Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Mag. Christine Mayrhofer und Dr. Werner Gratzl in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* C* GmbH , FN **, **gasse **, ** B*, vertreten durch die Grünbart-Lison-Wiesner-Zechmeister Rechtsanwälte GmbH in 4910 Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei D* AG , Landesdirektion **., FN **, **-Platz **, **, vertreten durch Mag. Bernhard Scharmüller, Rechtsanwalt in 4020 Linz, wegen (eingeschränkt) EUR 604.518,91 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Endurteil des Landesgerichtes Linz vom 25. November 2024, Cg*-66 (Berufungsstreitwert EUR 597.328,91), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt hingegen teilweise Folge gegeben. Die im angefochtenen Urteil in Punkt 3. enthaltene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie wie folgt lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die mit EUR 101.557,42 (darin enthalten USt EUR 8.654,24 und Barauslagen EUR 49.632,00) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 5.327,52 (darin EUR 887,92 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin beauftragte über eine öffentliche Ausschreibung 2016 die E* GmbH, die beim beklagten Versicherungsunternehmen betriebs- und produkthaftpflichtversichert war, mit dem Abteufen einer Tiefenbohrung zur Gewinnung von Thermalwasser beim Projekt „F* **“.
In den Ausschreibungsunterlagen heißt es zu den „Aufgaben des Auftragnehmers und Leistungsgegenstand“:
„Aufgaben des Auftragnehmers:
Aufgabe des Auftragnehmers (AN) ist die Erstellung und der Betrieb einer Bohranlage (BA) mit der für den Betrieb erforderlichen, einschlägig ausgebildeten, erfahrenen und in dem Betrieb der BA eingewiesenen Bohrmannschaft auf Grundlagen der standortspezifischen Vorplanungen, auf dem vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Bohrgelände und Bohrgrundstücken unter Einhaltung der Auflagen aus den Behörden-Bescheiden. Die bereits vorliegenden und zu erwartenden Bescheid-Auflagen werden mit den zum Zeitpunkt der Verhandlungen geladenen Bietern vor Letztpreisabgabe detailliert besprochen.
Aufgabe des Auftragnehmers (AN) ist des Weiteren das Abteufen der Geothermie-Bohrung im Gemeindegebiet von F* an dem vorgegebenen Standort mit dem Ziel der Erkundung und Erschließung des Malm im Untergrund.
Der AN ist verpflichtet, sämtliche Leistungen und Optionen zu den angebotenen und schriftlich vereinbarten (Einheits-)preisen und Bedingungen dieser Ausschreibung, unter Berücksichtigung allfälliger einvernehmlich getroffener Abänderungen, zu erbringen. Der Abruf von zusätzlichen Leistungen und/oder Optionen erfolgt nur durch schriftliche Mitteilung. Ein Rechtsanspruch des AN auf Durchführung von zusätzlichen Leistungen und/oder Optionen besteht nicht.
[…].“
Beim Abteufen kam es im Juli 2017 zu einer Havarie im unteren Bereich der Ankerrohrtour, dem obersten Rohrstrang (von 0 bis 550 m Tiefe), der (einzubringenden) Verrohrung (sogenanntes „Casing“). Verstoße der E* GmbH gegen die „good oil field practices“ (den üblichen Stand der Technik) führten zum Rohrkollaps und damit zum Scheitern der Bohrung. Das Bohrloch auf dem Grundstück der Klägerin musste infolge der Havarie aufgegeben und mit Zement verfüllt werden; die für die Ankerrohrtour letztlich verwendeten Rohre, die im Eigentum der Klägerin standen, verblieben im aufgelassenen Bohrloch. Für eine erneute Tiefenbohrung (Projekt „F* **“) kaufte die Klägerin ein nahegelegenes Grundstück. Ihr entstanden auch wegen der durch den Vorfall verursachten Verzögerung Mehrkosten in Form eines „Wärmeversorgungsaufwands“.
