Rückverweise
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Mag. Stefan Riegler in der Rechtssache der Klägerin A* , geboren am **, Monteurin, **, **, vertreten durch die Greiml Horwath RechtsanwaltsPartnerschaft in Graz, gegen den Beklagten Dr. B*, geboren am **, Arzt, **, **, vertreten durch Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen (zuletzt) EUR 33.029,02 s.A., über die Berufung der Klägerin (Berufungsinteresse EUR 24.089,02) gegen das Endurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 31. Juli 2025, **-67, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat dem Beklagten binnen 14 Tagen EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) an Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hatte ab März/April 2020 aufgrund eines intraossären Ganglions im peripheren Kahnbeinpol und eines weiteren extraossären Weichteilganglions Beschwerden in der rechten Hand und entschied sich zu einer Operation. Diese führte der Beklagte am 17. August 2020 durch. Er wählte für die Operation einen dorsolateralen Zugang und führte im Wesentlichen eine Curettage des intraossären Ganglions durch. Entscheidend wäre aber gewesen, auch das extraossäre Ganglion zu entfernen, wofür aber der vom Beklagten gewählte Zugang nicht geeignet war. Die Ursache der intraossären Ganglionbildung wurde vom Beklagten nicht mitbehandelt und entfernt. Aus diesem Behandlungsfehler resultierten Beschwerden der Klägerin, welche mit einer (bei korrekter Erstoperation vermeidbaren) Revisionsoperation vom 21. Juni 2021 behoben werden konnten.
Mit ihrer am (richtig:) 9. Februar 2023 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin die Bezahlung von Schmerzengeld, eines Selbstbehaltes und von Spesen. Der dafür geforderte Betrag von gesamt EUR 8.940,00 wurde ihr im ersten Rechtsgang rechtskräftig zugesprochen.
Die Klägerin machte weiters einen Verdienstentgang von EUR 19.089,02 sowie eine Verunstaltungsentschädigung von EUR 5.000,00 geltend, die Gegenstand des zweiten Rechtsgangs und des Berufungsverfahrens sind. Vor der Kündigung habe sie monatlich netto etwa EUR 2.350,00 verdient, für das auf die Operation folgende Jahr habe sie nur Sozialleistungen erhalten. Wäre die Operation lege artis erfolgt, hätte sie unmittelbar danach wieder in ihren alten Beruf zurückkehren können. Erst nach dem Einwand des Beklagten, dass „dem Vernehmen nach“ das Dienstverhältnis der Klägerin mit ihrem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Operation bereits beendet gewesen sei, brachte die Klägerin „ergänzend“ vor, dass sie eine „fixe Arbeitsplatzzusage“ von der C* GmbH ab 1. Oktober 2020 gehabt habe. Sie hätte bei dieser Arbeitsstelle dasselbe Einkommen erzielt wie bei ihrem früheren Arbeitgeber.
Das von der Klägerin mit der Klage erhobene Feststellungsbegehren zog sie in der Tagsatzung vom 12. Juni 2024 zurück, dehnte aber gleichzeitig das Leistungsbegehren um EUR 5.000,00 aus dem Titel der Verunstaltungsentschädigung aus, da sie durch die nicht lege artis durchgeführte Operation des Beklagten in ihrem Fortkommen beeinträchtigt und eingeschränkt sei. Diese Forderung sei auch nicht verjährt, da zum Zeitpunkt der ersten Operation am 17. August 2020 das Ausmaß der letztlich bleibenden Narbe nicht absehbar gewesen sei. Dies sei frühestens zum Zeitpunkt der Revisionsoperation am 21. Juni 2021 möglich gewesen.
Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, die Verdienstentgangsforderung sei unschlüssig. Zudem sei keine Einstellungszusage der C* GmbH urkundlich nachgewiesen worden. Die Forderung der Klägerin nach einer Verunstaltungsentschädigung sei verjährt. Die behauptete Verunstaltung sei bereits durch die am 17. August 2020 durchgeführte Operation entstanden und das Ausmaß selbst nach dem Vorbringen der Klägerin schon bei der Revisionsoperation absehbar gewesen. Eine Behinderung im besseren Fortkommen liege zudem nicht vor.
Das Erstgericht sprach der Klägerin im ersten Rechtsgang unbekämpft EUR 8.940,00 s.A. an Schmerzengeld, Selbstbehalt und Spesen zu und wies das Mehrbegehren von EUR 24.089,02 an Verdienstentgang und Verunstaltungsentschädigung ab.
Dieses Berufungsgericht hob mit Beschluss vom 21. November 2024 über Berufung der Klägerin das abgewiesene Begehren im Umfang von EUR 24.089,02 s.A. (Verdienstentgang und Verunstaltungsentschädigung) wegen Begründungs- und sekundärer Feststellungsmängel auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.
