Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , vertreten durch Dr. Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* GmbH , vertreten durch Mag. Sigrun List, Rechtsanwältin in Eugendorf, wegen EUR 55.597,56 sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 6.4.2025, **-154, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin die mit EUR 2.242,14 (darin EUR 373,69 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Begründung:
Vorab wird darauf hingewiesen, dass die Anschrift der Klägerin auf die im Firmenbuch seit September 2020 eingetragene aktuelle Geschäftsanschrift richtig zu stellen war.
Mit dem dem Klagsvertreter am 28.1.2025 zugestellten Urteil vom 27.1.2025 wies das Erstgericht die dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegende Klage vollumfänglich ab.
Der Klagsvertreter war von 13.2.2025 bis zumindest 28.2.2025 aufgrund eines grippalen Infekts arbeitsunfähig. Darüber und dass er aus diesem Grund nicht in der Lage sei, fristgerecht eine Berufung gegen das Urteil vom 27.1.2025 zu verfassen, informierte die Klägerin, vertreten durch den Klagsvertreter, das Gericht mit Schriftsatz vom 24.2.2025. Gleichzeitig kündigte sie die Einbringung des nunmehr gegenständlichen Wiedereinsetzungsantrags an.
Mit Schriftsatz vom 14.3.2025 beantragte die Klägerin die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Berufung gegen das Urteil vom 27.1.2025 und führte gleichzeitig die Berufung aus. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung brachte die Klägerin vor, die Erkrankung ihres Vertreters sei sowohl unvorhersehbar als auch unabwendbar gewesen. Während seiner Arbeitsunfähigkeit sei dem Klagsvertreter die Ausarbeitung der primär Tatsachenrügen beinhaltenden Berufung unmöglich gewesen. Dass das Rechtsmittel bereits elf Tage vor Ende der Berufungsfrist ausgearbeitet sein hätte müssen, könne nicht verlangt werden. Die Klägerin habe bis zum Zeitpunkt der Erkrankung des Klagsvertreters noch nicht einmal entschieden gehabt, ob überhaupt eine Berufung erhoben werde. Der Auftrag an den Klagsvertreter hiezu sei erst nach dem 13.2.2025 ergangen.
Mit der über gerichtlichen Auftrag erstatteten Äußerung vom 26.3.2025 beantragte die Beklagte, dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht Folge zu geben und wandte zusammengefasst ein, ein grippaler Infekt möge zwar unangenehm sein, sei aber selten mit dem Verlust der Dispositionsfähigkeit verbunden, was für die Bewilligung der Wiedereinsetzung im vorliegenden Fall jedoch Voraussetzung wäre. Immerhin sei der Klagsvertreter in der Lage gewesen, am 24.2.2025 einen textlich nicht ganz einfachen Schriftsatz zu verfassen. Auch dass der Klagsvertreter bis zum Verstreichen eines deutlich längeren Zeitraums als der Hälfte der Rechtsmittelfrist zugewartet habe, um die Berufung vorzubereiten, sei mit einem sorgfältigen Fristenmanagement nicht in Einklang zu bringen. Es wäre an ihm gelegen gewesen, seiner Mandantin bereits mit Beginn der Berufungsfrist eine klare Frist für eine Rückantwort zu setzen. Dem Klagsvertreter sei spätestens am 13.2.2025 klar gewesen, dass er die Berufung nicht selbst verfassen können, weshalb er gehalten gewesen wäre, einen Substituten damit zu beauftragen.
In ihrer daraufhin – ohne gerichtlichen Auftrag – erstatteten weiteren Stellungnahme vom 27.3.2025 brachte die Klägerin zusammengefasst ergänzend vor, das Verfassen der vorliegenden Berufung habe eine tiefgehende und sorgfältig zu erledigende Aufbereitung der Sachlage vorausgesetzt. Diese Arbeit hätte der Klagsvertreter im Zeitraum seiner Arbeitsunfähigkeit nicht bewältigen können. Dass ein Substitut nach dem 13.2.2025 angesichts des diesem bis dahin noch nicht geläufigen Akteninhalts eine derartige „Herkulesaufgabe“ übernommen hätte, sei „in den Bereich der Legende zu verbannen“. Aber auch wenn sich ein Anwalt dennoch dazu bereitgefunden hätte, wäre schon aus Verantwortung dem eigenen Mandanten gegenüber eine Substitution nicht vorzunehmen gewesen. Ein Anwalt sei auch nicht verpflichtet, bei Vorliegen einer die Wiedereinsetzung begründenden Verhinderung, eine derart wichtige Erledigung in fremde Hände zu legen.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht auf Basis des eingangs dargestellten unstrittigen Sachverhalts den Wiedereinsetzungsantrag ab.
