur Anfechtung des Vertrags berechtigt.
Die Beklagte habe damit dem Erstkläger seine Zahlung von EUR 205.000,- und die weiteren Zahlungen von EUR 5.000,- und EUR 1.202,80 zurückzuerstatten. Dem Zweitkläger habe die Beklagte EUR 100.000,- zurückzuzahlen, auch wenn dieser selbst diesen Betrag nicht gezahlt, sondern die Beklagte geldwerte Ansprüche des Zweitklägers in dieser Höhe gegen H* akzeptiert und damit einen entsprechenden Lohnanspruch des Zweitklägers abgegolten habe. Auch dem Zweitkläger stünde überdies der Ersatz von EUR 5.000,- für Farben für Restaurierungsarbeiten zu.
Da das Gemälde nicht von G* sei, könne die diesbezüglich vorgenommene, compensando eingewendete Tätigkeit des Beklagtenvertreters, für die nur eine Bemessungsgrundlage zwischen EUR 3.000,- und EUR 5.000,- in Betracht käme, nicht berücksichtigt werden. Mangels Urheberschaft G*s an dem Gemälde sei diese Tätigkeit zweckverfehlt gewesen. Die Kläger könnten nicht dazu verpflichtet werden, Leistungen des Anwalts der Beklagten zu zahlen, wenn der den Leistungen zugrundeliegende Vertrag ex tunc weggefallen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsabweisung, hilfsweise einem Aufhebungsantrag.
Die Kläger rügen in der Berufungsbeantwortung unrichtige Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und beantragen, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
1.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, sie sei nicht bloß „Abwicklungsstelle“ gewesen und daher passivlegitimiert, rügt die Beklagte das Unterbleiben der Parteienvernehmung der Stiftungsvorstände Mag. Dr. K*, LL.M., (Beklagtenvertreter) und H* zum Thema der Passivlegitimation.
Die Beklagte habe schon auf Seite 9 der Klagebeantwortung ihre Passivlegitimation bestritten sowie auf Seite 16 vorgebracht, dass es sich um keinen Kaufvertrag im eigentlichen Sinn, sondern um ein „Langzeitinvestment“ gehandelt habe, und dazu die Parteienvernehmung der genannten Stiftungsvorstände beantragt.
1.1.1. Auf Seite 9 der Klagebeantwortung hat die Beklagte als Vorbringen auch im vorliegenden Verfahren den Inhalt eines vorbereitenden Schriftsatzes im Verfahren des dritten „Investors“ E* gegen die Beklagte (dort Erstbeklagte) und zwei Vorstandsmitglieder der Beklagten als Zweit- und Drittbeklagte (im Folgenden: Parallelverfahren) wiedergegeben. Dort bestritt sie die passive Klagslegitimation des Zweit- und des Drittbeklagten. Eine Bestreitung der Passivlegitimation der (allein) Beklagten im hier vorliegenden Verfahren ist dem nicht zu entnehmen.
Zum Vorbringen auf Seite 16 der Klagebeantwortung über ein „Langzeitinvestment“ – dessen Relevanz für die Frage der Passivlegitimation im engeren Sinn nicht erkennbar ist – hat die Beklagte kein Beweisanbot erstattet.
Der behauptete Verfahrensmangel liegt nicht vor.
1.2. Einen Verfahrensmangel sieht die Beklagte auch in der Abweisung ihres Antrags auf Wiedereröffnung der Verhandlung (ON 79).
Dem Beklagtenvertreter habe nicht vor Schluss der Verhandlung in der Tagsatzung am 22.9.2023 auffallen können, dass ein vorbereitender Schriftsatz der Beklagten vom 3.7.2023 aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht bei Gericht eingelangt sei.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts habe die Beklagte in ihrem Antrag auf Wiedereröffnung der Verhandlung keine neuen Tatsachen vorgebracht oder neue Beweismittel angegeben, sondern nur den Inhalt des Schriftsatzes vom 3.7.2023 wiedergegeben, worin sie ihr bisheriges Vorbringen zur mangelnden Passivlegitimation und zur Echtheit des Gemäldes vertieft und ergänzt habe.
