Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag a . Tscherner und Mag a . Viktorin in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. ** , **, Schweiz, vertreten durch Mag a . Katharina Kessler, MBL., Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei B* KG , FN **, **, vertreten durch die Brauneis Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 33.344,16 samt Zinsen, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 30.4.2025, **-41, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben .
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.400,32 (darin EUR 566,72 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E ntscheidungsgründe
Die Beklagte beliefert als selbstständige Frachtführerin Apotheken und andere Einrichtungen mit Medikamenten und anderen Waren. Von Juli bis September 2022 beauftragte die Beklagte die Klägerin als Subauftragnehmerin mit dem Ausfahren und der Anlieferung von Warensendungen. Die Parteien schlossen am 1.7.2022 einen Frachtvertrag, der am selben Tag in Kraft trat. Das Vertragsverhältnis wurde einvernehmlich per 24.9.2022 beendet. Die Vergütung der Klägerin erfolgte aufgrund eines Touren- und Leistungsverzeichnisses.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten aufgrund ihrer im September 2022 erbrachten Leistungen die Zahlung des offenen Rechnungsbetrags von EUR 33.344,16 samt Zinsen. Der Umfang und die Zustelltermine der Warensendungen seien allein von der Beklagten bestimmt und in Form eines Tourenplans dokumentiert worden. Die Beklagte habe der Klägerin stets eine Tabelle über die im Vormonat erbrachten Leistungen übermittelt, woraus sich der Vergütungsanspruch ergeben habe.
Für August 2022 habe die Klägerin aufgrund der Angaben der Beklagten Leistungen im Umfang von EUR 46.273,92 in Rechnung gestellt. Mit Schreiben vom 1.10.2022 habe die Beklagte bekannt gegeben, dass sie ihre Gegenforderungen mit der Rechnung für August 2022 aufrechne. Wenn die Beklagte nunmehr gegen die Leistungen der Klägerin aus September 2022 aufrechne, so werde die Klage in eventu für den Fall des Zurechtbestehens der Gegenforderungen für den Monat September 2022 auf die Leistungen der Klägerin im August 2022 gestützt.
Was die Gegenforderungen der Beklagten betreffe, so seien die angeführten Fahrzeuge, auf welche Verwaltungsstrafen ausgestellt worden wären, zum Teil gar nicht von der Klägerin genutzt worden. Die entsprechenden Mietverträge seien nicht von der Klägerin unterfertigt worden. Die Tankrechnungen seien nicht nachvollziehbar. Die Beklagte habe auch ihre Schadenminderungspflicht verletzt, weil sie die Schäden aus den Sendungsverlusten nicht über ihre CMR-Versicherung abgewickelt habe.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
Die Klagsforderung sei im Falle ihres Zurechtbestehens durch Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von EUR 35.090 zur Gänze getilgt. Die Beklagte habe ihre Gegenforderungen gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 1.10.2022 sowie mit Rechnungen vom 16.10.2022 und 22.10.2022 geltend gemacht. Aus advokatorischer Vorsicht werde neuerlich die Aufrechnung erklärt.
Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten der Klägerin habe die Beklagte deren finanzielle Aufwände wie zB Löhne/Gehälter, Fahrzeugmiete, Tankkosten, Verkehrsstrafen und Ähnliches übernommen. Die Parteien hätten diesbezüglich eine Gegenverrechnung mit den Transportleistungen der Klägerin vereinbart. Im Juli 2022 sei das auch derart gehandhabt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren von EUR 33.344,16 samt Zinsen ab und verpflichtete die Klägerin zum Kostenersatz an die Beklagte.
Es traf die auf den Seiten 3 bis 18 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird und aus denen – ergänzend zum eingangs dargestellten Sachverhalt – die folgenden Feststellungen hervorgehoben werden (die bekämpften Feststellungen im Fettdruck):
Die täglichen Tourenlisten wurden von C*, dem Bruder und Mitarbeiter der Klägerin, geführt, der stets für die Klägerin auftrat. Nach Ablauf des Monats fanden Treffen statt, bei denen die Tourenlisten zwischen der Beklagten und C* besprochen wurden. Die Abrechnung wurde in der Folge aufgrund dieser Aufzeichnungen von der Beklagten durchgeführt, die auch die Monatsrechnungen für die Klägerin für Juli und August 2022 erstellte. Die Monatsrechnung für September 2022 wurde von der Klägerin erstellt.