Rechtlich qualifizierte es die Erkrankung des Klagsvertreters als unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis. Da der Klagsvertreter nach der Rechtsprechung jedoch verpflichtet gewesen wäre, für eine Vertretung zu sorgen, scheide die Bewilligung der Wiedereinsetzung aus. Dass ihm dies aufgrund mangelnder Dispositionsfähigkeit nicht möglich gewesen wäre, behaupte die Klägerin nicht einmal. Davon könne schon angesichts des vor Ablauf der Berufungsfrist eingebrachten, durchaus komplexen Schriftsatzes auch nicht ausgegangen werden. Es sei auch nicht auf die Tunlichkeit einer etwaigen Substitution abzustellen, sondern lediglich zu prüfen, ob es dem Rechtsanwalt möglich gewesen wäre, für eine Vertretung zu sorgen oder nicht.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin , mit dem sie die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinn der Bewilligung der beantragten Wiedereinsetzung begehrt; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung , dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt:
1. In ihrem weitwendigen (16 Seiten) und über weite Strecken mit polemischen und in rechtlicher Hinsicht irrelevanten Äußerungen gespickten Rekurs wiederholt die Klägerin ua unter Bezugnahme auf die vom Erstgericht nicht eingehaltene vierwöchige Frist zur Ausfertigung des Urteils gemäß § 415 ZPO im Wesentlichen ihren im Verfahren erster Instanz eingenommenen Standpunkt. Eine Substitution sei im vorliegenden Fall aufgrund des Aktenumfangs sowie des Inhalts der zu verfassenden Berufung (hauptsächlich Tatsachenrügen) und der hiefür verbleibenden Frist weder möglich noch tunlich und der Klägerin auch nicht zumutbar gewesen. § 14 RAO sehe zudem keine Verpflichtung, sondern nur eine Berechtigung zur Substitution vor, weshalb der Klagsvertreter hier auch nicht zur Veranlassung einer solchen verpflichtet gewesen sei. Ob eine Substitution zu verantworten sei, müsse und könne allein der beauftragte Anwalt – hier der Klagsvertreter – entscheiden. Zudem hätte ein Substitut diese Aufgabe weder angenommen, noch erledigen können. Grobes Verschulden liege jedenfalls nicht vor.
2. Da trotz des vom Erstgericht dem Akt richtig entnommenen und allein maßgeblichen Zustellungszeitpunkt des Urteils gemäß § 89d Abs 2 GOG mit 28.1.2025 auch im Rechtsmittelverfahren der Ablauf der Berufungsfrist bereits mit 24.2.2025 releviert wird, ist vorauszuschicken, dass der letzte Tag der Berufungsfrist der 25.2.2025 war. Ab dem Beginn der Erkrankung des Klagsvertreters mit 13.2.2025 standen daher noch 12 volle Tage der Rechtsmittelfrist offen.
3. Da das Erstgericht die Rechtslage samt höchstgerichtlicher Rechtsprechung umfassend dargelegt hat, ist vorab zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese rechtlichen Ausführungen im angefochtenen Beschluss zu verweisen (§ 500a ZPO). Der Rekurs vermag weder der vom Erstgericht dargestellten Rechtslage noch den daraus für den vorliegenden Fall gezogenen Schlüssen überzeugende Argumente entgegen zu halten.
4. Gemäß § 146 ZPO hindert bloß leichte Fahrlässigkeit die Wiedereinsetzung nicht; der Partei zuzurechnendes grobes Verschulden ihres Vertreters und dessen Hilfskräften jedoch schon (RS0111777; RS0036729), wobei an berufsmäßige Parteienvertreter ein strengerer Maßstab anzulegen ist, als an rechtsunkundige Personen. Maßstab ist die Sorgfalt eines gewissenhaften Rechtsanwalts iSd § 1299 ABGB (RS0036784 [T1, T4]).
Wie das Erstgericht richtig dargestellt hat, kann die Erkrankung eines Parteienvertreters nach gefestigter höchstgerichtlicher Rechtsprechung nur dann einen Wiedereinsetzungsgrund bilden, wenn sie die rechtzeitige Bestellung eines Vertreters unmöglich macht; sei es weil die Erkrankung plötzlich auftritt und für eine rechtzeitige Vertretung nicht mehr gesorgt werden kann ( Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3§ 146 ZPO Rz 12 mwN) oder weil zufolge der Krankheit die Dispositionsfähigkeit des Rechtsanwalts ausgeschlossen ist ( Gitschthaler in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 146 ZPO Rz 12 mwN). Bestand jedoch die Möglichkeit, bis zum Fristablauf durch Substitution Abhilfe zu schaffen, ist die Wiedereinsetzung nicht zu bewilligen (5 Ob 46/14x = RS0036728 [T1]; so auch RS0116013 zu der mit § 146 ZPO inhaltlich nahezu gleichlautenden Bestimmung des § 364 StPO [vgl 2 Ob 44/21s]; Deixler-Hübner aaO).
