Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Ingemarsson in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch den Verfahrenshelfer Mag. Georg Kudrna, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. B* , **, vertreten durch Dr. Christian Gamauf, Rechtsanwalt in Wien, und 2. C*, **, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 50.000,-- sA und Feststellung (Streitwert: EUR 5.000,--; Gesamtstreitwert: EUR 55.000,--), infolge Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 34.830,--) gegen das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 23.04.2024, **-82, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit EUR 3.662,52 (darin enthalten EUR 610,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger zog sich am 01.10.2016 beim Versuch, mit einem Messer ein Loch in einen Gürtel zu stechen, am Zeigefinger der linken Hand eine Schnittwunde zu. Er erlitt dabei eine Schädigung der Beugesehne und des dritten Fingernervs und wurde am 02.10.2016 im D* (im Folgenden: D*), deren Rechtsträger die Erstbeklagte ist, operiert. Bei einer weiteren Operation am 06.06.2018 wurde ein nach der Operation im Finger verbliebener Fremdkörper entfernt.
Am 11.06.2018 gab ein Jurist der Erstbeklagten den Kunstfehler gegenüber dem Kläger zu und bestätigte deren grundsätzliche Haftung, weil eine Drainage im Finger verblieben sei.
In der Zeit vom 15.06.2018 bis 04.12.2018 war ein vom Kläger eingeleitetes Schlichtungsverfahren bei der Patientenanwaltschaft ** anhängig. Eine außergerichtliche Lösung scheiterte.
Der Kläger erhielt von der Haftpflichtversicherung der Erstbeklagten im Dezember 2021 EUR 5.000,-- an Schmerzengeld im Zusammenhang mit der nicht erfolgten Entfernung des Easyflow-Drains.
Der Kläger begehrte von der Erstbeklagten zuletzt weitere EUR 50.000,-- an Schadenersatz (davon EUR 15.000,-- Schmerzengeld für körperliche Schmerzen und EUR 15.000,-- Schmerzengeld für psychische Schmerzen sowie EUR 20.000,-- Verdienstentgang) sowie die Feststellung der Haftung der Erstbeklagten für alle künftigen Schäden und Nachteile, insbesondere aus Dauerfolgen und für Schmerzengeldansprüche, die aus den Operationen des Klägers durch die Beklagte am 2.10.2016 und 6.6.2018 resultierten. Er brachte zu den vom angefochtenen Teilurteil betroffenen Ansprüchen auf Schmerzengeld für körperliche Schmerzen und Verdienstentgang im Wesentlichen vor, der Heilungsprozess nach der ersten Operation sei nur schleppend verlaufen; der Finger sei nicht beweglich gewesen, was zu Problemen und Verkrampfungen seines sonstigen Bewegungsapparats geführt habe. Auch die angeordnete Ergotherapie habe keine Verbesserung erbracht. Er habe regelmäßig Kontrolltermine wahrgenommen und dabei von seinen Schmerzen und dem Streckdefizit berichtet. Bei einer Untersuchung in der Handambulanz der Erstbeklagten am 10.04.2018 habe sich im Röntgen über dem PIP-Gelenk seines Fingers ein schattengebender Fremdkörper gezeigt, der im Rahmen der Operation am 06.06.2018 schließlich entfernt worden sei. Bei dem Fremdkörper im Finger habe es sich nach Behauptung der Erstbeklagten um einen nach der Operation im Finger verbliebenen Easyflow-Drain (eine Plastikdrainage) gehandelt. Das sei allerdings in Frage zu stellen, weil der Kläger beim ersten Verbandwechsel nach der Operation vom 2.10.2016 zwei Easyflow-Drains gesehen habe und der ihm vom Juristen der Erstbeklagten vorgezeigte Fremdkörper anders ausgesehen habe als jener, der auf den vom behandelnden Arzt DDr. E* übermittelten Fotos abgebildet gewesen sei. Der behandelnde Arzt habe außerdem von einem Draht gesprochen. Auch die privat eingeholten Röntgenbilder des F* hätten einen schlingenartigen Fremdkörper ausgewiesen. Möglicherweise habe es sich bei dem Fremdkörper daher um einen Draht oder ähnliches gehandelt. Eine Dokumentation des Verbandwechsels vom 4.10.2016 fehle. Ob eine oder zwei Drainagen entfernt worden seien oder ob eine Drainage abgerissen und somit teilweise belassen worden sei, lasse sich aus der stationären Dokumentation nicht klären. Bis dato sei unklar, was dem Kläger nunmehr tatsächlich entfernt worden sei.
Der Kläger habe auch nach der zweiten Operation die Termine für Nachkontrollen im D* ordnungsgemäß wahrgenommen und sich einer neuerlichen Ergotherapie unterzogen. Durch die Entfernung des Fremdkörpers habe sich die Schmerz- und Bewegungssituation zwar geringfügig verbessert, weiterhin bestehe aber ein Streckdefizit und eine Schädigung an einer Sehnennaht des Fingers, da nach der zweiten Operation Nahtrückstände verblieben seien. Überdies sei die Verbindung der Nerven nicht ordnungsgemäß hergestellt worden. Auch dies beruhe auf ärztlichen Fehlern. Durch die fehlerhaften Operationen habe der Kläger durchgängig Schmerzen erlitten, müsse täglich Schmerzmittel zu sich nehmen und sei in seinem Fortkommen beeinträchtigt. Aufgrund seiner Schmerzzustände und körperlichen Einschränkungen habe er den Beruf eines Elektroinstallateurs/Elektrotechniker nicht erlernen und die beabsichtigte Elektrikerlehre nicht absolvieren können. Er habe aufgrund der psychischen Folgen aber auch keine alternative Tätigkeit aufnehmen können. Von Oktober 2016 bis Juni 2019 habe er ausschließlich Notstandshilfe von EUR 700,-- monatlich erhalten; als Elektrikerlehrling hätte er um EUR 600,-- pro Monat mehr verdient. Daraus ergebe sich für diesen Zeitraum ein Verdienstentgang von EUR 20.000,--.
Vor der zweiten Operation habe eine gute Koaptation des dritten Fingernervs vorgelegen. Bei der Operation sei jedoch die Verbindung der Nerven nicht ordnungsgemäß hergestellt worden. Die betroffenen Nervenenden stünden nicht mehr zusammen und seien zum Teil vernarbt. Auch sei der dritte Nerv partiell verdickt. Das Karpaltunnelsyndrom des Klägers stehe im Kausalzusammenhang mit den Behandlungen. Es sei insbesondere auf das Streckdefizit aufgrund der Operation und Fehlbehandlungen zurückzuführen. Soweit der Kläger ergo- oder physiotherapeutischen Behandlungen teilweise ferngeblieben sei, habe das seinen Grund darin, dass durch die Therapien keine weiteren Verbesserungen hätten erzielt werden können.