Für den Leistungszeitraum August 2022 erbrachte die Klägerin für die Beklagte Leistungen im Wert von brutto EUR 46.273,92. Unter Berücksichtigung des verbleibenden Restbetrags der Zahlung vom 11.8.2022 in der Höhe von EUR 432,20 sowie der Akonto-Zahlungen für August verblieb ein offener Saldo von EUR 34.341,42.
Für den Leistungszeitraum September 2022 erbrachte die Klägerin für die Beklagte Leistungen in der Höhe von brutto EUR 33.344,16.
Die Beklagte mietete zum Zwecke der Weitervermietung an die Klägerin Fahrzeuge von der D* GmbH [D * ] an, und zwar mit Übergabedatum vom 30.6.2022 die Fahrzeuge **, **, **, **, **, ** und mit Übergabedatum vom 8.8.2022 das Fahrzeug **. Die Zahlung der Mietentgelte sollte vereinbarungsgemäß jeweils am 15.ten des Monats im Nachhinein erfolgen.
Es war zwischen den Parteien vereinbart, dass die Beträge weiterverrechnet werden sollten, die die D* der Beklagten in Rechnung stellt [ Anm. jeweils im Einzelnen aufgeschlüsselte Mietentgelte, Versicherungsbeträge, anteilige Anzahlungen etc ].
Mit Verträgen vom 1.7.2022 mietete die Klägerin mit Übergabedatum per 30.6.2022 folgende Fahrzeuge von der Beklagten:
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Zwischen den Parteien war vereinbart, dass Schäden an den gemieteten Fahrzeugen, auch ein allfälliger Selbstbehalt aufgrund eines Fahrzeugschadens, sowie sämtliche Schäden und Mehrkosten durch die Klägerin zu tragen sind.
Es war zwischen den Parteien vereinbart, dass die Forderungen der Klägerin gegenüber der Beklagten aus ihren Transportleistungen mit den Forderungen der Beklagten gegenüber der Klägerin aus den Tankrechnungen, Fahrzeugmieten, Subfrächterzahlungen, Mitarbeiterzahlungen, Verkehrsstrafen, und allfälligen Schäden gegengerechnet werden sollten. Es war auch vereinbart, dass die Beklagte jene Beträge weiterverrechnet, die ihr von der D* in Rechnung gestellt werden. Es war ebenso vereinbart, die Bearbeitungsgebühr, die von der D* vorgeschrieben wird, weiterzuverrechnen. Die Parteien kamen darin überein, die Aufrechnung ihrer im Vormonat jeweils entstandenen wechselseitigen Forderungen zum 15. des Folgemonats vorzunehmen und ein daraus entstehendes Guthaben der Klägerin zu überweisen. Aufgrund dieser Vereinbarung kam es bereits außergerichtlich zur Aufrechnung der wechselseitigen Forderungen.
Gegen die Forderung der Klägerin aus dem Leistungszeitraum August 2022 rechnete die Beklagte mit den Rechnungen Nr. ** (Verkehrsstrafen), Nr. ** (Tankabrechnungen), Nr. ** (Fahrzeugmiete), jeweils mit Rechnungsdatum 13.9.2022, sowie mit den am 30.8.2022 erfolgten Zahlungen an die Frächter sowie mit den am 30.8.2022 und am 1.9.2022 erfolgten Zahlungen an die Mitarbeiter auf. Gegen die Forderung der Klägerin aus dem Leistungszeitraum September 2022 rechnete die Beklagte mit ihren Forderungen aus den Rechnungen Nr. ** (Fahrzeugmiete), Nr. ** (Schäden), Nr. ** (Sendungsverluste), Nr. ** (Tankabrechnung), Nr. ** und ** (Verkehrsstrafen), Nr. ** (Vorschuss E*), jeweils mit Rechnungsdatum 16.10.2022, und aufgrund der am 23.9.2022 an die Mitarbeiter geleisteten Zahlungen auf. Dadurch wurden die Forderungen der Klägerin vollständig durch Aufrechnung getilgt.