1.2.1.Die Wiedereröffnung einer bereits geschlossenen Verhandlung (§ 194 ZPO) dient nur dazu, etwas nachzuholen, was das Gericht versäumte, nicht aber, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, das nachzutragen, was sie wahrzunehmen hatten (RS0037031).
Die Parteien können eine Wiedereröffnung der geschlossenen Verhandlung zwar anregen; sie haben aber kein Recht auf Wiedereröffnung der Verhandlung. Es reicht nicht, wenn in dem auf Wiedereröffnung abzielenden Schriftsatz bloß neues Vorbringen erstattet wird oder neue Beweisaufnahmen reklamiert werden; vielmehr müssen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung, nämlich das aus bestimmt zu bezeichnenden Umständen folgende Fehlen der Entscheidungsreife, plausibel aufgezeigt werden ( Höllwerth in Fasching/Konecny 3§ 194 ZPO Rz 7 f; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 194 ZPO Rz 1 f, jeweils mwN). Ein Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Streitverhandlung ist abzulehnen, wenn damit nur neues Vorbringen, nicht aber eine Ergänzung oder Aufklärung des vor Schluss der Verhandlung Vorgebrachten beabsichtigt wird (RS0037022).
Ein (primärer) Verfahrensmangel – also ein Verstoß gegen die Prozessgesetze – kann nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Mangel abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern. Im Rechtsmittel ist die Erheblichkeit des Mangels im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO – wenn sie nicht offenkundig ist – darzulegen (vgl Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 496 Rz 6, § 471 Rz 11).
1.2.2. Einen Fehler auf Seiten des Erstgerichts, der zum Nichteinlangen eines Schriftsatzes vom 3.7.2023 geführt hätte, zeigt die Berufung nicht auf, die Versäumung der Erstattung darin enthaltenen Vorbringens liegt somit in der Sphäre der Beklagten. Die Wiedereröffnung der Verhandlung, um der Beklagten versäumtes Vorbringen zu ermöglichen, war weder geboten noch zulässig (siehe oben 1.2.1., 1. Absatz).
Unabhängig davon gilt: Die Beklagte beruft sich darauf, in ihrem Wiedereröffnungsantrag kein neues, sondern nur Vorbringen wie im [nicht bei Gericht eingelangten] Schriftsatz vom 3.7.2023 erstattet zu haben, mit dem sie bloß ihr bisheriges Vorbringen zur mangelnden Passivlegitimation und zur Echtheit des Gemäldes vertieft und ergänzt habe. Sie verweist dabei auf Vorbringen in anderen Schriftsätzen, ohne jedoch darzulegen, welche Vertiefung und Ergänzung dieses bereits erstattete Vorbringen durch die Ausführungen im Wiedereröffnungsantrag konkret erfahren haben soll und welche Auswirkungen deren Berücksichtigung nach Wiedereröffnung der Verhandlung aus welchem Grund (auch bloß abstrakt) auf den Verfahrensausgang hätte haben können. Damit ist die Verfahrensrüge in diesem Punkt auch nicht gesetzmäßig ausgeführt (oben 1.2.1., 3. Absatz) und insoweit einer inhaltlichen Behandlung nicht zugänglich.
2. Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung
2.1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung:
„Das Kunstwerk ‚F*‘ stammt zwar aus der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, ist allerdings nicht von G*. Es hat einen Verkehrswert auch zum Zeitpunkt 26.2.2019 von EUR 3.000,- bis EUR 5.000,-.“
Die gewünschte Ersatzfeststellung lautet:
„Das Kunstwerk ‚F*‘ stammt aus der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, und ist von G*. Es hat einen Verkehrswert auch zum Zeitpunkt 26.2.2019 von zumindest EUR 800.000,-.“
Das Erstgericht hätte nicht dem Gutachten des Gerichtssachverständigen Dr. L* sondern der Einschätzung der Experten J* (Beilage ./I) und I* (Beilage ./J) folgen müssen. Zudem hätte das Erstgericht, wie beantragt, I* als Zeugen vernehmen müssen, um Zweifel an dessen Expertise zu zerstreuen.