Der Verjährungseinwand gehe ins Leere. Dem Kläger sei am 11.06.2018 der Behandlungsfehler und die grundsätzliche Haftung bestätigt worden, die Informationen und Befunde seien ihm jedoch erst am 07.02.2019 ausgehändigt worden.
Die Erstbeklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete – soweit im Berufungsverfahren von Relevanz – ein, ihr sei mit Ausnahme der unterbliebenen Entfernung eines Easyflow-Drains aus der Wunde nach der ersten Operation keine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen. Der Kläger sei lege artis operiert und nachbehandelt worden. Bei der unfallchirurgischen Kontrolle am 04.10.2016 habe der Kläger bei blanden Wundverhältnissen keine Schmerzen angegeben und nur über eine Sensibilitätsstörung an der Seite des letzten Glieds des Zeigefingers berichtet. Am 20.10.2016 sei er nicht zur Kontrolle erschienen. Bei der Kontrolle am 16.11.2016 habe sich handflächenseitig eine Verhärtung der Narbe sowie eine eingeschränkte Streck- und Beugefunktion gezeigt. Trotz Wiederbestellung für eine Kontrolle bis spätestens Ende Jänner 2017 sei der Kläger erst am 24.05.2017 erschienen und habe über ein anhaltendes Streckdefizit im PIP-Gelenk sowie über Schmerzen ebendort bei deutlich kontraktem Gewebe beugeseitig berichtet und erneut eine Überweisung zur Ergotherapie erhalten. Der Kläger habe am 10.04.2018 den Leiter der Handambulanz DDr. E* kontaktiert und von Schmerzen beim Versuch der maximalen Streckung sowie bei vermehrter Belastung berichtet. Aufgrund der Sensibilitätsstörung im Bereich des dritten Fingernervs sowie des Streckdefizits von 45 Grad habe DDr. E* ein Röntgen und einen Ultraschall angeordnet. Die Revisionsoperation sei komplikationslos verlaufen und der geborgene Fremdkörper, ein zugeschnittener Easyflow-Drain, sei asserviert worden. Intraoperativ habe DDr. E* festgestellt, dass der dritte Fingernerv bei schlüssiger Koaptation intakt gewesen sei, ebenso die Adaption der Beugesehne. Die ambulante Fortführung der physiotherapeutischen Behandlung sei durch Fernbleiben, Zuspätkommen, Non-Compliance sowie zuletzt auch aggressives Verhalten des Klägers geprägt gewesen. DDr. E* habe den Kläger vollständig und wahrheitsgemäß über die Operation und das Bergen des Drains informiert. Bei der letzten Kontrolluntersuchung am 07.02.2019 habe sich zwar ein Streckdefizit von 10-15 Grad gezeigt, bei den Untersuchungen davor sei jedoch die Beugung und Streckung ohne Defizit möglich gewesen. Der Kläger habe bei keiner Untersuchung nach der zweiten Operation über Schmerzen geklagt. Eine Kontinuitätsunterbrechung an einzelnen Nervenfaszien könne nur nach der Reoperation entstanden sein, ohne dass dies durch eine Fehlbehandlung bedingt gewesen sei. Die Einschränkungen des Klägers am linken Zeigefinger würden einem durchschnittlichen Ausheilungsergebnis nach der Verletzung ohne die Problematik eines verbliebenen Fremdkörpers entsprechen. Das Karpaltunnelsyndrom des Klägers sei fernab des Operationsgebiets. Dieses erkläre die Vielzahl seiner Beschwerden. Der Kläger habe sich nach dem Unfall nicht im Krankenstand befunden, sondern angegeben, beschäftigungslos zu sein. Der Kläger hätte zumindest das Äquivalent des von ihm geltend gemachten Verdienstentganges verdienen können; soweit er dies unterlassen habe, habe er gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen. Die mangelnde Compliance stelle ein Mitverschulden des Klägers dar. Dem Kläger seien die anspruchsbegründenden Umstände, nämlich Schaden, Schädiger, rechtswidrig schuldhaftes Verhalten und Ursachenzusammenhang, spätestens am 11.06.2018 bekannt gewesen. Seine Ansprüche seien unter Einrechnung der Fortlaufhemmung aufgrund des Schlichtungsverfahrens im Dezember 2021 verjährt. Der erstmals am 31.03.2022 geltend gemachte Anspruch auf Verdienstentgang sei daher verjährt.
Im Verfahren zwischen dem Kläger und der Zweitbeklagten ist mit 31.03.2022 Ruhen eingetreten.
Mit dem angefochtenen Teilurteil gab das Erstgericht dem Schmerzengeldbegehren aufgrund körperlicher Schmerzen im Umfang von EUR 170,-- sA unbekämpft statt und wies es im Umfang von EUR 14.380,-- sA sowie im Umfang des Begehrens auf Ersatz des Verdienstentgangs von EUR 20.000,-- sA ab. Die Entscheidung über das Schmerzengeldbegehren aufgrund psychischer Schmerzen und über das Feststellungsbegehren behielt sich das Erstgericht damit vor. Es legte seiner Entscheidung neben dem oben wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt noch folgende (leicht gekürzte) Feststellungen, wobei die mit der Berufung bekämpften Feststellungen durch Fettdruck markiert und nummeriert sind, zugrunde:
Durch die Schnittwunde am 1.10.2016 kam es zu einer kompletten Durchtrennung der oberflächlichen und der tiefen Beugesehne sowie des dritten Fingernervs des linken Zeigefingers. Da der Kläger an diesem Tag nicht nüchtern war, erfolgte korrekterweise die operative Versorgung der Schnittwunde erst am Folgetag (= 2.10.2016). Diese Operation erfolgte lege artis in Blutleere, beide Beugesehnen und der verletzte dritte Fingernerv wurden nach Standardverfahren operativ versorgt, die Wunde gespült und es wurden zwei Easyflow-Wunddrainagen in die Wunde eingelegt. Intraoperativ wurde eine dorsale Gipslonguette angelegt, welche in der Folge durch die Ergotherapie auf eine Thermoplast-Kleinert-Schiene gewechselt wurde.
Beim Verbandswechsel am 4.10.2016 wurde nur eine Drainage entfernt (F1) , dies entspricht einem Behandlungsfehler. Vermutlich ist es bei der anderen Drainage zur Retraktion in die Wunde gekommen. Die Drainage befand sich in einem zusammengefalteten Zustand im Finger (F3) . Dies wurde bei den folgenden ambulanten Untersuchungen nicht bemerkt. Am 16.11.2016 wurden palmarseitige Verhärtungen der Narbe über dem PIP-Gelenk (Fingermittelgelenk) und am 24.5.2017 ein deutlich kontraktes Gewebe beugeseitig dokumentiert.
