Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. a Marchgraber und den Kommerzialrat Eppler in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch die Doschek Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Heimo Bernroitner, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 48.509,80 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25.9.2025, **-21, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.708,12 (darin enthalten EUR 618,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die klagende A* GmbH vertrat die Beklagte in den Verfahren C*, D* und E* jeweils des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien. Die Klägerin erbrachte im Zusammenhang damit die mit den Honorarnoten Nr. 24/194, 24/35, 24/193, 24/195, 24/197, 24/198, 24/199, 24/192 und 24/196 nach RATG abgrechneten Leistungen, wobei die Rechnungsbeträge in Summe EUR 67.602,96 ergeben.
Die Beklagte hat bei der F* Versicherung eine Rechtsschutzversicherung, die die drei Verfahren vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien deckt. Der Selbstbehalt der Beklagten beläuft sich auf 40% der nach RATG abzurechnenden Kosten, mindestens aber 2% der Versicherungssumme.
Am 3.2.2023, 2.6.2023, 26.9.2023 und 9.10.2023 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung der Honorare für ihre Leistungen, mindestens aber des Selbstbehalts der Beklagten aus der Rechtsschutzversicherung von 40% des Tarifs nach RATG auf.
Mit Schreiben vom 16.11.2023 bewilligte die Rechtsschutzversicherung ausnahmsweise eine Akontozahlung von EUR 6.000 netto vor Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens.
Am 14.12.2023 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Zahlung ihrer Honorare unter Androhung der Vollmachtauflösung auf.
Am 17.1.2024 legte die Klägerin die Honorarnote 24/35 über EUR 2.269,97 brutto.
Am 29.1.2024 übermittelte die Klägerin der Beklagten neuerlich ein Schreiben, in dem sie die Zahlung von zumindest der Hälfte des offenen Betrags von EUR 38.370,16 bis 9.2.2024 unter nochmaliger Androhung der Vollmachtauflösung einforderte.
Nachdem die Beklagte weiterhin keine Zahlungen leistete, löste die Klägerin – nach einem ausführlichen Gespräch zwischen den Geschäftsführern der Parteien über die Zahlungsrückstände am 19.3.2024 – das Vollmachtverhältnis mit Schreiben vom 21.3.2024 auf.
Der Geschäftsführer der Beklagten übermittelte der Klägerin am 15.4.2024 und 16.4.2024 Nachrichten per WhatsApp, in denen er um weiteren Zahlungsaufschub ersuchte und Zahlung versprach.
Mit Schreiben vom 22.4.2024 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von zumindest EUR 30.000 auf, bevor sie bereit wäre, wieder eine Vollmachtserteilung anzunehmen.
Mit Textnachricht vom 14.5.2024 bot die Beklagte der Klägerin Teilzahlungen an und ersuchte die Klägerin, die Verfahren fortzuführen.
Die Klägerin legte am 17.5.2024 die Honorarnoten Nr. 24/194, 24/193, 24/195, 24/197, 24/198, 24/199, 24/192, 24/196.
Nach Wechsel des Vollmachtverhältnisses auf den nunmehrigen Beklagtenvertreter in den Verfahren C*, D* und E* jeweils des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien leistete die Rechtsschutzversicherung der Beklagten den gedeckten Teilbetrag von 60% der Ansätze nach dem RATG. Die Beklagte leistete (weitere) Teilzahlungen, die auf die jeweiligen Honorarnoten angerechnet wurden. Daraus ergibt sich ein offener Restbetrag von insgesamt EUR 48.509,80.
Das Bestehen einer mündlichen Honorarvereinbarung des von der Beklagten behaupteten Inhalts konnte nicht festgestellt werden.
Die Klägerin begehrte mit Mahnklage vom 17.7.2024 Zahlung von EUR 48.509,80 sA und brachte dazu im Wesentlichen vor, ihr stehe aus den Honorarnoten Nr. 24/194, 24/35, 24/193, 24/195, 24/197, 24/198, 24/199, 24/192 und 24/196 unter Berücksichtigung von Teilzahlungen der Beklagten und der Rechtsschutzversicherung ein offener Restbetrag in Höhe des Klagsbetrags zu. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt auf den Selbstbehalt der Beklagten aus der Rechtsschutzversicherung verzichtet. Der Geschäftsführer der Beklagten habe auch noch zwischen April und Juni 2024 mehrmals zugesagt, die offenen Honorarnoten zu begleichen.
Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, es bestehe eine mündliche Honorarvereinbarung, derzufolge die anwaltlichen Leistungen mit 60% des RATG-Tarifs und damit durch die Versicherungsleistungen abgegolten sein sollten. Die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass die Klägerin ihre Leistungen auf Basis der zugesagten Kostendeckung der Rechtsschutzversicherung erbringen und im Falle des (teilweisen) Obsiegens den (höheren) Kostenersatz der Prozessgegnerin erhalten solle. Soweit die Beklagte Zahlungszusagen gemacht habe, hätten sich diese auf die Zahlungen der Rechtsschutzversicherung bezogen.
Das Erstgerichtgab mit dem angefochtenen Urteil dem Klagebegehren in vollem Umfang statt. Es traf die auf den Seiten 2 und 4 bis 6 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird und die eingangs der Berufungsentscheidung auszugsweise wiedergegeben wurden. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht zusammengefasst die Auffassung, dass nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs folgende Rangfolge der Rechtsgrundlagen für das anwaltliche Honorar gelte: 1. Parteienvereinbarung, 2. RATG, 3. ein angemessenes Entgelt nach § 1152 ABGB. Zu beachten sei, dass jede Rechtsgrundlage die nachfolgende ausschließe. Die Negativfeststellung für eine - gemeint gegenüber dem RATG - günstigere Honorarvereinbarung gehe zu Lasten der dafür beweispflichtigen Beklagten. Es bestehe daher keine Rechtsgrundlage, nach der die Klägerin auf die Zahlung des Selbstbehalts durch die Beklagte verzichtet hätte. Es sei daher auf eine Abrechnung nach RATG abzustellen. Die Rechtsschutzversicherung habe ihre Leistungen netto erbracht. Da die Beklagte zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, schulde sie zusätzlich zum Selbstbehalt von 40% die Umsatzsteuer aus den Zahlungen der Rechtsschutzdeckung.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage vollinhaltlich abgewiesen werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Zur Mangelhaftigkeit:
1.1.1Die Beklagte rügt das Unterbleiben der Einvernahme ihres Geschäftsführers als Verfahrensmangel. Das Erstgericht habe neben der „allgemeinen Krankmeldung“ aufgrund eines E-Mails des Beklagtenvertreters sogar über zusätzliche Informationen über den Gesundheitszustand des Geschäftsführers der Beklagten verfügt. Dieser sei aufgrund der Nebenwirkungen der von ihm einzunehmenden Tabletten nicht in der Lage gewesen, bei der Verhandlung am 1.7.2025 auszusagen. Die Beklagte sei in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden. Wäre der Geschäftsführer der Beklagten einvernommen worden, hätte die Beklagte die behauptete mündliche Honorarvereinbarung unter Beweis stellen können und wäre dazu keine Negativfeststellung zu treffen gewesen. Die unberechtigte Anwendung des § 381 ZPO begründe einen Verfahrensmangel.
1.1.2 Die Beklagte releviert einen Verfahrensmangel lediglich mit der Begründung, es liege ein ausreichender Entschuldigungsgrund für das Fernbleiben ihres Geschäftsführers von der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 1.7.2025 vor. Sie beruft sich hingegen nicht auf eine ungenügende oder nicht erfolgte Ladung ihres Geschäftsführers. Damit ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der anwaltlich vertretenen Beklagten seine Verpflichtung zum Kommen und zur Ablegung seiner Aussage wie auch die Folgen seines Ausbleibens ohne genügende Entschuldigung bekannt waren. Primäre Verfahrensmängel dürfen vom Berufungsgericht nur insoweit wahrgenommen werden, als sie ausdrücklich geltend gemacht werden und wesentlich sind (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO Rz 34).
1.2Das Erstgericht begründete die Abweisung des Beweisantrags auf Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten damit, dass er wiederholt und kurzfristig, unter Berufung auf nicht näher definierte Krankheiten, nicht zur Tagsatzung erschienen sei. Eine bloß unspezifizierte Berufung auf Krankheit genüge nicht, vielmehr müsse das Gericht nachvollziehen können, warum ein Erscheinen unmöglich ist. Der Geschäftsführer der Beklagten habe keine konkreten plausiblen Gründe genannt, warum er die Tagsatzungen nicht wahrnehmen habe können. Die Arbeitsunfähigkeitsmeldungen seien jeweils auch erst einen Tag vor der geplanten Vernehmung ausgestellt worden. Im Beweisverfahren sei daher davon auszugehen gewesen, dass die Beklagte dem Vorbringen und den Beweismitteln der Klägerin nichts entgegen zu setzen habe (§ 381 ZPO).
