Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Schmoliner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Gregor Lebschik (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Sascha Ernszt (aus dem Kreis dem Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, **, vertreten durch die Flitsch Leuthner Leiter Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* -OG,FN **, **, vertreten durch Dr. Walter Schuhmeister, Mag. Franz Haydn, Rechtsanwälte in Schwechat, wegen Kündigungsanfechtung (Streitwert nach RATG: EUR 139.443,36; nach GGG: EUR 750), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 10.12.2024, GZ **–30, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der am ** geborene Kläger hat die Ausbildung zum Pflegehelfer absolviert und war bei der Beklagten seit 2.5.2019 als mobiler Pflegeassistent beschäftigt. Zuletzt erhielt er ein monatliches Bruttogehalt von EUR 3.248. Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 18.12.2023 (Beilage ./C) zum [richtig] 29.2.2024 und stellte den Kläger per 8.1.2024 dienstfrei.
Der Klägerbegehrt, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG für rechtsunwirksam zu erklären. Er besitze kein nennenswertes Vermögen und habe monatliche Ausgaben von zumindest EUR 2.034. Es werde ihm nicht möglich sein, in absehbarer Zeit einen gleichwertigen Arbeitsplatz zu finden. Er habe wesentliche Einkommenseinbußen zu erwarten, weil die derzeitigen Markt- und Kollektivvertragsgehälter deutlich geringer seien. Die Kündigung beeinträchtige damit wesentliche Interessen des Klägers. Außerdem stehe er von einer Knieoperation, die mit einem längeren Krankenstand verbunden sein werde. In dieser gesundheitlichen Situation werde es für ihn sehr schwer werden, eine Stelle zu finden. Dem Geschäftsführer der Beklagten sei diese bevorstehende Knieoperation und der damit verbundene längere Krankenstand ausdrücklich bekannt gewesen.
Die Beklagte wendet ein, die Kündigung sei nicht sozialwidrig. Zudem sei sie durch das Verhalten des Klägers notwendig geworden. Sollte die Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit aus medizinischen Gründen beachtlich sein, wäre der Kläger bei einer Weiterführung des Dienstverhältnisses auch nicht arbeitsfähig gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es ging dabei neben dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt von den auf den Urteilsseiten zwei und drei ersichtlichen Feststellungen aus, von denen hervorgehoben wird:
[Der Kläger] hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit ab Beendigung des Dienstverhältnisses per 29.2.2024 bzw ab Beendigung eines eventuellen Krankenstands nach einer Arbeitsplatzsuchdauer von bis zu drei Monaten wieder eine Vollzeitbeschäftigung als Pflegeassistent finden können. Bezogen auf das Grundgehalt ist aber nicht mit nennenswerten Einkommenseinbußen zu rechnen.
Bezüglich seiner letztlich dann doch vorgebrachten Knieprobleme war es so, dass er wegen Knieschmerzen bereits im Juni 2023 ein MRT des rechten Kniegelenks anfertigen hat lassen, welches Knorpelaufbrauchserscheinungen und einen Meniskusschaden zeigte. Zu diesem Zeitpunkt hätte bereits eine Indikation zur Implantation einer Knieendoprothese bestanden. Dem Kläger wurde aber zuerst zu einer arthroskopischen Operation geraten, welche am 21.5.2024 stattgefunden hat.
Nach der arthroskopischen Operation hat sich der Zustand im operierten Knie deutlich verschlechtert, sodass sich im MRT auch ein Reizzustand im Knochen im Bereich der Knorpelschäden zeigte und ein Erguss akupunktiert werden musste. Nun wurde endlich die Indikation zum Kniegelenkersatz gestellt und eine entsprechende OP- Anmeldung durchgeführt. Ab Sommer 2023 war die körperliche Leistungsfähigkeit des Klägers bezüglich des rechten Kniegelenks mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits eingeschränkt (in welchem Ausmaß bleibt unklar). Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung war die Operation für einen Kniegelenkersatz noch nicht durchgeführt, aber geplant. Eine bis zu ein Jahr dauernde Wartezeit für diese Operation ist durchaus üblich.
Wenn die bereits durchgeführte Arthroskopie für die Verbesserung des Gesundheitszustands ausgereicht hätte, wäre ein einmaliger Krankenstand von rund vier Wochen danach zu erwarten gewesen.
Für den Kläger war nicht vorhersehbar, dass sich ein längerer Krankenstand ergeben würde.