2.1.1. Mit der Rüge, das Erstgericht hätte den Zeugen I* vernehmen müssen, macht die Beklagte inhaltlich einen primären Verfahrensmangel geltend. Dieser liegt jedoch nicht vor.
Auch ein sachverständiger Zeuge (§ 350 ZPO) hat seine Sachkunde nur als Erkenntnisquelle für Tatsachen zu benützen, aber keine Bewertungen und Schlüsse vorzunehmen, er ist deshalb Zeuge und nicht Sachverständiger (vgl RS0040558 mwN). Das Sachverständigengutachten kann durch Zeugen nicht entkräftet werden (RS0040598; RS0040570 [T1]). Demzufolge hätte eine Befragung nur über (zufällig) wahrgenommene streiterhebliche Tatsachen (vgl RS0040558 [T2]), nicht aber zu den gutachterlichen Schlussfolgerungen erfolgen dürfen – was jedoch das von der Beklagten angegebene Beweisthema des Zeugen gewesen wäre (SS ON 6, S 6) – und hätte die angestrebte Zeugenaussage insofern keine Änderung des Gutachtens bewirken können.
2.1.2. Der Gerichtssachverständige Dr. L* nahm in seinem Gutachten (ON 63) auf die Einschätzung I*s (Beilage ./J) Bezug, mit der sich dieser grundsätzlich der Meinung J*s anschloss, dies jedoch mit der Einschränkung, dass er das Gemälde G* lediglich zuschrieb.
Die „Beurteilung eines Gemäldes eines französischen Malers“ des Experten J* (Beilage ./I) ist im Wesentlichen eine Beschreibung des Werdegangs G*s und typischer Inhalte seiner Werke, die mit dem Satz endet, „All characteristics [welche konkret?] and investigative findings [welche?] indicate, that this is a work of art by G*.“ Wissenschaftlichen Tiefgang lässt diese Beurteilung nicht erkennen. Überdies hat die Beklagte mit Beilage ./12 selbst Ergebnisse einer Recherche vorgelegt, die die Reputation J*s als Kunstsachverständiger in Frage stellen könnten. So soll dieser seine Lizenz als Gerichtssachverständiger aus Protest gegen „falsche angebliche Wertschätzung seiner Person und seiner Reputation“ zurückgelegt haben. Dies kann wohl als Hinweis darauf gesehen werden, dass seine Expertise nicht allgemein und vorbehaltlos anerkannt war.
Die Ansicht des Gerichtssachverständigen, bei der „Einschätzung“ I*s handle es sich um eine Meinungsäußerung ohne wissenschaftlichen Anspruch, ist nicht zu beanstanden. Die „Einschätzung“ I*s beschränkt sich in ihrer Begründung auf eine Beschreibung des Gemäldes und eine allgemeine Beschreibung des darstellerischen Stils G*s. Einen Bezug zu dessen Werk sieht I* vor allem in den im Gemälde „zu bestaunenden“ zum Teil ins Groteske übersteigerten Köpfen, den tonigen, grau schwarzen Farbabstufungen und dem aufgesetzten Bleiweiß in Gesichtern und Fuß, letztlich bleibt es jedoch bei einer bloßen „Zuschreibung“ (ohne Nennung des Grads der Wahrscheinlichkeit der Urheberschaft). Die zurückhaltende bloße „Zuschreibung“ des Gemäldes zum Werk G*s durch I* ist ein Hinweis auf eine geringere Überzeugungskraft der Beurteilung J*s.
Das Vorhandensein als typisch für G* befundener Kriterien allein widerlegen nicht das detailliert begründete Gutachten des Gerichtssachverständigen, für dessen Richtigkeit – mit großem Gewicht – auch die ausführlich begründete Beurteilung des M* G* (ON 63, 6) spricht, das die Urheberschaft G*s nach Prüfung des ihm ebenfalls im Original vorgelegten Gemäldes gleichfalls verneint.