Vom Verbleib des Drains abgesehen erfolgte die Nachbehandlung lege artis. Der Kläger blieb mehreren Ergotherapie-Terminen fern und nahm auch angeratene ambulante Kontrollen nicht wahr. So verging fast ein Jahr zwischen dem 24. Mai 2017 und dem 10. April 2018, bis er wieder das D* für eine ambulante Kontrolle aufsuchte (F2) . Nicht festgestellt werden kann, ob bei Einhalten der Kontrolltermine der Fremdkörper früher entdeckt worden wäre.
Am 10.4.2018 wurde eine Beugekontraktur (Streckdefizit PIP-Gelenk 45°) mit tastbarer Naht der Flexorensehne über dem PIP-Gelenk beugeseitig dokumentiert. Der Facharzt für Unfallchirurgie, DDr. E* veranlasste aufgrund der anhaltenden Beschwerden des Klägers die Röntgenuntersuchung, die den Fremdkörper erstmals darstellte. Die weitere Abklärung mittels Röntgen- und Ultraschalluntersuchungen entsprach einer üblichen Abklärung. DDr. E* vermutete aufgrund der Röntgenbilder, dass es sich beim Fremdkörper um einen Easy-Flow-Drain handelte und verständigte den Abteilungsvorstand, die Leiterin der Handambulanz und den zuständigen Juristen Dr. G*, der die Aufklärung des Klägers anordnete. Dies geschah noch am 10.04.2018 durch DDr. E*, der dem Kläger mitteilte, dass eine Operation notwendig sei und dabei auch die Streckungsmöglichkeit des Fingers verbessern werden sollte. Der Kläger erklärte sich damit einverstanden. Die Indikation zur Revisionsoperation auch in Kombination mit dem Streckdefizit von 45° im Mittelgelenk war medizinisch korrekt.
Bei der zweiten Operation, durchgeführt von DDr. E*, wurde nicht nur der Fremdkörper entfernt, sondern auch Narbengewebe. Die Bewegungseinschränkung konnte dadurch deutlich gebessert werden. Der Zeigefinger konnte intra- und postoperativ zunächst fast vollständig gestreckt werden, wobei eine kontinuierlich durchgeführte Ergotherapie für ein gutes Ergebnis zwingend notwendig ist.
Beim dritten Nerv lag seit der ersten OP eine gute Koaptation vor, sodass bei der 2. OP keine Maßnahmen zu ergreifen waren (F4) . Nicht festgestellt werden konnte, ob, wann bzw. weshalb nach der 2. OP eine partielle Dehiszenz eingetreten ist und sohin die Koaptationsstelle nicht mehr vollständig intakt wäre.
Beim Kläger bestand nach der Revisions-OP eine minimale Einschränkung am Zeigefingermittelgelenk, das nicht ganz zu strecken und zu beugen war. Es fehlten jeweils 10° ebenso bei der Streckung des Endgelenkes. Dieses Ergebnis hinsichtlich des linken Zeigefingers ist als hervorragendes Ergebnis zu beurteilen, insbesondere auch in Anbetracht der Lücken bei der Nachbehandlung nach der zweiten Operation. Zwar blieb der Kläger nur ein Mal der Ergotherapie fern, jedoch fehlte ihm die Konsequenz beim Massieren die Narbe und beim Tragen der Schiene. Bei einer vergleichbaren Durchtrennung von Nerven und Sehnen ist durchschnittlich mit einem schlechteren Ergebnis zu rechnen. Eine weitere Operation hätte keine Verbesserung gebracht.
Der Kläger ist Rechtshänder. Aufgrund der Schnittverletzung und der damit verbundenen Sensibilitätsstörung sind sehr feinmotorische Arbeiten wie das Einschrauben von kleinen Schrauben mit der linken Hand oder auch das Halten von Schrauben mit der linken Hand schwierig. Die Sensibilitätsstörung ist jedoch keine Folge des verbliebenen Drains.
Für den Behandlungsfehler, dass die Drainage in der Wunde verblieben ist, sind dem Kläger aufgrund der Revisionsoperation in komprimierter Form nach Holczabek ein Tag starke Schmerzen, zwei Tage mittelstarke Schmerzen und 10 Tage leichte Schmerzen entstanden. Für die Zeit bis zur Revisionsoperation traten beim Kläger vor allem bei Belastung und Bewegung Schmerzen auf, nicht jedoch dauerhafte Schmerzen, sodass sich ebenfalls komprimiert über den Zeitraum von ca. 1 ½ Jahren und nach Abzug der Sowieso-Schmerzen 30 Tage leichte Schmerzen ergeben.
Es bestehen aufgrund des Kunstfehlers keine Dauerfolgen, die der Kläger nicht schon durch die Verletzung an sich bekommen hätte. Zwar können Spätschäden mit der in der Medizin möglichen Sicherheit nicht ausgeschlossen werden, weil es sich um einen Silikonfremdkörper handelt und Silikon gesundheitliche Probleme bereiten kann, indem es sich im Lymphknoten ablagert. Solche Spätfolgen sind jedoch sehr unwahrscheinlich, zumal es sich um einen sehr kleinen Fremdkörper mit entsprechend geringer Oberfläche handelt. Weitere operative Eingriffe erscheinen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht notwendig.
Der Kläger leidet an folgenden Krankheitsbildern, welche weder im Zusammenhang mit der Schnittverletzung noch mit den Operationen, noch mit dem verbliebenen Fremdkörper stehen: Es besteht der Verdacht eines Diskusprolapses bzw. einer Zervikalsyndroms, wobei jedoch beides nicht abgeklärt wurde; weiters eine Schwellung im speicheseitigen Unterarm und eine Sehnenscheidenentzündung der Strecksehne des Daumens, Dupuytren´sche Kontrakturen der Handfläche in Verlängerung des linken Mittelfingers, Beschwerden an der Streckseite am Handgelenk und an der Rascetta (= beugeseitiger Bereich des Handgelenkes) sowie Schmerzen vom Kleinfinger bis zum Unterarm hinaufreichend und im gesamten Daumenstrahl und auch Schmerzen beim Gegenüberstellen des Daumens zum Kleinfinger, jeweils in der linken Hand. Auf beiden Händen bestehen Karpaltunnelsyndrome und eine Schädigung des Nervus Radialis, welcher verantwortlich ist für die Streckung des Handgelenks und der Grundgelenke der Finger (also nicht des PIP-Gelenks)(F6). Objektiv erkennbar ist in diesem Zusammenhang eine Einschränkung der Gegenüberstellung des Daumens zum Zeigefinger. Am 18.2.2018 erlitt der Kläger bei einem Raufhandel einen Kieferbruch und wurde ebenfalls im D* behandelt.