Da sich jedoch herausgestellt hat, dass die Arthroskopie nicht erfolgreich war und zur Behebung der Kniegelenkbeschwerden die noch durchzuführende Kniegelenktotalendoprothese-Operation notwendig wird, ist der Kläger ab 22.5.2024 vollständig arbeitsunfähig bis zu seiner Operation, und danach ist mit einem weiteren Krankenstand inklusive Rehabilitationsmaßnahmen von vier Monaten zu rechnen. Dabei wurden die typischen Berufsbelastungen als Pflegeassistent mit teilweisen schweren Hebeleistungen und bedingt teilweise verstärkter Kniebelastung berücksichtigt.
Rechtlich folgerte es, es sei von keiner Sozialwidrigkeit auszugehen, weil der Kläger nach den Feststellungen in der Lage gewesen sei, innerhalb kürzester Zeit zu einem vergleichsweise gleichen Gehalt wieder eine Anstellung zu finden. Die Sozialwidrigkeit sei für den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zu beurteilen. In diesem Zeitpunkt habe sich die gesundheitliche Lage des Klägers so dargestellt, dass wegen seiner Knieschmerzen eine Arthroskopie geplant gewesen sei, die letztlich im Mai 2024 stattgefunden habe. Daran anschließend wäre ein einmaliger Krankenstand von rund vier Wochen erwartbar gewesen; dass sich ein längerer Krankenstand ergeben würde, sei auch für den Kläger nicht vorhersehbar gewesen. Damit sei keine vermittlungsrelevante Dauer des Krankenstands zu erwarten gewesen. Tatsächlich sei jedoch eine Knieendtotalprothese erforderlich gewesen, für welche mit einer Wartezeit von einem Jahr zuzüglich einem postoperativen weiteren viermonatigen Krankenstand zu rechnen gewesen wäre. Dieser erwartbare Langzeitkrankenstand sei ein starker Kündigungsrechtfertigungsgrund, der bei einer Interessensabwägung die Interessen des Klägers (verlängerte Dauer der Arbeitsplatzsuche) jedenfalls überwiege. Auf die weiteren vorgebrachten Kündigungsrechtfertigungsgründe wegen des Verhaltens des Klägers müsse daher nicht eingegangen werden.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern, hilfsweise es aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
1.1. Das Urteil sei aus Sicht des Klägers mangelhaft, weil es einander widersprechende Feststellungen enthalte: Zum einen habe das Erstgericht festgestellt, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit ab Beendigung des Dienstverhältnisses per 29.2.2024 bzw ab Beendigung eines eventuellen Krankenstands nach einer Arbeitsplatzsuche von bis zu drei Monaten eine Vollzeitbeschäftigung als Pflegeassistent hätte finden können, zum anderen jedoch, dass der Kläger zum Kündigungszeitpunkt nach objektiver medizinischer Lage im Sinne des orthopädischen Gutachtens arbeitsunfähig gewesen sei. Aus Sicht des Klägers könne er schwerlich einerseits schwierigkeitslos vermittelbar und andererseits arbeitsunfähig sein.
Dazu ist festzuhalten, dass das Erstgericht entgegen den Berufungsausführungen nicht von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab der Indikation zur Implantation einer Knieendtotalprothese ausgegangen ist: Vielmehr hat es seine vollständige Arbeitsunfähigkeit erst mit 22.5.2024 angenommen (vgl US 3, vierter Absatz sowie US 5, zweiter Absatz, zweiter Satz).
Soweit der Kläger die (dislozierte) Feststellung des Erstgerichts, beim Kläger habe ab Juni 2023 die Notwendigkeit einer Knieendtotalprothese bestanden, weshalb er bis zur Operation arbeitsunfähig gewesen sei, erkennbar auch aus dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung anficht und stattdessen die Ersatzfeststellung begehrt, der Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigung arbeitsfähig und ein langdauernder Krankenstand nicht absehbar gewesen, wenn man die objektive medizinische Lage im Sinne des orthopädischen Gutachtens betrachte, so missversteht er die erstgerichtlichen Feststellungen: auch aus diesen geht eindeutig hervor, dass der Kläger erst nach der Arthroskopie am 21.5.2024 arbeitsunfähig war, davor konnte das Ausmaß der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit nicht festgestellt werden, wenn auch bereits ab Juni 2023 eine Knieendoprothesen Operation medizinisch indiziert war.
Darüberhinaus ist eine solche Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt: Sie bringt nämlich nicht hinreichend zum Ausdruck, in Folge welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 471 Rz 15).