Im nunmehr zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht mit dem angefochtenen Endurteil das restliche Klagebegehren von EUR 24.089,02 s.A. neuerlich ab.
Es legte seiner Entscheidung zusammengefasst zugrunde, dass die Klägerin unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist mit Ende Juli 2020 von ihrem bisherigen Arbeitgeber gekündigt wurde und nicht festgestellt werden kann, ob die Klägerin ab Oktober 2020 eine Zusage der Firma C* als Sonnenschutzmonteurin hatte. Zur Verunstaltungsentschädigung stellte das Erstgericht fest, dass der Beklagte am 17. August 2020 die Operation durchführte und die Klägerin bereits Ende August 2020 eine blande Narbe aufgrund dieser Operation hatte und sich dieser auch „bewusst“ war. Als Dauerschaden hat die Klägerin eine Hautinzision in der Tabatiere und zeigt sich eine 3 cm lange bis 4 mm breite Narbe, welche von der Erstoperation stammt.
In rechtlicher Hinsicht begründete das Erstgericht die Abweisung des Verdienstentgangsbegehrens mit einem Hinweis auf die dazu getroffene Negativfeststellung zur behaupteten Arbeitszusage. Hinsichtlich der begehrten Verunstaltungsentschädigung liege Verjährung vor, da die Verunstaltung (Narbe) durch die Operation am 17. August 2020 entstanden, der Klägerin bereits Ende August 2020 bekannt gewesen (jedenfalls vor dem 12. Juni 2021), aber der Anspruch erstmalig in der Verhandlung am 12. Juni 2024 geltend gemacht worden sei. Eine Verunstaltung müsse nicht von Dauer sein, weshalb ein Endergebnis für die Geltendmachung dieses Anspruchs nicht Voraussetzung gewesen sei und der Anspruch bereits früher hätte geltend gemacht werden können. Die Verunstaltung sei daher im Zeitpunkt der Klagseinbringung kein künftiger, sondern ein schon entstandener Schaden gewesen. Überdies habe die Klägerin auch im zweiten Rechtsgang nicht vorgebracht, welche konkrete genaue Behinderung im besseren Fortkommen vorliege und woraus sich die Möglichkeit der Behinderung besseren Fortkommens bzw die Möglichkeit verminderter Heiratsaussichten ableiten ließe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf gänzliche Klagsstattgabe. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zum Verdienstentgang:
Die Klägerin bekämpft sowohl mittels Beweis- als auch Verfahrensrüge die Negativfeststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, ob die Klägerin ab Oktober 2020 eine Arbeitszusage hatte. Sie begehrt insofern eine Positivfeststellung sowie ergänzende Feststellungen zur Höhe des Verdienstentgangs. Das Erstgericht habe die Negativfeststellung lediglich deshalb getroffen, weil es der Klägerin nicht möglich gewesen sei, eine (schriftliche) Arbeitszusage vorzulegen. Tatsächlich sei die Arbeitszusage mündlich erfolgt und habe es deshalb auch keine schriftliche Bestätigung über die Arbeitszusage gegeben. Aufgrund der glaubwürdigen Aussage der Klägerin hätte das Erstgericht die begehrte Positivfeststellung treffen müssen. Eine widersprüchliche Aussage könne nicht erkannt werden.
Die dem Gericht im § 272 ZPO aufgetragene Beweiswürdigung ist die Prüfung, ob die Ergebnisse der Beweisaufnahme dem Richter die volle Überzeugung vom Bestand oder Nichtbestand der behaupteten Tatsachen vermitteln. Es gehört gerade zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für einen von mehreren widersprechenden, einander allenfalls sogar ausschließenden Geschehensabläufen oder aber für die negative Feststellung entscheiden muss, und zwar aufgrund der im Beweisverfahren gewonnenen Überzeugung, dass dieser aus bestimmten Gründen der Vorzug zu geben ist. Hält der Rechtsmittelwerber in seiner Tatsachen- und Beweisrüge den erstgerichtlichen Feststellungen bloß einen anderen denkmöglichen Tatsachenablauf entgegen, vermag dies allein den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt nicht zu erschüttern. Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials lediglich die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, wobei die Überprüfung nach Plausibilitätsgrundsätzen zu erfolgen hat (vgl RS0043175; Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 39/1; Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 39).
Das Erstgericht hat die Negativfeststellung im zweiten Rechtsgang nicht nur mit einer fehlenden schriftlichen Bestätigung über die Arbeitszusage begründet, sondern sich auch mit der Aussage der Klägerin befasst und schlüssig dargelegt, warum es von deren Angaben nicht mit der für eine Positivfeststellung erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit (vgl zum Regelbeweismaß RS0110701) überzeugt war.