Zu 5 Ob 46/14x billigte das Höchstgericht unter Heranziehung dieser Rechtslage die zweitinstanzliche Rechtsansicht, wonach ein am vorletzten Tag der Rekursbeantwortungsfrist im Rahmen eines Skiurlaubs verunfallter (Unfall am 9.2., Fristende am 10.2.), aber nicht dispositionsunfähiger, als Einzelanwalt ohne Personal tätiger Parteienvertreter für eine Vertretung zur fristgerechten Einbringung der Rechtsmittelbeantwortung sorgen hätte müssen.
5. Der Rekurswerberin ist darin beizupflichten, dass die Beantwortung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erfüllt sind, einer generalisierenden Beurteilung – etwa anhand starrer zeitlicher Grenzen – nicht zugänglich ist, sondern immer die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (RS0116535; RS0036742 [T2]).
Obgleich die vom Obersten Gerichtshof gebilligte (strenge) Beurteilung der Gerichte erster und zweiter Instanz im Verfahren 5 Ob 46/14x zweifellos nicht uneingeschränkt auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt angewendet werden kann, teilt das Rekursgericht im Hinblick auf die dargestellte höchstgerichtliche Rechtsprechung jedoch die Auffassung des Erstgerichts, der Klagsvertreter wäre auch im vorliegenden Fall verpflichtet gewesen, die fristgerechte Einbringung der Berufung durch Hinzuziehung eines Substituten zu bewirken. Die von der Klägerin vertretene Auffassung, § 14 RAO räume nur ein Recht und nicht auch eine Verpflichtung zur Substitution ein, trifft im gegebenen Zusammenhang nicht zu. Zur Hintanhaltung von Nachteilen für seinen Mandanten kann ein Rechtsanwalt sehr wohl zur Bestellung eines Substituten verpflichtet sein ( Rohregger in Engelhart/Hoffmann/Lehner/ Rohregger/Vitek,RAO11 § 14 Rz 4). Diese Pflicht spiegelt sich auch in der dargestellten Rechtsprechung wider, wonach einer drohenden prozessualen Säumnis durch Beauftragung eines Substituten entgegen zu wirken ist.
6. Dass der Klagsvertreter durch seine Erkrankung vollständig handlungsunfähig gewesen wäre, wird ebenso wenig behauptet (vgl 2 Ob 44/21s), wie dass andere faktische Gründe – etwa die Unmöglichkeit der Aktenübermittlung (vgl 5 Ob 46/14x) – der Beauftragung eines Substituten entgegengestanden wären. Ein grippaler Infekt, mag er auch schwer sein, legt eine Dispositionsunfähigkeit auch nicht nahe.
7. Zu prüfen ist daher, ob durch die Beauftragung eines Substituten für eine sachgemäße und fristgerechte Einbringung einer Berufung gesorgt hätte werden können. Ungeachtet des Umstands, dass es sich bei der im vorliegenden Fall zu verfassenden Berufung schon aufgrund des Aktenumfangs und der Problemstellung (hauptsächlich Tatsachenrügen) nicht um einen einfachen, binnen kurzer Zeit zu verfassenden Schriftsatz handelt, sondern die Erstellung einer dem Standard eines sorgfältigen Parteienvertreters entsprechenden Berufung zweifellos ein eingehendes Aktenstudium voraussetzt, was bei einem mit dem Fall bislang noch nicht befassten Anwalt naturgemäß mehr Zeit in Anspruch nimmt als beim Klagsvertreter, war die Erfüllung dieser Aufgabe hier keineswegs derart aussichtslos und unzumutbar wie von der Rekurswerberin vermeint. Ausschlaggebend für diese Beurteilung ist einerseits die für die Verfassung der Berufung verbleibende Zeit von beinahe der Hälfte der Rechtsmittelfrist (12 volle Tage exklusive des ersten Tags der Erkrankung des Klagsvertreters). Zum anderen wäre es einem Stellvertreter in dieser Zeitspanne jedenfalls auch möglich gewesen, mit der Klägerin und ihren Vertretern Kontakt aufzunehmen und unter deren Einbindung die in den Tatsachenrügen zu verwertenden wesentlichen Argumente zu erarbeiten, musste diesen doch allfällige Schwächen und Angriffspunkte der anzugreifenden erstgerichtlichen Beweiswürdigung ebenso bekannt sein wie dem Klagsvertreter. Zu guter Letzt ist noch darauf hinzuweisen, dass die vom Klagsvertreter schließlich verfasste, abzüglich des Wiedereinsetzungsantrags rund 34 Seiten umfassende Berufung durchaus als umfangreich bezeichnet werden kann, jedoch keinen innerhalb von 12 Tagen nicht bewältigbaren Aufwand widerspiegelt.