Im Übrigen kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung an, sondern auf den Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses („Konkretisierungszeitpunkt“; RS0051772; zuletzt 8 ObA 38/24g [3.3.]).
1.2. Als weitere Mangelhaftigkeit rügt der Kläger das Nichtzutreffen der „Feststellung“, wonach er nach vielem Hin und Her ins Spiel gebracht habe, dass seine Arbeitsmarktchancen durch seine gesundheitlichen Einschränkungen (Knieschmerzen, bevorstehende Knieoperation) eingeschränkt gewesen seien. Tatsächlich habe er ein solches Vorbringen bereits im Schriftsatz vom 6.2.2024 (ON 4) sowie in der Tagsatzung vom 13. [richtig] 2.2023 (ON 7) erstattet.
Ein behaupteter Mangel muss wesentlich, also abstrakt geeignet sein, die Unrichtigkeit der Entscheidung herbeizuführen. Der Berufungswerber muss daher in der Berufung grundsätzlich behaupten, welche für die Entscheidung des Rechtsfalls relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 35 und 37). Das verabsäumt der Kläger: Das Erstgericht knüpft an das aus seiner Sicht spät erfolgte Vorbringen des Klägers keine Rechtsfolgen; es hat dieses Vorbringen auch nicht präkludiert, sondern sich damit inhaltlich auseinandergesetzt. Zu welchen anderen, für ihn günstigeren Ergebnissen es gelangt wäre, wenn es davon ausgegangen wäre, dass der Kläger das Vorbringen bereits früher erstattet hat, legt die Berufung nicht einmal ansatzweise dar.
Völlig unverständlich ist in diesem Zusammenhang die vom Kläger begehrte „Ersatzfeststellung“, nach der festgehalten werden möge, dass der Klagevertreter bislang über die schweren Vermittlungschancen aufgrund einer OP nichts vorgebracht habe und sich auch im Protokoll vom 13.2.2024 nichts dergleichen finde, widerspricht diese Feststellung doch diametral dem Berufungsvorbringen.
1.3. Ein primärer Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.
3. Zur Rechtsrüge:
3.1. Voranzustellen ist, dass eine Kündigung grundsätzlich keiner besonderen Gründe bedarf, um gerechtfertigt zu sein. Abgesehen von gewissen gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Einschränkungen liegt es im freien Ermessen der Vertragspartner, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung gewisser Termine und Fristen durch Kündigung zu beenden ( Löschnigg, Arbeitsrecht 14 Rz 8/009). In betriebsratspflichtigen Betrieben besteht jedoch die Möglichkeit, eine Kündigung aus bestimmten, im Gesetz näher definierten Gründen gerichtlich anzufechten ( Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3§ 105 ArbVG Rz 1). Ist in einem an sich betriebsratspflichtigen Betrieb wie jenem der Beklagten kein Betriebsrat eingerichtet, so ist gemäß § 107 ArbVG ausschließlich der betroffene Arbeitnehmer zur Anfechtung der Kündigung berechtigt.
3.2. Bei einer Kündigungsanfechtung nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG ist im ersten Schritt zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer durch die Kündigung erhebliche soziale Nachteile entstehen, die über die normale Interessensbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgehen (RS0051727 [T11]; RS0051746 [T7]). Die Beurteilung der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen ist in der Regel maßgeblich von den Arbeitsmarktchancen des gekündigten Arbeitnehmers abhängig, weshalb zu diesem Zweck eine Prognose über die nach dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aller Voraussicht nach wirksam werdenden wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Kündigung für den Arbeitnehmer erstellt werden muss. Dabei ist auf den Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Konketisierungszeitpunkt) abzustellen (RS0051772). Ereignisse, die nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses eintreten, oder Entwicklungen, die in diesem Zeitraum stattfinden, sind dann zu berücksichtigen, wenn sie die Richtigkeit der im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses abgegebenen Prognose betreffen (8 ObA 59/10z [3.1]). Maßgeblich ist dabei, ob im Kündigungszeitpunkt objektive Faktoren vorlagen, die im Rahmen einer Prognose eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Klägers vorhersehbar machten (9 ObA 85/15p). So steht etwa der Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit in Folge Erkrankung des gekündigten Arbeitnehmers nach dem Kündigungsausspruch nicht mehr in einem sachlichen Zusammenhang mit der Kündigung, weil diese Interessensbeeinträchtigung des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung im Rahmen einer rational nachvollziehbaren Prognose nicht vorhersehbar war (9 ObA 199/95; 9 ObA 131/22p [2]).