Tatsächlich ist auffallend, dass die Klägerin sowohl in der Klage als auch im vorbereitenden Schriftsatz mit keinem Wort erwähnte, dass ihr Arbeitsverhältnis zu ihrem bisherigen Arbeitgeber bereits mit Ende Juli 2020 infolge Kündigung geendet hatte, im Gegenteil begründete sie ihren Verdienstentgang damit, dass sie bei lege artis erfolgter Operation unmittelbar danach wieder in ihren alten Beruf zurück hätte kehren können (ON 1 und 5). Erst über Vorbringen des Beklagten, dass die Bestätigung der ÖGK, Beilage ./H, für ein im Operationszeitpunkt bereits beendetes Dienstverhältnis der Klägerin mit ihrem bisherigen Arbeitgeber spricht, berief sich die Klägerin auf eine fixe Arbeitsplatzzusage der C* GmbH ab 1. Oktober 2020 (ON 44.**). Ein solches zunächst unrichtiges Vorbringen fördert naturgemäß nicht die für eine positive Feststellung erforderliche Überzeugung des Gerichts, dass die Klägerin um wahrheitsgemäße Darstellung der Ereignisse bemüht ist.
Richtig ist, dass sich aus der Aussage der Klägerin (ON 44.4 S 5) ergibt, dass sie sich zwischenzeitlich einen anderen Job gesucht habe und zwar bei der Firma C* als Sonnenschutzmonteurin, den sie wegen der Fehlbehandlung nicht habe antreten können. Allerdings lässt sich der weiteren Aussage der Klägerin wiederum entgegen ihrem Vorbringen aber sehr wohl entnehmen, dass es eine schriftliche Bestätigung über die Arbeitszusage gegeben hat, die sie - wo auch immer - „abgab“ (vgl ON 44.4 S 8). Im gegenständlichen Verfahren wurde eine schriftliche Bestätigung jedenfalls nicht vorgelegt. Wenn daher das Erstgericht angesichts des Vorbringens der Klägerin einerseits und ihrer Aussage andererseits nicht mit der für eine Positivfeststellung erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon überzeugt war, dass eine Arbeitszusage vorlag, ist dies das Ergebnis einer plausiblen Beweiswürdigung.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Erstgericht der Aussage der Klägerin hinsichtlich der Kündigung folgte, wird diese Aussage auch durch Beilage ./H gestützt, wonach für die Zeit ab 17. August 2020 als Versicherungsverhältnis das Arbeitsmarktservice Österreich angeführt ist.
Insgesamt hält daher die bekämpfte Feststellung der Plausibilitätskontrolle stand, wobei entgegen der Auffassung der Klägerin diese Feststellung im zweiten Rechtsgang ausreichend begründet wurde.
Damit erweist sich die Abweisung des begehrten Verdienstentgangs als zutreffend; die Klägerin hat insofern auch keine Rechtsrüge erhoben.
2. Zur Verunstaltungsentschädigung:
Wie das Berufungsgericht bereits in seinem Aufhebungsbeschluss vom 21. November 2024, 6 R 160/24b darlegte, beginnt die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB in dem Zeitpunkt zu laufen, indem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (RS0034524; vgl auch RS0034374). Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RS0034524 [T27, T29]; RS0034603; RS0034951 [T1, T2, T4 bis T7]; RS0034524 [T14, T27, T29]; 4 Ob 144/11x; 1 Ob 162/10w ua). Der anspruchsbegründende Sachverhalt muss dem Geschädigten zwar nicht in allen Einzelheiten aber doch soweit bekannt sein, dass er in der Lage ist, das zur Begründung seines Anspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RS0034366; RS0034524). Bloße Mutmaßungen über die angeführten Umstände genügen hingegen nicht. Erst objektives Bekanntsein der maßgeblichen Tatumstände bedeutet Kenntnis des Schadens (; mwN).
Grundsätzlich beginnt mit Kenntnis des Primärschadens auch die Verjährungsfrist für alle voraussehbaren künftigen weiteren Teilschäden oder Folgeschäden zu laufen (RS0034511; RS0097976) und ist der drohenden Verjährung von Folgeschäden mit einer Feststellungsklage zu begegnen (RS0087613; RS004618 [T5]). Bereits im Aufhebungsbeschluss hat dieses Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass allein der (behauptete) Umstand, die Klägerin hätte erst nach der Revisionsoperation gewusst, dass eine Narbe verbleiben würde, der Verjährung nicht entgegensteht, war sie doch schon zuvor in der Lage, eine Schadenersatzklage zu erheben. Dass die Verunstaltung bei Klagseinbringung aber kein „künftiger“ Schaden war, und damit das fallen gelassene Feststellungsbegehren die Verjährung nicht wirksam unterbrochen hat (vgl RS0038817), folgt schon aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, wonach ihr das tatsächliche Ausmaß der Narbe vor der zweiten Operation am 21. Juni 2021 nicht vollständig bekannt sein konnte (ON 44.4 S 4 und ON 57.2 S 3). Nachdem die Klage am 9. Februar 2023 eingebracht wurde, ergibt sich schon aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, dass die ihr durch die Erstoperation verbliebene Narbe im Zeitpunkt der Klagseinbringung ein schon entstandener und kein künftiger Schaden war.