Rechtlich führte das Erstgericht – soweit im Berufungsverfahren relevant – aus, die Parteien hätten die Aufrechnung ihrer im Vormonat jeweils entstandenen wechselseitigen Forderungen zum 15. des Folgemonats vereinbart. Die Beklagte habe nach Abzug der geleisteten Zahlungen gegen die Forderungen der Klägerin im Umfang von EUR 34.341,42 (August 2022) und im Umfang von EUR 33.344,16 (September 2022) mit den [ im Einzelnen jeweils aufgeschlüsselten ] Mietentgelten für Fahrzeuge, Mitarbeiterzahlungen, Frächterzahlungen, Tankabrechnungen, Fahrzeugschäden, Verkehrsstrafen und Sendungsverlusten aufgerechnet.
Als Haftpflichtversicherungsbetrag für das Fahrzeug ** sei ein Betrag von EUR 130 angemessen (§ 273 ZPO). Die Bestimmung sei zur Anwendung gekommen, da feststehe, dass der Anspruch dem Grunde nach zu Recht bestehe und die Ermittlung der Höhe mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre. Zudem sei der Betrag im Vergleich zum Gesamtbetrag unbedeutend und übersteige nicht EUR 1.000.
Die Pflicht des Geschädigten, den Schaden möglichst gering zu halten, sei in § 1304 ABGB begründet. Diese Obliegenheit werde dann verletzt, wenn der Geschädigte schuldhaft Handlungen unterlassen habe, die geeignet gewesen wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern und die – objektiv beurteilt – von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wären, um eine nachteilige Veränderung des eigenen Vermögens hintanzuhalten. Ebenso verletze der Geschädigte die Obliegenheit, wenn er Handlungen gesetzt habe, die geeignet gewesen seien, den Schaden zu vergrößern, und die von einem verständigen Durchschnittsmenschen nicht gesetzt worden wären, und dies der konkrete Geschädigte bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen und dieser Einsicht nach hätte handeln können. Die in Frage stehenden Vorkehrungen müssten zumutbar sein. Was dem Geschädigten zumutbar sei, bestimme sich nach den Interessen beider Teile, dem redlichen Verkehr und den Umständen des Einzelfalls. Dass die Beklagte die Schadensfälle nicht über die CMR-Versicherung abgewickelt habe, könne keine Verletzung der Schadenminderungspflicht begründen. Durch den Ersatz des Schadens durch die Versicherung wäre es nicht zu einer Entlastung bzw zu einem geringeren Schaden für die Klägerin gekommen; vielmehr hätte sich dadurch nur eine Änderung des Gläubigers ergeben.
Stelle man die wechselseitigen Forderungen gegenüber (EUR 67.685,58 – EUR 68.052,51), ergebe sich ein positiver Saldo (EUR 366,93) zugunsten der Beklagten, sodass das Klagebegehren abzuweisen gewesen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Im Rahmen der Mängelrügebeanstandet die Klägerin, das Erstgericht hätte den Betrag der Haftpflichtversicherung für das Fahrzeug ** nicht unter Anwendung von § 273 ZPO mit EUR 130 festsetzen dürfen. Die Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit dieser Bestimmung lägen schon deshalb nicht vor, weil unklar sei, weshalb das Erstgericht den Anspruch als dem Grunde nach bestehend annehme. Der Beklagten sei der Nachweis über das Bestehen des Aufrechnungsanspruchs (etwa durch Vorlage eines Belegs über die tatsächliche Zahlung der entsprechenden Versicherungsprämie) nicht gelungen. Dies könne nicht durch die Anwendung von § 273 ZPO saniert werden. Im Übrigen lege das Erstgericht nicht konkret dar, wie sich der Betrag von EUR 130 ergebe. Dies lasse sich auch nicht aus den übrigen Feststellungen erschließen.
1.1Die Entscheidung des Gerichts darüber, ob es § 273 ZPO anwenden darf, ist eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung, sodass die Klägerin ihre Beanstandung, das Erstgericht habe die Anwendbarkeit des § 273 ZPO zu Unrecht bejaht, zunächst richtig in die Verfahrensrüge aufnimmt. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt es einen Verfahrensmangel dar, wenn die Voraussetzungen des § 273 ZPO zu Unrecht angenommen werden (RS0040282 auch [T12]).
1.2Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027).
Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit erfordert, dass der Berufungswerber nachvollziehbar ausführt, welche für ihn günstigeren Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre, und in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T4, T5]).