Die berufliche und Ausbildungssituation des Klägers war von wechselhaften Beschäftigungsverhältnissen und Arbeitslosigkeit geprägt. Ca. im Jahr 2013/2014 begann er mit einer Elektrikerlehre, die aus einem nicht näher feststellbaren privaten Grund bereits vor dem Unfall am 01.10.2016 von der Dienstgeberseite beendet wurde. Zum Unfallszeitpunkt war er beschäftigungslos. Nähere Feststellungen zum Thema Beruf, Ausbildung, Beschäftigungslosigkeit, tatsächliches Einkommen, Sozialleistungen, Verdienstmöglichkeiten und -entgang als Lehrling der Elektrotechnik, auch in zeitlicher Hinsicht, können nicht getroffen werden.
Nach dem Ausheilen der Revisionsoperation litt der Kläger unter keinen durch den Behandlungsfehler verursachten körperlichen Einschränkungen, die ihn gehindert hätten, eine Elektrikerlehre zu absolvieren (F5) .
Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Schmerzengeldanspruch aufgrund körperlicher Schmerzen durch das Belassen des Drains in der Wunde sei aufgrund der festgestellten Schmerzperioden und der Schmerzengeldtagessätze von EUR 110,-- für leichte Schmerzen, EUR 220,-- für mittlere Schmerzen und EUR 330,-- für die Zeit vor der Revisionsoperation mit EUR 3.300,-- und für die Zeit danach mit EUR 1.870,-- auszumitteln. Da nicht habe festgestellt werden können, dass der Fremdkörper bei (vollständigem) Mitwirken des Klägers früher entdeckt worden wäre, sei ihm kein Mitverschulden anzulasten. Von den gesamt entstandenen Schmerzengeldansprüchen des Klägers aufgrund körperlicher Schmerzen in Höhe von EUR 5.170,-- sei die erfolgte Zahlung von EUR 5.000,-- abzuziehen und dem Kläger nur mehr EUR 170,-- zuzusprechen gewesen. Der geltend gemacht Anspruch auf Verdienstentgang sei hinsichtlich eines Betrags von EUR 200,-- unschlüssig, da sich aus dem Vorbringen des Klägers nur ein Verdienstentgang von EUR 19.800,-- errechne. Der Kläger habe darüber hinaus weder sein tatsächliches Einkommen noch seine Einkommensmöglichkeit als Lehrling und damit auch keinen finanziellen Schaden unter Beweis stellen können, weshalb dieser Teil des Klagebegehrens abzuweisen gewesen sei. Allfällige Ansprüche auf Verdienstentgang bis einschließlich August 2018 seien zudem verjährt. Der Kläger habe mit 11.6.2018, als ihm der Behandlungsfehler und die grundsätzliche Haftung bestätigt worden seien, eine objektive Grundlage für die Annahme eines Behandlungsfehlers gehabt. Damit habe die Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Unter Berücksichtigung der Fortlaufshemmung der Verjährungsfrist gem. § 58a Ärztegesetz im Zeitraum vom 15.06.2018 bis zum 04.12.2018 (5 Monate und 20 Tage) sowie der 40-tägigen Hemmung aufgrund des 1. Covid19-JuBG ergebe sich insgesamt eine Verjährungshemmung von 7 Monaten, sodass die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB am 11.01.2022 geendet habe. Der Kläger habe seine Schmerzengeldansprüche aufgrund von Körperverletzung als Leistungsbegehren sowie das Feststellungsbegehren zwar innerhalb der Verjährungsfrist geltend gemacht, Verdienstentgang jedoch außerhalb dieses Zeitraums.
Gegen den abweisenden Teil dieses Teilurteils richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Erstbeklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Verfahrensrüge
1.1. Als Verfahrensmangel rügt der Kläger die unterbliebene Einvernahme seiner Mutter H* als Zeugin zum Beweis dafür, dass er aufgrund der verfahrensgegenständlichen Einschränkungen weder einer Elektrikerlehre noch einer sonstigen Beschäftigung habe nachgehen können. Hätte das Erstgericht die Zeugin einvernommen, hätte es festgestellt, dass der Kläger aufgrund des Behandlungsfehlers weder eine Elektrikerlehre noch eine sonstige Tätigkeit habe ausüben können; demnach habe er aber Anspruch auf Ersatz des Verdienstentgangs.
1.2. Zutreffend weist der Kläger zunächst darauf hin, dass er die Zeugin H* unter anderem auch zum Beweis dafür geführt hat, dass er „aufgrund der verfahrensgegenständlichen Einschränkungen keiner Elektriker-Lehre und keiner sonstigen Beschäftigung habe nachgehen können“ (Protokoll ON 67.1, 13); eine Begründung dafür, warum es von der Einvernahme der Zeugin zu diesem Beweisthema Abstand genommen hat, obwohl es zum hypothetischen beruflichen Fortkommen des Klägers für den Fall des Unterbleibens des Behandlungsfehlers nur eine Negativ-Feststellung treffen konnte, führte das Erstgericht nicht an.
1.3 Allerdings zeigt der Kläger die für eine erfolgreiche Geltendmachung eines Verfahrensfehlers notwendige Relevanz, also die Eignung, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (vgl RS0043027), in der Berufung nicht auf:
1.3.1 Das Erstgericht begründete die Klagsabweisung in Ansehung der geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz des Verdienstentgangs, zu deren Beurteilung die Feststellungen zum hypothetischen beruflichen Fortkommen des Klägers entscheidungswesentlich wären, auch mit der Verjährung (zumindest eines Teils) der Ansprüche. Zu prüfen ist daher bereits im Rahmen der Behandlung der Verfahrensrüge, ob der Verjährungseinwand berechtigt ist, sodass die vom Kläger durch die Zeugin H* zu beweisenden Tatsachen schon deshalb keines Beweises bedurften.
1.3.2 Der Kläger wendet sich (in der Rechtsrüge) gegen die Beurteilung seiner Ansprüche als verjährt. Dazu verweist er darauf, dass die Verjährungsfrist erst dann zu laufen beginne, wenn der Geschädigte Kenntnis des Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Verhalten des Schädigers habe und ihm der ganze anspruchsbegründende Sachverhalt bekannt sei. Das Erstgericht hätte daher berücksichtigen müssen, dass er die diesbezüglichen Informationen bzw. Befunde erst am 7.2.2019 ausgehändigt erhalten habe. Zudem sei nach wie vor unklar, ob es sich tatsächlich – wie am 11.06.2018 vom zuständigen Juristen des D* angeführt – um einen Easyflow-Drain gehandelt und wann eine intakte Koaptation des III. Fingernervs vorgelegen habe und ob die Behandlungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden CTS ursächlich seien. Zudem sei die zweite Operation und deren Folgen völlig außer Acht gelassen worden. Die Verjährungsfrist beginne regelmäßig erst zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in die Zusammenhänge erlangt habe.