Der vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang ergänzend getroffenen Feststellung, wonach die Klägerin aufgrund der Operation bereits Ende August 2020 eine blande Narbe hatte und sich dieser auch bewusst war, kommt daher in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung mehr zu. Soweit die Klägerin als Begründungsmangel rügt, dass unklar geblieben ist, ob ihr die vom Erstgericht zitierten klinischen Befunde vom 31. August 2020 und 12. Oktober 2020 überhaupt bekannt gewesen seien, so ändert das nichts daran, dass der Klägerin die an ihrem Handgelenk befindliche Narbe, aus der sie die Verunstaltungsentschädigung ableitet (Beilage ./I), selbst wahrnehmbar war.
Richtig ist der Einwand der Klägerin, die zitierte Feststellung, dass die Klägerin aufgrund der Operation bereits Ende August 2020 eine blande Narbe hatte und sich dieser auch bewusst war, sage noch nichts darüber aus, ob der Klägerin der anspruchsbegründende Sachverhalt soweit bekannt war, dass sie in der Lage war, das zur Begründung ihres Anspruchs auf Verunstaltungsentschädigung erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten. Aus dieser Feststellung lässt sich tatsächlich keine Kenntnis des Kausalzusammenhangs und eines Verschuldens ableiten.
Allerdings folgt aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Urkunde Beilage ./A, auf die sich beide Parteien berufen und daher den Feststellungen zugrunde gelegt werden kann (vgl RS0121557), dass ihr zumindest am 19. April 2021 der anspruchsbegründende Sachverhalt soweit bekannt war, dass sie in der Lage war, das zur Begründung ihres Anspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten. In diesem Aufforderungsschreiben verweist nämlich die rechtsfreundliche Vertretung der Klägerin darauf, dass sich aufgrund ärztlichen Rates und nachfolgender Untersuchungen ein vom Beklagten zu vertretender Behandlungsfehler herausgestellt habe. In diesem Aufforderungsschreiben werden dezidiert jene Gründe angeführt, warum die Behandlung nicht lege artis erfolgte und unter anderem auch zutreffend darauf hingewiesen, dass unrichtigerweise über die dorsolaterale Längsinzision (woraus die klagsgegenständliche Narbe resultiert) anstatt beugeseitig (wie bei der Revisionsoperation) zugegangen wurde. Die Klägerin hatte also spätestens in diesem Zeitpunkt aufgrund ärztlicher Beratung und Begutachtung die Kenntnis des Kausalzusammenhangs und jener Umstände, die das Verschulden begründen. Damit war aber im Zeitpunkt der Klagseinbringung am 9. Februar 2023 ihr Anspruch auf Verunstaltungsentschädigung für die 3 cm lange bis 4 mm breite Narbe in der Tabatiere nicht nur bekannt, sondern auch bei Klagsausdehnung um diese Forderung in der Verhandlung vom 12. Juni 2024 bereits verjährt .
Davon ausgehend bedarf es aber auch keiner Feststellungen zur ohnedies unstrittig am 21. Juni 2021 durchgeführten Revisionsoperation, war der Klägerin der Schaden in Form der verbleibenden Narbe in der Tabatiere, die Person des Schädigers und der Kausalzusammenhang sowie die für das Verschulden maßgeblichen Umstände zumindest am 19. April 2021 soweit bekannt, dass sie in der Lage war, das zur Begründung ihres Anspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten. Feststellungen zu den durch die Revisionsoperation verursachten Narben („2. und 3. Narbe“) waren schon deshalb entbehrlich, weil diese auch im Fall sachgerechter Behandlung entstanden wären (vgl RS0123535). Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Verunstaltungsentschädigung auch aus der aus der fehlerhaft durchgeführten Operation resultierenden Narbe und nicht aus mehreren Narben abgeleitet.
Im Hinblick auf die eingetretene Verjährung kommt es auch auf die relevierten Feststellungs- und Verfahrensmängel im Zusammenhang mit den weiteren Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch nach § 1326 ABGB mehr an.
Insgesamt erweist sich daher die Berufung im Ergebnis als nicht berechtigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig, weil auf die zitierte Rechtsprechung zurückgegriffen werden konnte und im Übrigen die Umstände des Einzelfalls entscheidend waren.
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