Der Laborbefund ./K über die für das Gemälde verwendeten Farben identifiziert Pigmente, wie sie in der Malerei der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts üblicherweise verwendet wurden, eine Zuordnung des Gemäldes zum Werk G*s erfolgte nicht.
Das Berufungsgericht hat keine Bedenken gegen die Richtigkeit des gerichtlichen Sachverständigengutachtens. Soweit die Beklagte diese bestreitet, hat sie es unterlassen, rechtzeitig (vor Schluss der Verhandlung) die Ergänzung und/oder Erörterung des Gutachtens zu beantragen.
Die Tatsachen- und Beweisrüge der Beklagten weckt keine Zweifel an der Richtigkeit der bekämpften Feststellung.
Auf welcher Beweisgrundlage der Verkehrswert des Gemäldes mit zumindest EUR 800.000,- festgestellt werden soll, ist der Berufung nicht zu entnehmen . Insoweit ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.
2.2. Die Kläger bekämpfen in der Berufungsbeantwortung folgende Feststellungen:
„Am 12.12.2018 schlossen H* als Geschäftsführer der N* GmbH sowie als Vorstand der Beklagten und die O* d.o.o. den Kaufvertrag über das Kunstwerk von ‚G*, französischer Kunstmaler (**): F*‘, ./15, dessen Inhalt ebenso zu einem integrierenden Bestandteil der Feststellungen erklärt wird. An diesem Tag wurde das Kunstwerk H* übergeben, der am 13.1.2019 den restlichen Kaufpreis von EUR 250.000,- in bar zahlte.“
Stattdessen wird festzustellen begehrt,
„dass Feststellungen nicht getroffen werden können über Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags zwischen H* als Geschäftsführer der N*GmbH sowie als Vorstand der Beklagten und der O* d.o.o. vom 12.12.2018, weiters die angebliche Übergabe des Kunstwerks an diesem Tag an H* sowie die angebliche Zahlung des restlichen Kaufpreises von EUR 250.000 in bar am 13.1.2019.“
Der Kaufvertrag ./15 sehe einen Kaufpreis von EUR 500.000,- vor, ohne dass ersichtlich wäre, aufgrund welcher seriösen Bewertung dieser Preis festgelegt wurde. Für die Verkäuferin O* d.o.o. habe ein Mitarbeiter, nicht aber deren Geschäftsführer unterschrieben.
Die Übernahmebestätigung ./16 sei von einem „Transporteur im Auftrag“ der Verkäuferin gefertigt. Weder sei dessen Name noch eine befasste Spedition ersichtlich.
Ebenso wenig sei ersichtlich, dass eine (bei einem angeblichen Verkaufswert von EUR 500.000,- sicherlich notwendige) Ausfuhrbewilligung ausgefolgt worden wäre. Genauso sei keine Rede von der Aushändigung der drei Expertisen.
Die Zahlungsbestätigung sei von einen „Empfänger: Security Personal Im Auftrag“ der Verkäuferin gefertigt. Weder sei dessen Name noch eine befasste Institution (Security-Unternehmen) ersichtlich. Die Barzahlung einer nicht geringen Summe von EUR 250.000,- sei jedenfalls nicht gewöhnlich.
In der Zusammenschau der doch wenig aussagekräftigen und wenig klaren Beilagen ./15, ./16, ./20 und ./21 mit dem Umstand, dass offensichtlich weder das Gemälde noch die angeblichen Kaufpreiszahlungen in den Rechnungsunterlagen (Jahresabschlüssen) der Beklagten oder der N* GmbH aufschienen, müssten sehr erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Unterlagen aufkommen. Sehr wahrscheinlich hätten die Inhalte der genannten Beilagen mit den tatsächlichen Vorgängen nichts zu tun.