8. Auch die Rekursausführungen, wonach der Klagsvertreter zu Beginn seiner Erkrankung während mehrerer Tage noch von rechtzeitiger Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit ausgegangen sei, vermögen dem Rekurs nicht zum Erfolg zu verhelfen, mangelt es diesbezüglich doch an entsprechend konkreten Behauptungen im Wiedereinsetzungsantrag. Das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO gilt auch im Rekursverfahren (RS0108589). Allein die kursorischen Ausführungen in der dem Wiedereinsetzungsantrag vorangehenden Mitteilung vom 24.2.2025, „ein Vollmachtswechsel“ sei schon deshalb weder indiziert noch zu fordern, weil ex ante nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass die Erkrankung einen derart lang andauernden Verlauf nehmen werde (ON 149 vorletzter Absatz), genügen nicht.
Im Wiedereinsetzungsverfahren gilt nach herrschender Ansicht die Eventualmaxime, weshalb bereits im Antrag sämtliche Wiedereinsetzungsgründe angeführt werden müssen. Das Gericht trifft jedenfalls keine Pflicht zu über das Vorgebrachte hinausgehenden amtswegigen Erhebungen (RW0000422; Melzer in Kodek/ Oberhammer,ZPO-ON § 149 ZPO Rz 3 mwN). Abgesehen davon, dass die bezeichneten Ausführungen gerade nicht im Wiedereinsetzungsantrag, sondern ausschließlich im noch während laufender Rechtsmittelfrist erstatteten Schriftsatz vorgetragen wurden, und sich daher die Frage stellt, ob damit überhaupt den strengen Grundsätzen der Eventualmaxime entsprochen wurde, sind die Behauptungen viel zu allgemein gehalten. Weder wurde konkret vorgebracht, dass der Klagsvertreter am 13.2.2025 tatsächlich mit seiner baldigen Genesung rechnete, noch wie lange dieser Zustand andauerte bzw ab welchem späteren Zeitpunkt ihm bewusst war, dass sich die fristgerechte Verfassung der Berufung durch ihn nicht mehr ausgehen wird. Im Übrigen stellt sich vorliegendenfalls nicht die Frage eines Vollmachtswechsels, sondern einer vom Klagsvertreter zu veranlassenden Substitution iSd § 14 RAO.
9. Ausgehend von der oben dargestellten (restriktiven) Rechtsprechung und den dargelegten Überlegungen in Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall wäre der Klagsvertreter verpflichtet gewesen, sich zumindest um eine Substitution zu bemühen. Dass er – allenfalls unter Zuhilfenahme seiner Kanzleiinfrastruktur – zumindest versucht hätte, einen Substituten für die Verfassung der Berufung zu gewinnen, seine Bemühungen jedoch erfolglos waren, wurde nicht einmal behauptet. Vielmehr stehen die Klägerin und ihr Vertreter auf dem Standpunkt, derartige Anstrengungen hätten aufgrund der ausschließlich vom Klagsvertreter zu beurteilenden Unzumutbarkeit und Untunlichkeit von vornherein unterbleiben können. Selbst wenn diese Auffassung auf beliebige nicht streng fristgebundene Vertretungshandlungen zutreffen könnte, teilt das Berufungsgericht diese Ansicht unter dem Gesichtspunkt der hier ausschließlich zu beurteilenden Erfüllung der Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist und des für den Klagsvertreter geltenden strengen Beurteilungsmaßstab nach § 1299 ABGB nicht. Von einem die Wiedereinsetzung nicht entgegenstehenden minderen Grad des Versehens kann hier nicht gesprochen werden.
10. Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
11. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50 Abs 1, 41, 40 ZPO.
12. Da die Verweigerung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keiner Verneinung des Rechtsschutzanspruchs im Sinn einer Klagszurückweisung gleichkommt, ist der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (RS0105605 [T1]; RS0044487 [T10]; RS0044536 [T1]).
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