1.3.3 Vorauszuschicken ist, dass der Kläger seinen Anspruch auf Ersatz von Verdienstentgang im Verfahren erstmals mit Klagsausdehnung in der Tagsatzung vom 31.03.2022 erhob (Protokoll ON 12.1, 2 f) und sein diesbezügliches Begehren zuletzt auf Zahlung von EUR 20.000,-- sA an Verdienstentgang für den Zeitraum Oktober 2016 bis Juni 2019 (EUR 600,-- monatlich) gerichtet war (Protokoll ON 67.1, 3 f).
1.3.4 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung beginnt die Verjährung bei der kürzeren Verjährungszeit des § 1489 ABGB jedenfalls schon dann, wenn dem Berechtigten der Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem eingetretenen Schaden erkennbar war oder sein musste; wenn also die objektive Möglichkeit zur Klagseinbringung gegeben war. Die Kenntnis der Höhe des Schadens ist hiezu nicht erforderlich, sondern es genügt die Möglichkeit der Ermittlung desselben (RS0034366).
Der der Prozessökonomie dienende Zweck des Verjährungsrechts verbietet es, die Verjährung jedes folgenden Teilschadens erst mit dessen Entstehen beginnen zu lassen; ist ein wenn auch der Höhe nach noch nicht bezifferbarer Schaden einmal eingetreten, so sind damit alle Voraussetzungen für den Ersatzanspruch gegeben und ist dieser dem Grunde nach entstanden. Der drohenden Verjährung seines Anspruchs auf Ersatz der künftigen, aber schon vorhersehbaren Schäden hat der Geschädigte daher dann, wenn ihm schon ein Primärschaden entstanden ist, mit einer Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist zu begegnen (RS0034366 [T9]). Die Verjährungsfrist beginnt daher auch dann zu laufen, wenn der Geschädigte die Schadenshöhe noch nicht beziffern kann, ihm noch nicht alle Schadensfolgen bekannt sind bzw. diese noch nicht zur Gänze eingetreten sind (vgl RS0050338).
1.3.5 Unstrittig ist, dass ein Vertreter der Erstbeklagten am 11.06.2018 gegenüber dem Kläger deren grundsätzliche Haftung für den Behandlungsfehler vom 4.10.2016 bestätigt hat. Das Erstgericht hat ausgehend von diesem die Verjährungsfrist auslösendem Ereignis unter Berücksichtigung der Hemmung der Verjährungsfrist von 15.06.2018 bis 04.12.2018 (Schlichtungsstellenverfahren bei der Patientenanwaltschaft **) und von 22.03.2020 bis 30.04.2020 (gem. § 2 1. COVID-19-Justiz-Begleitgesetz) den Ablauf der Verjährungsfrist mit 11.1.2022 errechnet. Gegen die Richtigkeit dieser Berechnung wendet sich der Berufungswerber nicht, er macht aber geltend, die Verjährungsfrist habe erst mit der Aushändigung von Befunden am 07.02.2019 zu laufen begonnen.
1.3.6 Allein damit wäre für den Standpunkt des Klägers aber nichts gewonnen, wäre doch auch in diesem Fall der letzte Tag der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB unter Berücksichtigung der 40tägigen Hemmung nach § 2 1.COVID-19-Justiz-Begleitgesetz – eine Hemmung wegen des bereits vor dem 7.2.2019 beendeten Schlichtungsstellenverfahrens käme diesfalls nicht in Frage - der 19.03.2022, ein Samstag. Fällt der letzte Tag der Frist (auch einer Verjährungsfrist: vgl RS0017550) auf einen Samstag, Sonntag oder anerkannten Feiertag so tritt gemäß § 903 3. Satz ABGB an dessen Stelle der nächstfolgende Werktag (RS0017541; Bollenberger/P.Bydlinski in KBB 7 § 903 Rz 3), hier also Montag, der 21.3.2022. Demnach ist die Verjährung jedenfalls vor der erstmaligen Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatz von Verdienstentgang in der Verhandlung vom 31.03.2022 eingetreten. Insofern kann die Antwort auf die Frage, ob dem Kläger der anspruchsbegründende Sachverhalt bereits am 11.6.2018 oder erst am 7.2.2019 soweit bekannt war, dass sein Kenntnisstand eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erlaubte, dahingestellt bleiben.
1.3.7 Soweit der Berufungswerber in der Rechtsrüge geltend macht, der Sachverhalt sei nach wie vor unklar, die Verjährungsfrist beginne erst zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in die Zusammenhänge erlangt habe, lässt er außer Acht, dass der Geschädigte mit der Klageführung keinesfalls solange zuwarten darf, bis er im Rechtsstreit zu gewinnen glaubt. Jeder Kläger muss nämlich damit rechnen, dass sich seine scheinbare Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen als irrig herausstellt, weil etwa Zeugen oder Sachverständige anderes bekunden könnten (vgl RS0050338 [T5]). Darüberhinaus lässt der Kläger völlig offen, welche Zusammenhänge er erst durch das im Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten erlangt haben will, von denen er nicht bereits aufgrund des festgestellten vorprozessualen Eingeständnisses der Erstbeklagten ausgegangen sein musste.
1.3.8 Zusammenfassend ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten, dass der geltend gemachte Anspruch auf Verdienstentgang in Anwendung des Grundsatzes, dass die Verjährung mit positiver Kenntnis des tatsächlichen Schadenseintritts auch dann beginnt, wenn dem Geschädigten noch nicht alle Schadensfolgen bekannt bzw. diese noch nicht zur Gänze eingetreten sind und die Schadenshöhe noch nicht endgültig beziffert werden kann, und die Verjährung jedes folgenden Teilschadens nicht erst mit dessen Entstehen beginnt, bei erstmaliger Geltendmachung im Verfahren bereits zur Gänze (entgegen der Auffassung des Erstgerichts nicht nur bis August 2018) verjährt war. Damit bedurfte es zum Thema des Verdienstentgangs wegen Unmöglichkeit des Absolvierens einer Elektrikerlehre weder weiterer Beweisaufnahmen noch Feststellungen, sodass die vom Erstgericht dazu getroffene Negativ-Feststellung F5 vom Berufungsgericht nicht übernommen wird.
Damit wäre aber auch die Einvernahme der Zeugin H* zu diesem Thema rechtlich irrelevant gewesen, weshalb das Erstgericht richtigerweise davon absehen konnte. Im Ergebnis begründet das Absehen von der Einvernahme der Zeugin H* daher keinen Verfahrensmangel.