3.3. Objektiv vorhersehbar war auch nach dem Vorbringen des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigung nur, dass bei ihm aufgrund seiner anhaltenden Knieschmerzen eine Arthroskopie, verbunden mit einem rund vierwöchigen Krankenstand, vorzunehmen sein wird. Aus einer im Zuge des Verfahrens eingetretenen Verschlechterung – wie sie hier beim Knie des Klägers aufgrund der Arthroskopie im Mai 2024 eingetretenen ist - kann nicht auf eine Unrichtigkeit der ursprünglichen Prognose geschlossen werden (vgl 8 ObA 31/23a, Rz 45). Dass medizinisch gesehen bereits im Juni 2023 die Indikation für eine Knieendtotalprothese bestanden hat, bedeutet nicht, dass eine solche auch objektiv vorhersehbar war.
3.4. Für das Vorliegen einer Beeinträchtigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen ist der gekündigte Arbeitnehmer behauptungs- und beweispflichtig (RS0051746; RS0051845; Wolligger aaO Rz 249).
Der Kläger zieht den vom Erstgericht gezogenen Schluss, es sei ihm - jedenfalls ohne längeren Krankenstand – möglich, nach einer Arbeitsplatzsuchdauer von bis zu drei Monaten wieder eine Vollzeitbeschäftigung als Pflegeassistent ohne nennenswerte Einkommenseinbußen zu finden, nicht in Zweifel. Aus dem berufskundlichen Gutachten (ON 15, dortige S 16) ergibt sich, dass der Kläger ein monatliches Bruttoeinkommen von durchschnittlich zumindest EUR 3.000 zuzüglich Sonderzahlungen erzielen könnte, sohin mehr als 90 % seines zuletzt bei der Beklagten erzielten Einkommens.
Kann der Kläger innerhalb von drei Monaten einen neuen Arbeitsplatz mit einer Nettoeinkommenseinbuße von 10 % finden, liegt jedoch nach der Rechtsprechung keine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen vor (8 ObA 12/07h).
3.5. Das Berufungsvorbringen, wesentliche Interessen des Klägers seien auch deshalb beeinträchtigt, weil durch die bevorstehende Operation die Bereitschaft anderer Arbeitgeber, ein Dienstverhältnis mit dem Kläger einzugehen, voraussichtlich reduziert sein würde, entfernt sich vom festgestellten Sachverhalt. Nach diesem werde es dem Kläger nämlich möglich sein, ab Beendigung des Dienstverhältnisses bzw ab Beendigung eines eventuellen Krankenstands nach einer Arbeitsplatzsuche von bis zu drei Monaten wieder eine Vollzeitbeschäftigung als Pflegeassistent finden zu können. Der berufskundliche Sachverständige hat dabei in seinem Gutachten, auf das sich diese Feststellung stützt, das Vorbringen des Klägers, wonach es für ihn aufgrund der Operation schwierig sein werde, eine Stelle zu finden, berücksichtigt (vgl ON 15, S 6 und 17).
3.6. Da es dem dafür beweispflichtigen Kläger nicht gelungen ist, die Beeinträchtigung wesentlicher Interessen nachzuweisen, kommt es auf die erst in einem zweiten Schritt vorzunehmende Interessenabwägung (vgl RS0051818) nicht an ( Gahleitner in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht 6§ 105 ArbVG Rz 93 und 139, Wolligger aaO Rz 228 f).
Die Berufung musste daher erfolglos bleiben.
4.In arbeitsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten iSd § 50 Abs 2 ASGG, wie hier vorliegend (vgl RW0000124), ist ein Kostenersatz nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof vorgesehen (§ 58 Abs 1 ASGG). Ein Kostenersatz im Berufungsverfahren findet daher nicht statt.
5.Ob die Sozialwidrigkeit der Kündigung, insbesondere die wesentliche Interessenbeeinträchtigung, nachgewiesen werden kann, hängt ebenso wie die Frage, ob künftige Entwicklungen zu berücksichtigen sind, weil sie zum Kündigungszeitpunkt objektiv vorhersehbar waren, von den Umständen des Einzelfalls ab, und begründet daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG (8 ObA 46/24h [2.1.4.]; RS0051741 [T9] ua). Die ordentliche Revision ist daher nicht zulässig.
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