2.2.1. Es liegt im Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 272 E 35; RS0043175). Das Berufungsgericht hat nur zu prüfen, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat, nicht, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen; es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek, aaO § 467 ZPO E 40/4 – 40/5).
Den Klägern ist insoweit zuzustimmen, als die in der Beweisrüge genannten Schriftstücke und die damit dokumentierten Vorgänge das Vorgehen der Beteiligten unprofessionell erscheinen lassen. Dies passt jedoch in das Gesamtbild des verfahrensgegenständlichen Rechtsgeschäfts und zeigt nicht auf, dass die auf Grundlage dieser Urkunden getroffenen, von den Klägern bekämpften Feststellungen zwingend unrichtig sind.
Zudem lässt die Urkundenerklärung der Kläger zu den Beilagen ./15, ./16, ./20 und ./21, „Übereinstimmung mit dem echten Original, zur Richtigkeit wird auf das eigene Vorbringen verwiesen“ (ON 77.2, 2), keine Bestreitung dahingehend erkennen, dass sich die mit den Urkunden dokumentierten Vorgänge nicht so zugetragen hätten.
Vor diesem Hintergrund ist die bekämpfte Feststellung umso weniger zu beanstanden.
2.3.Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Ersturteils und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Unrichtige rechtliche Beurteilung
3.1. Eine Rechtsrüge, die nicht vom konkret festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist nicht gesetzmäßig ausgeführt und kann insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden ( Lovrek in Fasching/Konecny 3§ 503 ZPO Rz 134 mwN; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 16 mwN; RS0043603 [T8]).
3.1.1. Ohne von den Feststellungen des Erstgerichts auszugehen, unterstellt die Beklagte ihren Ausführungen zur Rechtsrüge folgenden Sachverhalt als „im Wesentlichen unbestritten“:
„Es sind die Investoren erst, nachdem sie den Investitionsentschluss gefasst und die gesamte vertragliche Abwicklung selbst vorgenommen hatten zum Beklagtenvertreter gekommen und ließen den gegenständlichen Investitionsvorgang vertraglich nachbilden. Der gesamte Ablauf war bereits ohne Einbindung der Stiftung zwischen diesen vollkommen abgeschlossen.
Insbesondere der nicht zahlende Investor B* (Zweitkläger) hatte darauf gedrängt, dass die Stiftung im Falle eines Weiterverkaufes als Verkäuferin auftreten solle, weil dies bei seinen Kunden, die er bereits angesprochen hatte, wesentlich besser ankommen würde, als wenn ein no-name H* den Verkauf abwickelt. Es mache ein besseres Bild, wenn die Stiftung hier nach außen hin in Erscheinung tritt als offizielle Verkäuferin. In diesem Sinne wurde dann auch der Vertrag in mehrdeutigem Sinne verfasst, nach den Vorgaben und Wünschen der Investoren und des eigentlichen Verkäufers H*. Dies ergibt sich eindeutig auch aus der Urkunde Beilage ./28, wo Herr H* von den Klägern selbst als Verkäufer bestätigt wird.“
Daraus sei zu erschließen, dass die Vereinbarung ./C vom 26.2.2019 mit der Beklagten nur zum Schein erfolgt, diese also reine Abwicklerin und folglich nicht passivlegitimiert sei.
3.1.2. Soweit die Beklagte in erster Instanz überhaupt Vorbringen im obigen Sinn erstattet hat, war dieses keineswegs unstrittig. Zum Vorbringen der Beklagten in der Tagsatzung am 22.9.2023 (ON 77.2, 2), sie sei in die vor Abschluss des Investmentvertrags erfolgten Zahlungsflüsse nicht eingebunden gewesen und daher nur als Abwicklungsstelle verwendet worden, haben die Kläger die Funktion der Beklagten als bloße Abwicklerin ausdrücklich bestritten (ON 77.2, 3).