Auf das Versicherungsverhältnis zwischen der E* GmbH und der Beklagten sind unter anderem die Allgemeinen Bedingungen für die Betriebshaftpflichtversicherung EURO TOP 2004 (AHVB 2004 idF 07/2012) sowie die Besonderen Bedingungen zur Betriebshaftpflichtversicherung anwendbar, die auszugsweise lauten:
„ALLGEMEINE BEDINGUNGEN FÜR DIE BETRIEBSHAFTPFLICHTVERSICHERUNG
[…]
Art. 2
VERSICHERUNGSFALL
1) Definition
Versicherungsfall ist ein Schadenereignis, welches aus dem versicherten Risiko entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatz-Verpflichtungen (Art. 3, Punkt 1) erwachsen oder erwachsen können.
[…]
Art. 3
LEISTUNGSVERSPRECHEN DES VERSICHERERS
1) Im Versicherungsfall übernimmt der Versicherer
1.1. Die Erfüllung von Schadenersatzverpflichtungen, die dem Versicherungsnehmer wegen eines Personenschadens, eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten Personen- oder Sachschaden zurückzuführen ist, aufgrund gesetzlicher Haftpflicht-Bestimmungen privatrechtlichen Inhalts erwachsen.
[…]
2) Begriffsbestimmungen
[…]
2.2. Sachschäden sind Beschädigungen oder Vernichtungen von körperlichen Sachen und deren Folgen.
[…]
2.3. Folgen aus Personen- und/oder Sachschäden werden als abgeleitete Vermögensschäden bezeichnet.
2.4. Reine Vermögensschäden sind Schäden, die weder auf einen Personenschaden, noch auf einen Sachschaden zurückzuführen sind.
3) Abgrenzung zum Leistungsversprechen
Das Leistungsversprechen des Versicherers gemäß Punkt 1.1. umfasst somit nicht:
3.1. Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung;
3.2. Ansprüche auf Gewährleistung für Mängel (z. B. auch Entgelt für mangelhaft erbrachte Leistungen);
[…].“
Über das Vermögen der E* GmbH wurde das Insolvenzverfahren eröffnet; der Insolvenzverwalter anerkannte das Absonderungsrecht der Klägerin an der Entschädigungsforderung der Schuldnerin gegenüber der Beklagten als Haftpflicht-Versicherer gemäß § 157 VersVG, was vom Insolvenzgericht zur Kenntnis genommen wurde.
Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin aus dem Versicherungsvertrag den Ersatz der Kosten der Verfüllung der Bohrung (EUR 318.355,35), des Wertes der Rohre (EUR 57.004,74), von Vorhaltekosten für Lärmschutzwände (EUR 23.154,84), der Kosten des Grundstücksankaufs (EUR 69.725,00) und ihres Mehraufwands für die Wärmeversorgung wegen der verzögerten Fertigstellung (EUR 534.793,91), ursprünglich insgesamt daher EUR 1,003.033,84. Mittlerweile sind nur mehr die Begehren auf Ersatz der Kosten des Grundstücksankaufs und des Mehraufwands für die Wärmeversorgung streitverfangen. Nachdem das Erstgericht mit Zwischenurteil vom 4. September 2023 das gesamte Klagebegehren dem Grunde nach als zu Recht bestehend festgestellt, das Berufungsgericht das Zwischenurteil hinsichtlich der Kosten der Verfüllung der Rohre und des Wertes der Rohre bestätigt und im übrigen in eine Teilabweisung abgeändert hatte, gab der von beiden Teilen angerufene OGH zu 7 Ob 18/24h der Revision der Beklagten keine, jener der Klägerin aber dahin Folge, dass auch das Begehren auf Ersatz der Kosten des Grundstücksankaufs dem Grunde nach als zu Recht bestehend festgestellt, die Urteile im übrigen Umfang (Ersatz der Vorhaltekosten und des Mehraufwands für Wärmeversorgung) aber aufgehoben wurden