1.3Abgesehen davon, dass die Mängelrüge der Klägerin diesen Anforderungen nicht gerecht wird, weil es an der Darlegung der Relevanz des behaupteten Mangels fehlt, übersieht die Klägerin, dass die Anwendung des § 273 ZPO nur hinsichtlich eines Teilbetrags des von der Beklagten eingewendeten (außergerichtlichen) Aufrechnungsanspruchs von insgesamt EUR 130 erfolgte, sodass die erleichterten Anwendungsvoraussetzungen des § 273 Abs 2 ZPO galten, der ungeachtet seines Wortlautes auch auf eine aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung anzuwenden ist (RS0040519). Während § 273 Abs 1 ZPO nur die Festsetzung der Schadenshöhe bzw Höhe einer sonstigen Forderung betrifft und nicht angewendet werden kann, solange der Grund der Forderung strittig ist, ermöglicht es die Bestimmung des § 273 Abs 2 ZPO dem Richter, aus prozessökonomischen Gründen (auch) über das Bestehen eines Anspruchs selbst nach freier Überzeugung zu entscheiden. Die Anwendung des § 273 ZPO zur Bestimmung des Haftpflichtversicherungsbetrags für das Fahrzeug ** (das nach den Feststellungen unstrittig von der Klägerin angemietet wurde; US 6 ) begegnet insofern keinen Bedenken, zumal hinsichtlich sämtlicher weiterer Versicherungsbeträge ein Beweisverfahren durchgeführt wurde (vgl US 21 ).
Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt daher nicht vor.
1.4Soweit sich die Klägerin im Rahmen ihrer Verfahrensrüge auch gegen das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO wendet, fällt dies in den Bereich der rechtlichen Beurteilung (1 Ob 51/01h, 9 Ob 11/11z; RS0111576; RS0040341). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Vorgehensweise des Erstgerichts, das die Höhe des Haftpflichtversicherungsbetrags von EUR 130 nachvollziehbar unter Berücksichtigung der (jeweils höheren) Haftpflichtversicherungsbeträge der übrigen Fahrzeuge ermittelte (vgl US 21 ) jedoch nicht zu beanstanden.
2.1 Mit ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin die Feststellung:
„ Mit Verträgen vom 1.7.2022 mietete die Klägerin mit Übergabedatum per 30.6.2022 folgende Fahrzeuge von der Beklagten:
**
**
**
**
**
** .“
Anstelle dieser Feststellung begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen:
„Mit Verträgen vom 1.7.2022 mietete die Klägerin mit Übergabedatum per 30.6.2022 folgende Fahrzeuge von der Beklagten:
**
**
**
**
Es konnte nicht festgestellt werden, dass die klagende Partei im Zeitraum Juli bis September 2022 die Fahrzeuge ** (**) und ** (**) angemietet hatte.“
2.2Es entspricht dem Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht nach dem für das Österreichische Zivilprozessrecht geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen hat, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht. Das Entscheidungsorgan hat nach bestem Wissen und Gewissen die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel und Beweisergebnisse zu würdigen und dabei aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass es die fragliche Tatsache für wahr hält. Dabei spielen der persönliche Eindruck des Gerichts, seine Kenntnis von Lebensvorgängen sowie seine Erfahrungen und Menschenkenntnis eine entscheidende Rolle ( Rechberger in Fasching/Konecny 3§ 272 ZPO Rz 4f). Es gehört damit auch zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprüchlichen Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175; Klauser/Kodek 18§ 272 ZPO E 24/1).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, warum die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln hätte Glauben schenken sollen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2 mwN). Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
2.3 Ausgehend davon kommt der Beweisrüge, mit der die Klägerin lediglich in Bezug auf die Fahrzeuge ** (**) und ** (**) eine von den bekämpften Feststellungen abweichende Negativfeststellung anstrebt, keine Berechtigung zu.
2.3.1 Zunächst ist auf die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu verweisen, das sich mit der Aussage des (die Verwendung der beiden Fahrzeuge generell abstreitenden) Zeugen C* eingehend auseinandersetzte ( US 19f ) und nachvollziehbar darlegte, weshalb es diesem aufgrund der in seinen Angaben zu Tage getretenen – im Einzelnen aufgezeigten – Ungereimtheiten und Widersprüche keinen Glauben schenkte, sondern den als plausibel erachteten Angaben des Geschäftsführers der Beklagten folgte.