1.3 In der vorbereitenden Tagsatzung am 21.1.2025 (ON 13) wurde die Tagsatzung zur Beweisaufnahme ua durch Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten auf den 20.5.2025 erstreckt. Der Beklagtenvertreter nahm diesen Termin unter Ladungsverzicht für sich und für den Geschäftsführer der Beklagten zur Kenntnis (ON 13.2, Seite 3).
Der Geschäftsführer der Beklagten war in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 20.5.2025 nicht anwesend (ON 17.1). Der Beklagtenvertreter entschuldigte seine Abwesenheit und legte eine mit 19.5.2025 datierende Arbeitsunfähigkeitsmeldung wegen „Krankheit“ für den Zeitraum ab 15.5.2025 vor (ON 17.2; ON 17.3, Seite 1). Der Richter bestätigte zudem das Einlangen eines E-Mails in diesem Zusammenhang (ON 17.3, Seite 1). Nach Einvernahme des Geschäftsführers der Klägerin wurde die Tagsatzung zwecks Fortsetzung und tunlichst Schluss des Beweisverfahrens auf den 1.7.2025 erstreckt (ON 17.3, Seite 5).
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 1.7.2025 war der Geschäftsführer der Beklagten neuerlich nicht anwesend (ON 19.1). Der Beklagtenvertreter entschuldigte seine Abwesenheit unter Hinweis auf ein E-Mail vom Vortag (ON 19.5, Seite 1; ON 19.4). Mit E-Mail vom 30.6.2025 hatte der Beklagtenvertreter dem zuständigen Richter mitgeteilt, dass der Geschäftsführer der Beklagten aufgrund seines Gesundheitszustands und der Nebenwirkungen der von ihm einzunehmenden Tabletten nicht in der Lage sei, bei der Tagsatzung am 1.7.20225 auszusagen. Dem E-Mail war eine mit 30.6.2025 datierende Arbeitsunfähigkeitsmeldung wegen „Krankheit“ angeschlossen (ON 19.4). Das Erstgericht fasste in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 1.7.2025 nach umfassender Erörterung der Sach- und Rechtslage zum Ausbleiben des Geschäftsführers der Beklagten, der Voraussetzungen einer genügenden Entschuldigung und der aus einer unzureichenden Entschuldigung resultierenden Folgen einen Beschluss auf Abstandnahme von weiteren Beweisaufnahmen und Schluss der mündlichen Verhandlung (ON 19.4, Seite 2f). Der Beklagtenvertreter rügte die Abstandnahme von der Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten sofort nach der Erörterung und nochmals nach der Beschussfassung (ON 19.4, Seite 2 und Seite 3).
1.4Die Parteien sind verpflichtet, vor Gericht zu erscheinen, auszusagen, die Wahrheit zu sagen und gegebenenfalls einen Eid abzulegen (§ 377 ZPO). Diese Pflichten sind nicht zwangsweise durchsetzbar (§ 380 Abs 3 ZPO).
Die Parteienvernehmung erstreckt sich grundsätzlich auf beide Parteien. Die Vernehmung nur einer Partei ist nur als Säumnisfolge nach § 380 Abs 2 ZPO zulässig (RS0040738). Die Nichteinvernahme einer Partei begründet einen Verfahrensmangel, wenn das Erstgericht zu Unrecht von der Vernehmung Abstand genommen hat (vgl RS0040679; RS0040709). Die Einvernahme einer ordnungsgemäß geladenen, aber nicht erschienenen und nicht ausreichend entschuldigten Partei, ist im allgemeinen nicht erforderlich, sondern nach § 381 ZPO zu beurteilen (RS0040738 [T2]; vgl auch RS0040646).