und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde. Nach Teilzahlungen schränkte die Klägerin zuletzt das Begehren auf EUR 604.518,91 (für Grundstücksankauf und Mehraufwand Wärmeversorgung) ein. Dazu brachte sie zusammengefasst (soweit noch relevant) vor, wegen der misslungenen Bohrung habe eine neue Bohrung nicht mehr (nur) auf ihrer Liegenschaft unternommen werden können, sondern sie habe dazu ein benachbartes Grundstück erwerben müssen, wofür sie an Kaufpreis, Gebühren, Steuern und Vertretungskosten EUR 69.723,01 aufwenden habe müssen. Vor Niederbringung der neuen Bohrung habe sie die Bohrleistungen zur Gänze neu ausschreiben müssen, weshalb der Pumpversuch aus der neuen Bohrung F* **. und damit auch deren geothermische Nutzung erst am 25.2.2019 und nicht schon ab September 2017 gestartet habe werden können. Die ihr gesellschaftsrechtlich verbundenen Abnehmer der Wärme betrieben die Fernwärmenetze zur Versorgung der Stadt B* und der Gemeinde F*. Wegen der misslungenen Bohrung und damit als Folgeschaden eines Sachschadens habe von 20.9.2017 bis 25.2.2019 mit Gas zugeheizt werden müssen, wofür ein Aufwand von EUR 534.793,91 angefallen sei. Die dadurch entstandenen Mehrkosten für die Wärmeversorgung durch Gaseinsatz würden sich nicht auf die Behebung der von der E* GmbH zu verantwortenden Mängel beziehen, sondern stellten Folge- bzw Begleitschäden der mangelhaften Werkleistung dar. Wäre die Bohrung F* ** nicht gescheitert, hätte nicht mit Gas zugeheizt werden müssen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete als noch relevant dazu ein, alle von der Klägerin geltend gemachten Kosten seien Erfüllungssurrogate und daher nicht von der Grunddeckung der Betriebshaftpflichtversicherung umfasst. Der Klägerin sei im Zusammenhang mit dem Ankauf des Grundstücks kein materieller Schaden entstanden; sie habe das Grundstück in ihrer Bilanz mit den Ankaufskosten als Aktivposten bilanziert; es sei nur Geld in einen Sachwert umgewandelt worden. Der Mehraufwand für die Wärmeversorgung stelle einen nicht versicherten „reinen Vermögensschaden“ und keinen abgeleiteten Sachschaden dar, weil er aus der mangelhaften Erfüllung resultiere und nicht aus einer Sachbeschädigung. Für bestimmte Haftpflichtrisken bestünden nur prozentuelle Sub-Versicherungssummen, so nach Art 7 Pkt. 2.2 AHVB 2004 für Schäden an unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung, Benützung oder sonstigen Tätigkeit seien; auch seien Sachverständigenkosten auf die Versicherungssumme anzurechnen. Überdies sei ein Selbstbehalt von (höchstens) EUR 7.250,00 vereinbart. Würde der Anspruch unrichtig als abgeleiteter Vermögensschaden qualifiziert, läge damit der geltend gemachte Gesamtanspruch um EUR 116.741,58 über der einschlägigen Sub-Versicherungssumme, auf die auch ihre Sachverständigenkosten von EUR 56.703,00 anzurechnen seien. Auf den Werkvertrag seien die Vertragsbedingungen für Bau- und Baunebenleistungen der G* AG ** vom 1.1.2016 anzuwenden, deren § 26 Abs 5 normiere, dass Schadenersatz wegen Produktionsausfällen und der Ersatz des entgangenen Gewinns nur bei grober Fahrlässigkeit und/oder Schädigungsvorsatz gebühre. Für den geltend gemachten Ausfall an geothermischer Energieproduktion sei mangels groben Verschuldens nicht einzustehen.