2.3.2 Die Berufung setzt sich weder mit dessen Aussage noch mit den Erwägungen des Erstgerichts auseinander und nennt auch keine Beweisergebnisse oder Argumente, die den Annahmen des Erstgerichts zwingend entgegenstehen. Soweit die Klägerin die Angaben des Zeugen F* sowie die Bestätigung ./22 ins Treffen führt, übersieht sie, dass sich diese auf die (anhand der begehrten Ersatzfeststellungen nicht in Frage gestellte) Nutzung der Fahrzeuge ** und ** beziehen. Gleiches gilt für die in der Berufung zitierten bezughabenden Angaben des Zeugen C*, der im Übrigen die Unterfertigung der Mietverträge für diese beiden Fahrzeuge – ungeachtet des gegenteiligen Vorbringens der Klägerin ( vgl ON 19.2, S 2 ) – selbst zugestand ( ON 22.4, S 18 ).
2.3.3 Auch mit ihrem generellen Verweis auf die Wahrheitspflicht des Zeugen C* sowie darauf, dass die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten sowie des Zeugen F* vom Eigeninteresse bzw Naheverhältnis zur Beklagten geprägt seien, vermag die Klägerin keine Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken, zumal diese Argumentation umgekehrt auch für den Zeugen C* gilt (den Bruder der Klägerin, der nach den unstrittigen Feststellungen im geschäftlichen Verkehr mit der Beklagten stets für die Klägerin auftrat).
2.3.4 Im Übrigen lässt die Berufung auch die vorliegenden Mietverträge (Konvolut ./7) unerwähnt. Deren Echtheit zweifelte die Klägerin – soweit hier relevant – nur in Bezug auf das Fahrzeug ** an. Dass in Bezug auf das Fahrzeug ** (**) kein Mietvertrag abgeschlossen oder die Unterschrift der Klägerin darauf gefälscht worden wäre, behauptete die Klägerin hingegen nicht ( vgl ON 19.2, S 2), sodass deren Echtheit gemäß § 312 Abs 1 ZPO als unbestritten gilt.
2.3.5Insgesamt bleibt damit für die von der Klägerin begehrte Negativfeststellung, die nur zu treffen wäre, wenn das Beweisverfahren zu keiner Überzeugung des Erstgerichts geführt hätte und der entscheidungswesentliche Sachverhalt unklar geblieben wäre (non liquet; RS0039903, RS0039872) kein Raum.
3. In ihrer Rechtsrüge stellt die Klägerin weder die vom Erstgericht angenommene (einvernehmliche) Aufrechnungsvereinbarung zwischen den Parteien noch die dazu im Einzelnen angestellten Berechnungen des Erstgerichts in Frage, sodass darauf nicht einzugehen ist.
3.1 Die Klägerin beanstandet zunächst, das Erstgericht habe zu Unrecht eine Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die Beklagte aufgrund des Unterbleibens der Versicherungsmeldung bezüglich der Sendungsverluste verneint.
Das Berufungsgericht erachtet die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für überzeugend, die in der Berufung enthaltenen Argumente hingegen für nicht stichhaltig, weshalb insoweit auf das angefochtene Urteil verwiesen wird (§ 500a ZPO).
3.1.1Ergänzend ist den Berufungsausführungen zu erwidern, dass die Klägerin diesen die unrichtige Annahme zugrundelegt, die Beklagte habe den Schaden erst durch die Nichtmeldung der Sendungsverluste an die CMR-Versicherung herbeigeführt. Wie auch die Berufungsbeantwortung zutreffend aufzeigt, dient die Meldung an die Versicherung – im hier relevanten Verhältnis der Streitparteien – jedoch nicht der Schadenminderung, sondern der Abwicklung und Deckung eines bereits eingetretenen Schadens (hier: der nach den Feststellungen in die Sphäre der Klägerin fallenden Sendungsverluste) durch den Versicherer. Eine allfällige Leistung des Versicherers (wozu es im Übrigen keine erstinstanzlichen Behauptungen der Klägerin gibt) führt aufgrund der in § 67 VersVG angeordneten Legalzession nicht zu einer Entlastung des Schädigers (= der Klägerin), sondern zu einem Übergang des Schadenersatzanspruchs vom Versicherungsnehmer (= der Beklagten) auf den Versicherer. Für den rechtlichen Standpunkt der Klägerin ist daraus somit nichts zu gewinnen.