2. Beweisrüge :
2.1 Der Kläger wendet sich zu Punkt 2.2.1 der Berufung gegen die Feststellung F1, wonach beim Verbandswechsel am 04.10.2016 nur eine der beiden Drainagen entfernt worden sei. Er begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung, dass am 04.10.2016 zwei kleine Drainagen entfernt worden seien, wie sich aufgrund des Röntgenbefunds Beilage ./E sowie der Aussage des Klägers hätte feststellen lassen. Mangels unmittelbarer Wahrnehmung des medizinischen Sachverständigen sei dessen Gutachten nicht geeignet, die bekämpfte Feststellung zu stützen. Die Ersatzfeststellung sei von Relevanz, da sich der Behandlungsfehler als viel umfassender dargestellt hätte als vom Erstgericht angenommen.
Zu Punkt 2.2.3 der Berufung wiederholt der Kläger im Wesentlichen diese Beanstandung und will die Feststellung bekämpfen, dass ein Easyflow-Drain im Körper des Klägers belassen worden sei; erkennbar wendet er sich damit gegen die Feststellung F3, wonach sich die Drainage im Finger befunden habe. Stattdessen solle festgestellt werden, dass es sich bei dem im Körper des Klägers belassenen Fremdkörper um eine Naht aus Draht gehandelt habe.
2.1.1 Allgemein gilt, dass das Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht. Wenn die Beweisergebnisse einander widersprechen oder unklar sind, liegt es folglich in der Natur der richterlichen Beweiswürdigung, dass sich der Richter auf Grund des gesamten Beweisverfahrens, insbesondere des von den Parteien und Zeugen gewonnenen persönlichen Eindrucks, für eine von mehreren Darstellungen auf Grund der Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (vgl RS0043175 [T1]). Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe gegen die Richtigkeit der von der primären Tatsacheninstanz vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden können: Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/1), zumal es zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört, gegebenenfalls auch mehrere einander widersprechende Beweismittel zu würdigen und den ihnen jeweils im Einzelfall zukommenden Beweiswert zu beurteilen (RS0043175). Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/KodekaaO E 40/5). Gegen eine bestimmte Feststellung vorgetragene Argumente sind in einer Gesamtschau der vorliegenden Beweisergebnisse dahin zu prüfen, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123).
Um eine Beweisrüge formal dem Gesetz entsprechend auszuführen, muss der Berufungswerber nicht nur deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird und welche Feststellung stattdessen begehrt wird, sondern auch infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15; RS0041835 [T5]). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen also eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835; 3 Ob 118/18a uva). Daraus folgt auch, dass eine gesetzmäßige Ausführung der Tatsachenrüge voraussetzt, dass zwischen der bekämpften und der ersatzweise gewünschten Feststellung ein inhaltlicher Gegensatz bzw Widerspruch bestehen muss; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RI0100145). Begehrt der Rechtsmittelwerber Feststellungen zu einer Tatfrage, zu der das Erstgericht nichts festgestellt hat, scheidet hiezu eine Ersatzfeststellung schon begrifflich aus. Wären rechtlich erhebliche Feststellungen unterblieben, könnte hiedurch nur ein sekundärer Feststellungsmangel verwirklicht sein, welcher allerdings der Rechtsrüge zugehört (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³IV/1 § 496 ZPO Rz 55 und 58).
2.1.2 Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung wie sämtliche seiner „medizinischen Feststellungen“ auf das für schlüssig, nachvollziehbar und überzeugend befundene Gutachten des medizinischen Sachverständigen sowie die Aussage des Zeugen DDr. E*, der auf das Erstgericht einen sorgfältigen und um Objektivität bemühten Eindruck hinterließ und noch unmittelbare Erinnerungen an die (Revisions-)Operation hatte (vgl Protokoll ON 67 Seite 5: „Ich habe noch unmittelbare Erinnerungen an die Operation, ich kann mich an das Herausnehmen des Fremdkörpers erinnern und auch an die Freilegung des Gelenkes. Ich kann mich an das Erfolgsgefühl erinnern, als ich das kontrahierte Gelenk eröffnet habe. Das Granulom mit dem Fremdkörper war beugeseitig direkt über dem PIP-Gelenk, also dem mittleren Fingergelenk. Wir verwenden solche Easyflow Drainagen im D*, sodass die Vermutung besteht, dass die Drainage hineingeschlupft ist nach der ersten Operation.“ „Bei der zweiten Operation habe ich nicht wahrgenommen, dass die Drainage noch irgendwo fixiert gewesen wäre. Auch sonst war kein Hinweis vorhanden, dass eine Naht vorhanden gewesen wäre. Ich habe keinen metallischen Fremdkörper unter der Haut feststellen können“) .
Das Erstgericht setzte sich außerdem mit der Vorgangsweise seitens des D*, nach Entdeckung des Fremdkörpers offen mit der Situation umgegangen zu sein und den Kläger über den Behandlungsfehler aufgeklärt sowie EUR 5.000,-- an Schmerzengeld bezahlt zu haben, auseinander und fand keinen Grund, warum die Mitarbeiter des D* den „wahren Fremdkörper“ hätten vertuschen sollen, zumal dieser auch asserviert, fotografiert und als Augenscheinsgegenstand vorgewiesen worden sei und sich aus Beilage ./3 (dort Seite 33) ergebe, dass für die Nerven- und Sehnennähte keine Drähte verwendet worden seien. Auch aus den Röntgenaufnahmen ergebe sich kein Hinweis, dass ein Metallfremdkörper verblieben sei. Die Angaben des Klägers, es habe sich beim Fremdkörper um einen Draht gehandelt, sah das Erstgericht damit als widerlegt an.
2.1.3 Mit dieser sehr ausführlichen und sorgfältigen Beweiswürdigung des Erstgerichts setzt sich der Berufungswerber nicht auseinander und vermag schon deshalb die für eine erfolgreiche Anfechtung der Beweiswürdigung notwendigen stichhaltigen Zweifel an deren Richtigkeit nicht zu wecken. Allein der Umstand, dass der Kläger dem medizinischen Sachverständigen Dr. I* im Rahmen der gutachterlichen Untersuchung berichtete, er habe beim ersten Verbandwechsel zwei Easyflow-Drains gesehen, welche beide am zweiten Tag entfernt worden seien, entkräftet die vom Erstgericht angeführten Beweismittel nicht, lässt sich doch nicht ausschließen, dass sich der Kläger schlicht falsch erinnerte. Auch wenn der medizinische Sachverständige mangels stationärer Dokumentation nicht zweifelsfrei klären konnte, ob nur eine oder zwei Drainagen entfernt worden seien (Gutachten ON 55, Seite 19), bietet keinen ausreichenden Grund, den vorgelegten Urkunden, insbesondere dem US-Bericht Beilage ./9-1, wonach der im Ultraschall ersichtliche subcutane Fremdkörper einem Easy flow ähnelt, dem Operationsbericht Beilage ./6 (Seite 3), wonach bei der Revisionsoperation ein silikonartiger Fremdkörper (daher kein Draht) entfernt und asserviert wurde, den von diesem Fremdkörper angefertigten Fotos (Beilagen ./G, ./H, ./7) und vor allem der Aussage des Zeugen DDr. E*, dem die von ihm zur Behebung des Behandlungsfehlers durchgeführte Revisionsoperation in guter Erinnerung geblieben war, zu misstrauen.