Mit dem nun angefochtenen Endurteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 597.328,91 (der Kosten des Grundstücksankaufs und des Wärmeversorgungsaufwandes, abzüglich des Selbstbehalts) und wies ein Mehrbegehren von EUR 7.250,00 s.A. (aus dem Selbstbehalt) ab. Es traf noch die auf den Urteilsseiten 6 und 7 ersichtlichen Feststellungen, die nicht bekämpft wurden und auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte es aus, bei den Kosten des Ankaufs des Grundstückes handle es sich bereits nach der Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof um einen gedeckten Folge- bzw. Begleitschaden im Sinne der Versicherungsbedingungen. Der klagenden Partei sei durch den Ankauf ein Schaden in Höhe der aufgewendeten Kosten entstanden, weil der Ankauf notwendig gewesen sei, um eine weitere Tiefenbohrung durchzuführen, sodass der Erwerb auch keinen Vermögenswert für die Klägerin darstelle. Auch die Wärmeversorgung sei nicht Teil des Erfüllungsinteresses der Schuldnerin der Beklagten gewesen und habe sich nicht unmittelbar auf die vertraglich vereinbarte Leistung bezogen, sodass diese Mehrkosten einen gedeckten Folge- bzw Begleitschaden darstellten. Der Mehraufwand wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die Tiefenbohrung TH 3 nicht gescheitert wäre. Zum Einwand der Beklagten, ihre Sachverständigenkosten seien auf die Versicherungssumme in Anrechnung zu bringen, sei darauf hinzuweisen, dass sich selbst aus der vorgelegten Beilage ./6 ergebe, dass es sich dabei um Kosten für ein Privatgutachten handle, welche Gutachten sehr oft zumindest teilweise subjektive Komponenten beinhalteten. Diese Kosten seien daher ausschließlich im Interesse der beklagten Partei gelegen und stellten keine anrechenbaren Kosten, sondern vorprozessuale Kosten dar. Die Klägerin habe aber selbst außer Streit gestellt, die Kosten des Selbstbehalts in Abzug zu bringen.
Gegen den Zuspruch richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag auf Abänderung in eine Klageabweisung. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Gegen die Kostenentscheidung richtet sich überdies die Berufung der Beklagten im Kostenpunkt mit dem Antrag, ihr eine um EUR 4.620,38 (einschließlich EUR 770,06 USt) verringerten Kostenersatzpflicht aufzuerlegen.
Die klagende Partei tritt den Anträgen der Berufung mit ihrer Berufungsbeantwortung entgegen.
Die Berufung ist in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt teilweise berechtigt.
Bevor auf die einzelnen Argumente eingegangen wird, ist festzuhalten, dass die Berufungsausführungen teilweise den durch die Rechtskraft des Teilzwischenurteils und den Aufhebungsbeschluss begrenzten Umfang des fortgesetzten Verfahrens und damit die Bindungswirkung der höchstgerichtlichen Entscheidung übersehen. Nach § 511 Abs1 ZPO sind beide Vorinstanzen bei der weiteren Verhandlung und Entscheidung an die rechtliche Beurteilung gebunden, die das Revisionsgericht seinem aufhebenden Beschluss zugrunde gelegt hat. Das Verfahren im zweiten Rechtsgang ist stets auf den von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken, auch bei Aufhebungsbeschlüssen wegen des Vorliegens von Feststellungsmängeln (RIS Justiz RS0042031 [T 4; T 18]). Durch die Fällung eines Zwischenurteils nach § 393 Abs 1 ZPO werden alle den Grund des Anspruchs betreffenden Rechtsgründe, Einwendungen, Angriffs- und Verteidigungsmittel abschließend erledigt. Dazu gehört, ob ein Schaden, dessen Ersatz begehrt wird, tatsächlich entstanden ist (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3III/2 § 393 ZPO Rz 5/1 (Stand 1.11.2017, rdb.at) uHa 1 Ob 182/10m).
Gegen den Zuspruch der Kosten des Grundstücksankaufs führt die Berufungswerberin aus, sie übersehe nicht, dass der OGH im ersten Rechtsgang ausgesprochen habe, dass ein Ankauf des zweiten Grundstücks, um die misslungene Bohrung neu durchführen zu können, als gedeckter Folge- und Begleitschaden qualifiziert worden sei; bestritten werde aber, dass der Klägerin ein materieller Schaden in Höhe des geltend gemachten Betrages erwachsen sei. Die Klägerin habe keine Umstände vorgebracht, wonach das Mehr an Eigentum gegenüber dem für dessen Erwerb aufgewendeten Kapital ein Schaden wäre. Es handle sich lediglich um einen Aktiventausch.