Aus der Fassung der Bestimmung des § 381 ZPO, insbesondere aus der Wortfolge "ohne genügende Gründe", ergibt sich, dass das Gesetz an die Verpflichtung der Partei zum Erscheinen vor Gericht zur Ablegung der Aussage strenge Anforderungen stellt. Es ist nicht bloß darauf abzustellen, ob eine entsprechende Entschuldigung erfolgt, sondern auch zu prüfen, ob die vorgetragenen Gründe unter Berücksichtigung der der Partei obliegenden Verpflichtung, alles vorzukehren, um einen klaglosen und verzögerungsfreien Ablauf des Verfahrens sicherzustellen, das Nichterscheinen rechtfertigen (RS0040670). Eine ausreichende Entschuldigung für das Nichterscheinen einer Partei zur Parteienvernehmung liegt nur dann vor, wenn dem rechtzeitigen Erscheinen ein unübersteigliches oder sehr erhebliches Hindernis entgegen steht ( Körber-Risak in Höllwerth/Ziehensack, Taschenkommentar 2§ 381 ZPO Rz 5; OLG Linz 12 Ra 46/23f ua). Nur wenn die Partei zur Vernehmung nicht erscheinen wollte, tritt Beweiswürdigung nach § 381 ZPO ein (RS0040700).
1.5 Die Gründe für das Nichterscheinen der Partei sind schlüssig zu behaupten und über Verlangen des Gerichtes zu bescheinigen (Spenling in Fasching/Konecny3 III/1 § 381 ZPO Rz 10 mwN; Körber-Risakaao § 381 ZPO Rz 5). Die nicht näher konkretisierte Berufung auf „Krankheit“ stellt keine taugliche Entschuldigung dar. Gleiches gilt für den Hinweis auf „Bettlägrigkeit“ oder „Gehunfähigkeit“, soweit keine konkreten Umstände angegeben werden, die eine nähere Beurteilung des Zustandes der Partei und ihrer Unfähigkeit, zur Tagsatzung zu erscheinen, erlauben. In Fällen, in denen sich die Unfähigkeit, zur Verhandlung zu erscheinen und auszusagen, nicht zwingend aus der als Entschuldigungsgrund angegebenen Krankheit ergibt, müssen die zur Beurteilung erforderlichen Tatsachen vorgebracht werden (Spenlingaao § 381 ZPO Rz 8 mwN).
1.6 Im hier zu beurteilenden Fall ließ sich der Geschäftsführer der Beklagten zwei Mal wegen „Krankheit“ unter Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsmeldung entschuldigen. Die Entschuldigung kann formlos erfolgen (Spenlingaao § 381 ZPO Rz 10 mwN), weshalb auch der Inhalt des E-Mails des Beklagtenvertreters vom 30.6.2025 zu berücksichtigen ist. Auch darin wird jedoch lediglich auf den Gesundheitszustand des Geschäftsführers der Beklagten und nicht näher definierte Nebenwirkungen der von ihm einzunehmenden Tabletten verwiesen. Was für nicht näher definierte Krankheit gilt, ist gleichermaßen auf nicht näher definierte Nebenwirkungen von - unbedingt (?) - einzunehmenden Medikamenten zu übertragen. Damit hat die Beklagte aber - trotz umfangreicher Erörterung in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 1.7.2025 (ON 19.4, Seite 4; siehe insbesondere auch die vom Erstrichter angesprochenen Erwägungen in der Literatur Spenlingaao § 381 ZPO Rz 7, Rz 8) - keine ausreichend konkreten Tatsachen vorgebracht, aus denen sich die Unfähigkeit des Geschäftsführers der Beklagten, zur Verhandlung am 1.7.2025 zu kommen und auszusagen, ergeben würde. Selbst das von der Beklagten vorgelegte ärztliche Attest sieht eine Ausgehzeit des Geschäftsführers der Beklagten von 8.00 Uhr bis 20.00 Uhr vor (ON 19.4). Die attestierte gesundheitliche Beeinträchtigung hinderte den Geschäftsführer der Beklagten daher keinesfalls am Kommen zur Verhandlung am 1.7.2025. Unter diesen Umständen ist in der Abstandnahme von der Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten und der Würdigung gemäß § 381 ZPO durch das Erstgericht kein Verfahrensmangel zu erblicken.