Letztlich handelte es sich bei der Behauptung des Klägers, bei dem verbliebenen Fremdkörper habe es sich um eine „Naht aus Draht“ gehandelt, um eine reine Mutmaßung, konnte doch auch der Kläger dafür nur ins Treffen führen, dass ihm eine Plastikdrainage in der Größe sofort aufgefallen wäre (Protokoll ON 67.1 Seite 9). Dass der Kläger den Verbleib der Drainage in der Wunde zunächst nicht bemerkte, erklärt sich aber schon daraus, dass der bei der Revisionsoperation entfernte Fremdkörper nach den insofern unbekämpft gebliebenen Feststellungen sehr klein war und eine geringe Oberfläche hatte (Urteilsausfertigung Seite 10) sowie - den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen - folgend Drainagen sehr weich (ohne spürbare Ecken und Kanten) sind und beim Verbleib in der Haut keinen Dauerschmerz verursachen (Protokoll ON 67.1, Seite 9). Objektive Anhaltspunkte für seine Mutmaßung vermochte der Kläger damit nicht zu nennen. Auch die Beschreibung des Fremdkörpers als schlingenförmig in dem von der Berufung ins Treffen geführten Röntgen-/Ultraschallbefund des F* vom 24.5.2018, Beilage ./E, spricht nicht gegen das Vorhandensein eines Easyflow-Drains, deckt sich das schlingenförmige Aussehen des Fremdkörpers doch gut mit der Beschreibung des medizinischen Sachverständigen, dass sich laut Röntgen der Drain nicht in einem glatten, sondern einem zusammengefalteten Zustand im Finger befand (Protokoll ON 67.1, Seite 9). Die Beweiswürdigung des Erstgerichts begegnet daher keinen Bedenken.
2.2 Der Kläger bekämpft weiters die Feststellung F2 zu seinem Fernbleiben von mehreren Ergotherapie-Terminen und von angeratenen ambulanten Kontrollen nach der ersten Operation und dem Verstreichen eines Zeitraums von fast einem Jahr zwischen dem 24. Mai 2017 und dem 10. April 2018, bis der Kläger wieder das D* für eine ambulante Kontrolle aufsuchte. Begehrt wird die Ersatzfeststellung, dass der Kläger nach der Revisions-OP lediglich ein Mal nicht zur Ergotherapie erschienen sei.
2.2.1 Der Berufungswerber führt dazu aus, das Erstgericht habe die getroffene Feststellung ausschließlich auf den Unfallakt des D* (Beilage ./I) gestützt. Der Sachverständige habe hingegen festgehalten, dass der Kläger lediglich einmal nicht erschienen sei (ON 67.1, 8). Hätte das Erstgericht die begehrte Ersatzfeststellung getroffen, hätte der behauptete mehrfache Nichtbesuch der Ergotherapie keinerlei (negative) Auswirkungen auf die Beurteilung des Schadensumfangs haben dürfen.
2.2.2 Die Beweisrüge scheitert in diesem Punkt bereits an den formalen Anforderungen, da die bekämpften Feststellungen der angestrebten Ersatzfeststellung nicht widersprechen, sondern beide Feststellungen nebeneinander bestehen könnten. Die bekämpften Feststellungen betreffen nämlich die Wahrnehmung von Therapien und Kontrollterminen durch den Kläger nach der ersten Operation (2.10.2016) bis zum 10.4.2018, während sich die Ersatzfeststellung auf die Zeit nach der Revisionsoperation vom 6.6.2018 bezieht. Mangels gesetzmäßiger Ausführung ist die Beweisrüge vom Berufungsgericht insoweit nicht zu behandeln.
2.3 Einen weiteren Angriffspunkt bietet die Feststellung F4 über das Vorliegen einer guten Koaptation beim dritten Nerv seit der ersten OP und die fehlende Notwendigkeit zum Ergreifen diesbezüglicher Maßnahmen bei der zweiten Operation. Stattdessen strebt der Kläger folgende Ersatzfeststellung an:
„ Der Kläger hat aufgrund des Behandlungsfehlers auch im linken Zeigefinger laufend ein Kribbeln und DDr. E* weigerte sich bei der OP 2018, die linke Seite anzufassen. “
2.3.1 Der Berufungswerber führt dazu aus, das Erstgericht habe sich auf die Zeugenaussage des DDr. E* (ON 67, 6) gestützt. Richtigerweise hätte es gestützt auf die Aussagen des Klägers (zB in ON 67, 10) die begehrte Ersatzfeststellung treffen müssen. Daraus hätten sich weitaus höhere Schmerzengeldansprüche ergeben.
2.3.2 Auch in diesem Punkt fehlt es allerdings bereits am erforderlichen Widerspruch zwischen bekämpfter und gewünschter Feststellung. Die Beweisrüge ist daher auch hier nicht gesetzmäßig ausgeführt und vom Berufungsgericht nicht zu behandeln.
2.4 Anstelle der Feststellung F5 („ Anzumerken ist, dass der Kläger nach Ausheilen der Revisionsoperation unter keinen durch den Behandlungsfehler verursachten körperlichen Einschränkungen litt, die ihn gehindert hätten, eine Elektrikerlehre zu absolvieren.“) soll schließlich folgende Ersatzfeststellung getroffen werden:
„ Dem Kläger ist es aufgrund des Behandlungsfehlers bis zum heutigen Tag nicht möglich, eine Elektrikerlehre zu absolvieren. “
2.4.1 Der Berufungswerber bringt dazu vor, die Ersatzfeststellung hätte auf Basis der glaubwürdigen Aussagen des Klägers (ON 67, 13 f) getroffen werden müssen. Sie sei relevant, da das Erstgericht dann richtigerweise zum Schluss hätte kommen müssen, dass der Kläger einen Anspruch auf Ersatz des Verdienstentgangs hätte.
2.4.2 Da – wie bei Behandlung der Verfahrensrüge bereits ausgeführt - ein allfälliger Anspruch aus dem Titel des Verdienstentgangs im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung bereits zur Gänze verjährt war, ist die bekämpfte Feststellung ebenso wie die begehrte Ersatzfeststellung rechtlich irrelevant, da ein Zuspruch unabhängig davon, ob der Anspruch auf Verdienstentgang entstanden ist, schon infolge Verjährung ausscheidet.