Das Begehren auf Ersatz der Kosten des Ankaufs des Grundstücks sind vom Teilzwischenurteil des Obersten Gerichtshofs, mit dem dieser feststellte, dass (auch) das darauf gerichtete Begehren dem Grunde nach zu Recht besteht, umfasst. Das Höchstgericht überband insoweit nicht nur seine Rechtsansicht einem zweiten Rechtsgang, sondern entschied rechtskräftig über den Grund des Anspruchs. Ob der geltend gemachte Schaden tatsächlich entstanden ist – worauf die Argumentation der Berufungswerberin abzielt – ist eine Frage, die im Verfahren über den Grund des Anspruchs zu erledigen ist und im darauffolgenden Verfahren über die Höhe nicht mehr aufgeworfen werden kann. Der Berufungsargumentation steht die Rechtskraft des Teilzwischenurteils entgegen. Den unbekämpften Feststellungen zufolge musste die Klägerin an Kosten für den Ankauf dieses Grundstücks insgesamt EUR 69.725,00 aufwenden, womit auch die Schadenshöhe feststeht. (Konkretes) Vorbringen zu einem Vorteilsausgleich wurde von der dafür behauptungs- und beweispflichtigen (vgl. RIS Justiz RS0036710) Beklagten nicht erstattet.
Die Berufungsargumentation zum Wärmeversorgungsaufwand (zu 1.2. der Berufung), wonach die vom Erstgericht angestellten Überlegungen, ob es sich bei dem geltend gemachten Anspruch um ein Erfüllungssurrogat handle oder nicht, gar nicht anzustellen seien, weil die Mehrkosten der Wärmeversorgung einen nicht gedeckten reinen Vermögensschaden darstellten, missachtet die vom Höchstgericht überbundene Rechtsansicht und den mit dem Aufhebungsbeschluss implizit verbundenen Ergänzungsauftrag, der gerade dazu die Ergänzung als erforderlich ansah: Das Höchstgericht sah die strittige Frage des Revisionsverfahrens darin, ob die geltend gemachten Kostenpositionen – darunter der Wärmeversorgungsaufwand - Erfüllungssurrogate darstellten. Offenkundig weil das Höchstgericht die geltend gemachten Schäden als von Sachschäden abgeleitet ansah, ging es nicht mehr ausdrücklich auf das Argument fehlender Deckung für reine Vermögensschäden ein. Dieses übersieht nämlich, dass die Havarie nicht nur zum Unterbleiben der Erfüllung des geschuldeten Abteufens führte, sondern auch zur Beschädigung der der Klägerin gehörenden Rohre und ihrer Liegenschaft. Diese Sachschäden, die nicht in der mangelhaften Herstellung einer Sache bestehen, führten auch dazu, dass die Klägerin nicht nur ein weiteres Grundstück ankaufen musste, sondern ihr für die für die Neuausschreibung erforderliche Zeit ein Aufwand entstand, weil mit Gas zugeheizt werden musste. Damit leitet sich der Wärmeversorgungsaufwand (als Vermögensschaden) iSd Art 3 Punkt 1.1. der AHVB vom versicherten Sachschaden ab, stellt also keinen „reinen Vermögensschaden“ dar.