Im vorbereitenden Schriftsatz vom 5.4.2022 (ON 11, 5) brachte die Beklagte vor, die drei Investoren hätten nach Vorliegen der Zahlungsbestätigung [der ursprünglichen Eigentümerin des Gemäldes O* d.o.o. (vgl Beilage ./15), Anm] den Wunsch geäußert, eine Vereinbarung mit der Beklagten zu schließen, die den Verkauf auch als nach außen hin auftretende seriöse Privatstiftung mit einem zukünftigen Käufer abwickeln sollte. (Die Vereinbarung wurde dann auch mit der Beklagten geschlossen und H* verpflichtet, das entgegengenommene Bargeld an die Beklagte zu übergeben.)
Dieses Vorbringen diente der Erklärung, weshalb in der Vereinbarung ./C Treuhandschaft erst für zukünftige Transaktionen (Zahlungen) vereinbart wurde. Dass die Vereinbarung mit der Beklagten (einverständlich mit den Investoren) bloß zum Schein geschlossen worden wäre, ging daraus nicht hervor.
Ganz im Gegenteil brachte die Beklagte in der Klagebeantwortung [unter Zitierung des zu Vorbringen auch im vorliegenden Verfahren erhobenen (ON 3, 2) Inhalts eines Schriftsatzes im Parallelverfahren ohne Anpassung an den Umstand, dass dort ein Kläger drei Beklagten und hier zwei Kläger einer Beklagten (der dort Erstbeklagten) gegenüberstehen] ausdrücklich vor [Unterstreichung durch das Berufungsgericht] , zwischen der (dort) Erstbeklagten (hier Beklagten) einerseits und dem (dort) Kläger sowie zwei weiteren Mitinvestoren (hier Erst- und Zweitkläger) sei ein Langzeitinvestorenvertrag bis zum Abverkauf des streitgegenständlichen Gemäldes zustandegekommen. Dies sei die besprochene und schriftlich vereinbarte Geschäftsgrundlage. Diese habe sich nicht geändert. Eine andere Vereinbarung sei nie getroffen worden.
3.1.3. Damit ist aufgezeigt, dass die Rechtsrüge zum Thema Passivlegitimation weder vom festgestellten Sachverhalt noch von unstrittigem Vorbringen ausgeht und überdies einen Sachverhalt zugrunde legt, der dem eigenen Vorbringen der Beklagten widerspricht. Damit liegt keine zu berücksichtigende, gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vor.
3.2. In den weiteren Ausführungen ihrer Rechtsrüge behauptet die Beklagte entgegen der gegenteiligen Feststellung des Erstgerichts, das Gemälde stamme von G*, sodass die eingewendete Gegenforderung zu Recht bestehe, weil der Vertrag nicht ex tunc weggefallen sei.
Auch hier geht die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.
Die Beklagte hat die ihr behaupteterweise abgetretenen angebliche Honorarforderung des Beklagtenvertreters gegen die Kläger überdies am vermeintlichen Wert des Gemäldes als Werk G*s festgemacht, welche Grundlage mit dem festgestellten Sachverhalt weggefallen ist.
3.3. Zusammengefasst liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vor. Eine allseitige Prüfung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts hat somit nicht zu erfolgen.
3.4.Anzumerken bleibt: Die Berufungsausführungen gegen eine unzulässige gewerbsmäßige Tätigkeit der Beklagten und gegen ein Bankgeschäft im Sinn des Bankwesen- und des Investmentfondsgesetzes beim vorliegenden Rechtsgeschäft gehen ins Leere, weil das Erstgericht sein Urteil ohne jegliche Bezugnahme auf allfällige Verstöße gegen Bestimmungen des PSG, BWG oder InvFG begründet hat.
Der unberechtigten Berufung war nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 46 Abs 1, 50 ZPO. Der Höhe ihrer geltend gemachten Ansprüche nach ist der Erstkläger zu zwei Drittel und der Zweitkläger zu einem Drittel am Rechtsstreit beteiligt; in diesem Verhältnis waren somit ihre Ersatzanteile zu bestimmen.
Die Berufungsentscheidung hing nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ab, die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen.
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