Zur Rechtsrüge:
2.Auf den Vertrag des Rechtsanwalts mit seinem Klienten ist zunächst die RAO anzuwenden; hilfsweise gelten die Bestimmungen über den Bevollmächtigungsvertrag (RS0038703; RS0038942). Nach § 16 Abs 1 RAO kann der Rechtsanwalt mit der Partei sein Honorar frei vereinbaren. Diese Bestimmung gewährleistet die Privatautonomie zwischen Klient und Rechtsanwalt (3 Ob 12/23w mwN). Nach ständiger Rechtsprechung bestimmt sich die Rangfolge der Rechtsgrundlagen für das Anwaltshonorar wie folgt: 1. Parteienvereinbarung, 2. RATG und 3. angemessenes Entgelt nach § 1152 ABGB, wobei jede Rechtsgrundlage die nachfolgende ausschließt (RSS0071999). Wurde keine Vereinbarung getroffen, hat der Rechtsanwalt daher in erster Linie Anspruch auf ein nach dem Rechtsanwaltstarif ermitteltes Entgelt (RS0038356).
Das Erstgericht hat zu der von der Beklagten behaupteten - gegenüber einer Abrechnung nach RATG vorteilhafteren - mündlichen Honorarvereinbarung eine Negativfeststellung getroffen (ON 21, Seite 6 und zum Verständnis dieser ergänzend disloziert ON 21, Seite 8). Zutreffend ist das Erstgericht davon ausgegangen, dass diese nach der allgemeinen Beweislastregel, wonach jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen hat (vgl RS0037797), zu Lasten der Beklagten geht. Damit bestimmt sich der Honoraranspruch der Klägerin nach dem RATG.
3.1Die von der Beklagten vertretene Auffassung, es läge aufgrund der Nichtübermittlung von Honorarnoten durch die Klägerin an die Beklagte eine konkludente Honorarvereinbarung dahingehend vor, dass lediglich ein Honorar von 60% nach RATG geschuldet werde, ist – abgesehen davon, dass die Beklagte damit gegen das Neuerungsverbot verstößt - abzulehnen. Die Beklagte hätte diesfalls nach Vertragsabschluss konkludent auf einen Teil ihrer Honorarforderung verzichten müssen. Dazu kam es jedoch nicht:
3.2Die Annahme eines stillschweigenden Verzichtes erfordert zwar nicht unbedingt ein Tätigwerden. Ein passives Verhalten reicht jedoch nur dann aus, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass ein Verzicht ernstlich gewollt ist (RS0014229).
Für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Willen legt § 863 ABGB einen strengen Maßstab an (RS0014146; zum Verzicht im Speziellen RS0014146 [T5]). Bei der Beurteilung von Handlungen auf ihren konkludenten Aussagegehalt ist zu bedenken, dass dieser im Sinne des § 863 ABGB eindeutig in eine bestimmte Richtung weisen muss und kein vernünftiger Grund übrig sein darf, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewille in bestimmter Richtung vorliegt (RS0014150; RS0013947). Besondere Vorsicht ist bei der Annahme eines stillschweigenden Verzichts geboten (RS0014146 [T7]).
3.3 Das Verhalten der Beklagten, vor Fälligkeitihres Honoraranspruchs (vgl dazu RS0019330) keine Rechnungen an die Beklagte zu übermitteln, kann keinesfalls als nachträglicher Verzicht auf einen Teil ihres Honoraranspruchs aufgefasst werden. Im übrigen forderte die Klägerin die Beklagte beginnend ab Anfang Februar 2023 ohnedies wiederholt zur Zahlung der Honorare für ihre Leistungen, mindestens aber des Selbstbehalts von 40% auf (ON 21, Seite 4). Ein widerspruchsvolles Verhalten steht einer konkludenten Verzichtannahme aber jedenfalls entgegen (vgl RS0014190 [T18]; RS0014205 [T4]; RS0014159 [T2]).
4.Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit ihrem Vorbringen, wonach erheblichen Nachlässen auf das tarifliche Honorar bei „großen Causen“ (branchen-)üblich seien (ON 3, Seite 3), einen sekundären Feststellungsmangel releviert, vermag sie die Relevanz einer entsprechenden Feststellung nicht schlüssig aufzuzeigen. Mit dem diesbezüglich in erster Instanz erstatteten Vorbringen hat die Beklagte die Angemessenheit des nach dem RATG - das im übrigen abhängig von der Bemessungsgrundlage eine Staffelung der Ansätze vorsieht - abgerechneten Honorars der Klägerin nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Vielmehr diente diese Behauptung erkennbar bloß der Plausibilisierung des Vorbringens der Beklagten zu einer entsprechenden mündlichen Honorarvereinbarung. Der von der Beklagten gerügte sekundäre Feststellungsmangel liegt somit nicht vor.
Der Berufung der Beklagten ist daher nicht Folge zu geben.
5.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
6.Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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