Die Berufungsausführungen zum – vom Erstgericht verneinten – Vorliegen eines Erfüllungssurrogats (1.3. der Berufung) setzen sich nicht mit den im Aufhebungsbeschluss klargestellten Kriterien auseinander. Sie stellen vielmehr auf eine nicht einschlägige Entscheidung des Höchstgerichtes aus 2013 (7 Ob 46/13k – Traktormotor) und zwei (ältere) Entscheidungen des deutschen BGH („Hallenskelett“ oder „Halleneinsturz“ und „Bohrinsel“) ab und sind schon deshalb nicht geeignet, eine geänderte rechtliche Beurteilung herbeizuführen. Dabei übersehen sie auch den relevanten Unterschied im Vertragsgegenstand. Die beiden deutschen Entscheidungen werden insbesondere zur Darstellung der Differenzierung des deckungsrechtlichen Schicksals des Nutzungsausfalls herangezogen (vgl. v.Rintelen in Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung 2 1 AHB Rz 542). V.Rintelen zeigt etwa, dass nicht jeder Nutzungsausfall von der Versicherung ausgeschlossen ist, sondern nur der Nutzungsausfall „des Vertragsgegenstandes“ bzw der Ausfall des „mit der Vertragsleistung geschuldeten Erfolges“. Daher muss zunächst konkret festgestellt werden, was geschuldete Leistung ist – die Deckung ist nur so weit ausgeschlossen, wie die vertragliche Leistungspflicht reicht (aaO). Im Halleneinsturzfall war der Versicherungsnehmer mit der Erstellung einer Halle beauftragt worden, die dann einstürzte. Im Bohrinselfall war Vertragsgegenstand die Lieferung eines Krans für eine Bohrinsel, der ebenfalls einstürzte. Dass in beiden Fällen der Nutzungsausfall aus der Unbenutzbarkeit der Halle und des Krans als nicht gedeckte Nichterfüllungsschäden angesehen wurden, lässt gerade nicht den Schluss zu, dass hier der Wärmeversorgungsaufwand einen ungedeckten Nichterfüllungsschaden bedeutete, war doch die E* GmbH nicht mit der Herstellung einer Wärmeversorgungsanlage oder der Lieferung von Wärme, sondern nur mit dem Abteufen einer Bohrung beauftragt. Insoweit ist das für die Haftpflichtdeckung relevante Erfüllungsinteresse nicht mit dem positiven Interesse gleichzusetzen (vgl. ders aaO Rz 543). Dass Schadenersatzansprüche aus mangelhafter Vertragserfüllung, die jenseits des Erfüllungsinteresses liegen, gedeckt sind, und das Erfüllungsinteresse nach dem konkreten Vertragsinhalt zu bestimmen ist, stellte der OGH im Aufhebungsbeschluss klar.
Wozu es der ergänzenden Feststellung einer auch nach Auffassung der Berufungswerberin ohnehin nicht zur Anwendung kommenden Vertragsbestimmung bedürfte, ist nicht zu erkennen (Punkt 1.4. der Berufung). Einer Deckungserweiterung bedarf es nicht, weil der vom Sachschaden abgeleitete Vermögensschaden von der Grunddeckung umfasst ist.
Schließlich greift die Berufung noch auf zwei erst im zweiten Rechtsgang (mit Schriftsatz ON 61) erhobene Einwendungen zurück.
Die Kritik zu 1.1. der Berufung, rechtlich relevante Inhalte des Werkvertrags seien nur unvollständig festgestellt, verweist zunächst auf Vorbringen in diesem Schriftsatz. Nach ständiger Rechtsprechung ist jede Rechtsmittelschrift ein in sich geschlossener selbständiger Schriftsatz und kann nicht durch die Bezugnahme auf den Inhalt anderer in derselben oder einer anderen Sache erstatteter Schriftsätze ersetzt oder ergänzt werden; eine solche Verweisung ist regelmäßig unzulässig und unbeachtlich (RIS-Justiz RS0007029 insb [T1]; RS0043579 [T23]). Die Ausführungen in der Berufung selbst legen aber nicht nachvollziehbar dar, weshalb der von der Klägerin geltend gemachte Schaden nach der von der Berufungswerberin festzustellen vermissten Vertragsklausel § 26 Abs 5 VeBau nicht gedeckt wäre. Warum es sich bei Kosten für die Sicherstellung der Wärmeversorgung um einen von der Klausel erfassten Schaden „wegen Produktionsausfalls“ handelte, führt die Berufung nicht aus. Sie gibt insofern die Urteilsfeststellungen, auf die sich die Behauptung des Haftungsausschlusses stützt, auch unrichtig wieder: Ein Fehlen der ersten Bohrung für die Wärme produktionder Klägerin ist den Feststellungen nicht zu entnehmen; damit entfernt sich die Rechtsrüge von den Urteilsfeststellungen. Dass der Mehraufwand der Beklagten entstand, also ihre Aktivlegitimation, wurde von der Beklagten nicht substantiiert bestritten, weshalb nähere Feststellungen dazu entbehrlich erscheinen konnten. Die Berufungswerberin legt auch nicht dar, inwieweit die Klausel, deren ergänzende Feststellung sie begehrt, auf den von der Klägerin als aus dem Sachschaden abgeleiteten Schaden anwendbar wäre, dieser also nicht aus der Sachbeschädigung, sondern etwa aus einem Produktionsausfall resultierte. Die Rechtsrüge ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, wenn nicht dargelegt wird, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint; die bloße Behauptung der Unrichtigkeit reicht dafür nicht aus (vgl. RIS Justiz RS0043603 [T 1; T 4; T 12]).