Eine Auseinandersetzung mit diesem Teil der Beweisrüge erübrigt sich daher. Die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht kann nämlich unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste (RS0042386). Die Feststellung F5 kann daher ersatzlos entfallen und wird – wie bereits bei Behandlung der Verfahrensrüge ausgeführt - vom Berufungsgericht nicht übernommen.
2.5 Bekämpft werden schließlich die Feststellungen F5 zu den beim Kläger vorhandenen Krankheitsbildern, welche weder im Zusammenhang mit der Schnittverletzung noch mit den Operationen, noch mit dem verbliebenen Fremdkörper stehen.
Ersatzfeststellungen, die an Stelle der bekämpften Feststellungen getroffen werden sollen, führt der Berufungswerber nicht an. Da das ersatzlose Streichen einer Feststellung nicht mit Beweisrüge begehrt werden kann (RS0041835 [T3]), ist die Beweisrüge auch in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt und nicht weiter zu behandeln.
Der Berufung gelingt es somit nicht, Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt die erstgerichtlichen Feststellungen mit Ausnahme der Feststellung F5 und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
3. Rechtsrüge :
3.1 Mit seiner Rüge, ein (allfälliger) Anspruch auf Ersatz seines Verdienstentgangs sei bei Geltendmachung noch nicht verjährt gewesen, ist der Berufungswerber auf die Ausführungen im Rahmen der Behandlung des gerügten Verfahrensmangels zu verweisen. Demnach waren die zuletzt erhobenen Ansprüche auf Ersatz des Verdienstentgangs für den Zeitraum Oktober 2016 bis Juni 2019 im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung bereits verjährt.
3.2 Der Berufungswerber rügt in weiterer Folge, dass das Erstgericht nur einen Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der ersten Operation erblickt habe. Es seien jedoch mehrere Behandlungsfehler aufgetreten, aus denen auch Dauerfolgen resultierten. Nach der zweiten Operation sei eine partielle Dehiszenz eingetreten und die Koaptationsstelle sei nicht mehr vollständig intakt. Das Erstgericht lasse völlig außer Acht, dass dies Folge der zweiten Operation und nicht der Verletzung sei.
3.2.1 Eine gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge setzt voraus, dass die Feststellungen des Erstgerichts zugrunde gelegt werden; in jenem Umfang, in dem die Rechtsrüge von feststellungsfremden Elementen ausgeht, ist sie als nicht gesetzmäßig ausgeführt nicht weiter zu behandeln (RS0041585).
3.2.2 Da sich der Berufungswerber mit seinem Vorwurf, es sei nach der zweiten Operation eine partielle Dehiszenz eingetreten und die Koaptationsstelle sei nicht mehr vollständig intakt, von der Negativ-Feststellung im angefochtenen Urteil in Ansehung des Eintritts einer partiellen Dehiszenz sowie einer nicht intakten Koaptationsstelle nach der zweiten Operation entfernt, ist die Rechtsrüge in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt und nicht weiter zu behandeln.
3.3 Der Berufungswerber macht weiters geltend, dass das Erstgericht bei Bemessung des Schmerzengeldes pro Tag für leichte Schmerzen EUR 110,--, für mittlere Schmerzen EUR 220,-- und für starke Schmerzen EUR 330,-- zugesprochen habe. Dabei handle es sich um die unterste Schwelle der Schmerzengeldsätze der überwiegenden Praxis wie sich aus Hartl , Schmerzengeldsätze in Österreich, Zak 2024/114 ergebe. Damit sei das vom Erstgericht grundsätzlich verneinte Mitverschulden des Klägers doch mittelbar negativ berücksichtigt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum von den typischen Schmerzengeldsätzen für ** abgegangen worden sei. Nicht berücksichtigt worden seien zudem die auf Dauer verbleibenden Schmerzen samt täglicher Schmerzbelastung sowie die dauernde Bewegungseinschränkung und die dadurch bedingte Beeinträchtigung der Lebensführung, die lange Dauer der Rehabilitation und das Bewusstsein eines Dauerschadens.
3.3.1 Vorauszuschicken, dass die Forderung des Klägers nach Berücksichtigung dauerhafter Beeinträchtigungen bei der Bemessung des Schmerzengeldes schon daran scheitert, dass das Erstgericht feststellte, dass aufgrund des Behandlungsfehlers keine Dauerfolgen bestehen, die nicht schon durch die Verletzung selbst bedingt waren und die Krankheitsbilder, an denen der Kläger leidet, in keinem Zusammenhang mit den Operationen und dem verbliebenen Fremdkörper stehen (Urteilsausfertigung Seite 10f), sodass sie allesamt nicht kausale Folgen des Behandlungsfehlers waren. Insoweit entfernt sich die Berufung wieder von den erstgerichtlichen Feststellungen und ist als nicht gesetzmäßig ausgeführt nicht weiter zu behandeln.
3.3.2 Schmerzengeld ist nach § 273 unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, der körperlichen und seelischen Schmerzen sowie der Art und Schwere der Verletzung nach freier Überzeugung des Richters im Rahmen einer Globalbemessung festzusetzen (RS0031415; RS0031307).
3.3.3 Unter Annahme der im OLG-Sprengel Wien aktuell üblichen Tagessätze (von EUR 120,--, EUR 240,--, EUR 360,--; Hartl, Schmerzengeldsätze in Österreich in Euro [Stand: Februar 2024], AnwBl 2024, 208) würde sich bei den festgestellten Schmerzperioden zwar ein Betrag von EUR 5.640,-- ergeben. Schmerzperioden dienen jedoch nur als Bemessungshilfe (RS0122794 [T4]). Die vom Erstgericht vorgenommene Bemessung mit EUR 5.170,-- bewegt sich mit einer Abweichung von rund 10% nicht außerhalb des von § 273 ZPO eingeräumten Ermessensspielraums. Entscheidungen, die bei ähnlich gelagerten Verletzungen mit vergleichbaren Schmerzperioden höhere Schmerzengeldbeträge ausgemessen hätten, nennt der Berufungswerber nicht. Ein Ermessensfehler wird damit nicht aufgezeigt.
3.4 Wenn der Berufungswerber zuletzt noch als sekundären Feststellungsmangel das Fehlen einer Feststellung zur Durchführung des operativen Eingriff vom 02.10.2016 unter Vollnarkose rügt, steht dem schon das Neuerungsverbot des § 482 ZPO entgegen. Abgesehen davon, fehlt es der vermissten Feststellung schon deshalb an Relevanz, weil die vom Kläger nunmehr erstmals in der Berufung aus dem Eingriff in Vollnarkose abgeleiteten psychischen Schäden und die sich daraus allenfalls ergebenden psychischen Schmerzen des Klägers im angefochtenen Teilurteil noch gar keiner Beurteilung unterzogen wurden.
Der unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung war nicht zu beantworten.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