3.2 Mit ihrer erstmals im Rahmen der Berufung erhobenen Behauptung, sämtliche vom Zeugen C* unterschriebenen Verträge seien nicht wirksam zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommen, bestreitet die Klägerin überdies das Vorliegen einer wirksamen Vertretungsmacht des Zeugen C* für die Klägerin.
Abgesehen davon, dass die Klägerin mit diesen Ausführungen gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot des § 482 ZPO verstößt, übergeht sie damit nicht nur ihr eigenes Vorbringen zur Beauftragung der Klägerin ( vgl ON 11, S 2 ) sowie ihre eigenen Außerstreitstellungen zum Abschluss des Frachtvertrags zwischen den Parteien ( vgl ON 19.2, S 3 ), sondern entfernt sich auch von den – unbekämpften – Feststellungen des Erstgerichts zu den zwischen den Parteien jeweils getroffenen Vereinbarungen (auf welche Verträge sich die Berufungsausführungen beziehen, bleibt aufgrund des pauschalen Verweises auf „sämtliche“ Verträge unklar). Insbesondere ist der Klägerin in diesem Zusammenhang aber auch die unbekämpft gebliebene Feststellung des Erstgerichts entgegenzuhalten, wonach C*, der Bruder und Mitarbeiter der Klägerin, stets für diese auftrat ( US 3 ).
3.3Die Klägerin rügt – unter Verweis auf die Bestimmungen zur Haftung des Frachtführers nach § 429 UGB sowie zum Erlöschen der Ansprüche gegen den Frachtführer gemäß § 438 UGB – sekundäre Feststellungsmängel, weil das Erstgericht keine Feststellungen zu den Fragen getroffen habe, ob die Sendungsverluste aufgrund von Tatsachen eingetreten seien, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers hätten abgewendet werden können, ob die Sendungen angenommen worden und in welchem Zusammenhang die Sendungsverluste aufgetreten seien.
Davon abgesehen, dass sich selbst den Berufungsausführungen nicht entnehmen lässt, welche konkreten ergänzenden Feststellungen das Erstgericht zu treffen gehabt hätte, hat die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren kein Tatsachenvorbringen zu den nunmehr aufgeworfenen Fragen erstattet, sodass wieder ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot des § 482 ZPO vorliegt.
3.4 Nach Ansicht der Klägerin ist das Ersturteil ergänzungsbedürftig, weil es keine Sachverhaltsgrundlage dafür gebe, die Klägerin zum Ersatz des von der Beklagten an den Mitarbeiter der Klägerin ( E* ) ausbezahlten Gehaltsvorschusses von EUR 200 ( US 12 ) zu verpflichten.
Die Klägerin ist mit diesen Ausführungen auf die – in der Berufung selbst zitierten – Feststellungen des Erstgerichts zu verweisen, wonach die Parteien mit Vertrag vom 30.8.2022 vereinbarten, dass die Beklagte die monatlichen Gehaltsauszahlungen für die Monate August 2022, September 2022 und Oktober 2022 ua für diesen Mitarbeiter übernimmt ( US 10 ).
Weshalb der Gehaltsvorschuss von dieser Vereinbarung nicht gedeckt und „eigenmächtig“ ausbezahlt worden sein sollte, ist nicht ersichtlich. Ein Gehaltsvorschuss ist nämlich nichts anderes als eine Vorausleistung von noch nicht fälligen Entgeltbestandteilen, welche erst zu einem späteren Zeitpunkt in der genauen Höhe ermittelt werden sollen (AnwBl 1991, 3883; 9 ObA 125/91).
Darüber hinaus stellte das Erstgericht fest, dass zwischen den Parteien vereinbart war, dass die Forderungen der Klägerin gegenüber der Beklagten aus ihren Transportleistungen mit den Forderungen der Beklagten gegenüber der Klägerin aus den Tankrechnungen, Fahrzeugmieten, Subfrächterzahlungen, Mitarbeiterzahlungen , Verkehrsstrafen und allfälligen Schäden gegengerechnet werden sollten ( US 17 ).
3.5 Auf diese Feststellung des Erstgerichts ist die Klägerin auch zu verweisen, soweit sie das Fehlen einer Vereinbarung zwischen den Parteien zur Abrechnung der Tankkarten moniert.
Eine sekundäre Mangelhaftigkeit des Ersturteils liegt somit nicht vor.
4. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.
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