Auch hinsichtlich des zu Punkt 1.5. argumentierten Sublimits ist ein Fehlen relevanter Feststellungen nicht zu erkennen. Die Vertragsbestimmung, deren Ergänzung die Berufungswerberin anstrebt, betrifft nach ihrem Vorbringen Schäden an unbeweglichen Sachen. Jedenfalls der Ersatz der Casing-Rohre selbst betrifft keinen Schaden an einer unbeweglichen Sache, weshalb das behauptete Sublimit nicht einmal dann erreicht würde, wenn die Sachverständigengebühren darauf anzurechnen wären.
Der Berufung ist daher in der Hauptsache nicht zu folgen.
Mit der Kostenrüge kritisiert die Berufungswerberin die Honorierung dreier Schriftsätze, nämlich der Bekanntgabe vom 15. April 2021 und der beiden Klageeinschränkungen vom 4. September 2024 und vom 10. Oktober 2024. Richtig weist sie darauf hin, dass sich das Erstgericht nicht mit den Einwendungen gegen die Kostennote auseinandersetzte.
Weshalbaber die erstgenannte Bekanntgabe nicht nach TP 3 A, sondern nach TP 2 RATG zu verzeichnen wäre und daher eine Reduktion stattzufinden habe, wird nicht ausgeführt. Eine solche bloße Behauptung reicht nicht aus, die Unrichtigkeit der Entscheidung darzulegen, sodass auf den ersten Kritikpunkt nicht eingegangen werden kann. Die Kritik an der Honorierung der beiden Klageeinschränkungen im zweiten Rechtsgang erweist sich insoweit als berechtigt, als beide als nicht in TP 3A RATG genannt nach TP 2 RATG zu honorieren sind (vgl. Obermaier, Kostenhandbuch 4Rz 3.61); auch der zweite der Schriftsätze wurde nicht vom Gericht aufgetragen. Als bestimmende Schriftsätze waren sie nicht nur zulässig, sondern schon im Hinblick auf § 12 Abs 3 RATG zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig; sie wurden durch die Teilzahlungen der Beklagten veranlasst. Die begehrte Reduktion um netto EUR 937,99 für den zweiten Schriftsatz liegt innerhalb der Differenz des begehrten Nettohonorars nach TP 3A und des zustehenden Nettohonorars nach TP 2 RATG bei einer Bemessungsgrundlage von EUR 597.268,41 (604.518,91 – 7.250,00; § 43 Abs 2 ZPO). Für die erste Klageeinschränkung errechnet sich eine Reduktion um EUR 1.062,03 (zwischen dem in dem der erstinstanzlichen Entscheidung zugrundegelegten Kostenverzeichnis begehrten Honorar und dem bei einer Bemessungsgrundlage von EUR 668.836,09 – EUR 7.250,00 = EUR 661.586,09, § 43 Abs 2 ZPO, nach TP 2 RATG zustehenden Honorar). Insgesamt ergibt sich daraus eine Reduktion um netto EUR 2.024,05, die zur Abänderung der Kostenentscheidung führt.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 50, 41 ZPO. Der teilweise Erfolg des Rekurses der Klägerin gegen die Kostenentscheidung hat auf die Kostenentscheidung keinen Einfluss (RIS-Justiz RS0087844).
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Rechtsfragen bereits im ersten Rechtsgang hinreichend geklärt wurden.
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