Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und Mag. Grössl sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Mag. Stefan Wanner (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Mag. a Dr. in Silvia Zangerle-Leberer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Rainer-Rück-Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* GmbH , vertreten durch Battlogg Rechtsanwalts GmbH in Schruns, wegen (eingeschränkt) Anfechtung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Interesse EUR 24.000,--), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 27.3.2025, ** 32, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der Antrag der beklagten Partei auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird z u r ü c k g e w i e s e n .
II. Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
III. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreter die mit EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
IV. Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die in der Schweiz ansässige Beklagte ist als Arbeitskräfteüberlasserin tätig. Sie sucht regelmäßig Personal für die C* GmbH (nachfolgend „Beschäftigerin“). D* ist die für ** zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten. Sie errichtet Arbeitsverträge, administriert Krankmeldungen und An- und Abmeldungen und verfasst Kündigungen. Sie darf Arbeitsverhältnisse begründen und diese auch wieder beenden.
Die Klägerin war von 2.1.2024 bis 18.1.2024 bei der Beklagten als qualifizierte Arbeitnehmerin mit der vorgesehenen Verwendung der Überlassung zur Arbeitsleistung an Dritte beschäftigt. Der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Dienstvertrag enthält unter anderem folgende Passagen:
„[…] Beginn des Arbeitsverhältnisses: 2.1.2024
Die Probezeit beträgt einen Monat.
[…]
4. Vertragsdauer und Kündigung
Der erste Monat gilt als Probemonat, während dessen das Dienstverhältnis jederzeit von beiden Vertragsteilen ohne Angabe von Gründen gelöst werden kann. Nach Ablauf des Probemonats kann das Dienstverhältnis unter Beachtung der gesetzlichen und kollektivvertraglichen Bestimmungen des gültigen Kollektivvertrags für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung gekündigt werden. […]
[…] 18. Gerichtsstand und Rechtsgültigkeit
Als Gerichtsstand und anzuwendendes Recht wird ** vereinbart. Der B* GmbH steht es jedoch frei, die Gegenseite an ihrem jeweiligen Gerichtsstand zu klagen. Der Vertrag unterliegt österreichischem Recht. […]“
Die Klägerin wurde von der Beklagten an die Beschäftigerin als Lagermitarbeiterin überlassen. Dort nahm sie am 2.1.2024 ihre Arbeit auf. Ab 10.1.2024 befand sich die Klägerin im Krankenstand, worüber sie D* am selben Tag durch Übermittlung einer Arbeitsunfähigkeitsmeldung informierte. Der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit blieb darin offen.
Am 17.1.2024 teilte die Klägerin D* per WhatsApp mit, dass sie erfahren habe, schwanger zu sein. Gleichzeitig übermittelte sie eine ärztliche Bestätigung vom 16.1.2024, wonach der voraussichtliche Geburtstermin der 24.8.2024 sei.
Am 18.1.2024 erhielt die Klägerin von D* folgendes Schreiben:
„Kündigung in der Probezeit
[…] leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir das mit Ihnen seit 2.1.2024 bestehende Dienstverhältnis zum 18.1.2024 in der Probezeit kündigen. […]“
Die Beklagte informierte die Beschäftigerin über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin.
Am 19.1.2024 teilte E*, der HR-Generalist der Beschäftigerin, mehreren Mitarbeitern der Beschäftigerin mit, dass die Klägerin zum letzten Anwesenheitstag aufgrund hoher Abwesenheiten zurückgestellt werde.
Insoweit ist der zusammengefasst referierte Sachverhalt im Berufungsverfahren unstrittig. Die vom Berufungsgericht ergänzend zitierte Bestimmung Pkt. 18. des Dienstvertrags ergibt sich aus der in diesem Verfahren vorgelegten und bezüglich ihrer Echtheit unbestritten gebliebenen Beilage ./B (Dienstvertrag). Die Berücksichtigung des (vollständigen) Inhalts dieser in den Feststellungen des Erstgerichts enthaltenen Urkunde erfordert nicht die amtswegige Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung (RS0121557).
Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang.
Die Klägerinbegehrte – nach einer Klagseinschränkung – zuletzt, die von der Beklagten am 18.1.2024 ausgesprochene „Auflösung in der Probezeit“ wolle für rechtsunwirksam erklärt werden. Gemäß Pkt. 18 des Dienstvertrags sei die Anwendbarkeit österreichischen Rechts vereinbart worden. Ebenso sei eine einmonatige Probezeit vereinbart worden. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehe im offenkundigen und zeitnahen Zusammenhang mit der Bekanntgabe der Schwangerschaft der Klägerin. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei wegen der durch die Schwangerschaft bedingten Krankheit und der Mitteilung der Schwangerschaft erfolgt. Dies stelle eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses werde daher gemäß § 3 Z 7 iVm § 12 Abs 7 GlBG angefochten.
Die Beklagte bestritt und wandte – soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung – zusammengefasst ein, während der Probezeit könne auch das Dienstverhältnis zu einer schwangeren Frau aufgelöst werden. Es gebe keinen Kündigungsschutz während der Probezeit. Eine geschlechtliche Diskriminierung liege zudem nicht vor. Einziger Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei der starke Rückgang der Auftragslage bei der Beschäftigerin gewesen. Am 10.1.2024 habe diese mitgeteilt, dass die Klägerin nicht mehr benötigt werde, da die Auftragslage rückläufig sei. Die Beschäftigerin habe für die Klägerin keine Verwendung mehr gehabt. Die Beklagte habe sie sonst nirgendwo einsetzen können. Die Rückstellung durch die Beschäftigerin und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte hätten daher nichts mit der Schwangerschaft der Klägerin zu tun.
Mit dem im ersten Rechtsgang ergangenen Urteil vom 11.7.2024 (ON 23) gab das Erstgericht dem (eingeschränkten) Klagebegehren zur Gänze statt.
Diese Entscheidung wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 28.1.2025(ON 30, 13 Ra 32/24i) aufgrund von sekundären Feststellungsmängeln aufgehoben und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen und nunmehr bekämpften Urteil vom 27.3.2025 (ON 32) gab das Erstgericht dem Klagebegehren neuerlich zur Gänze statt.
Es legte seiner Entscheidung die auf den Seiten 6 bis 16 des Urteils enthaltenen Sachverhaltsannahmen zugrunde, die teilweise bereits eingangs dieser Berufungsentscheidung zusammengefasst referiert wurden. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden darüber hinaus noch nachfolgende Feststellungen hervorgehoben, wobei die von der Beklagten in ihrer Berufung als unrichtig bekämpften Sachverhaltsannahmen in Fettdruck verdeutlicht werden:
„[…] Weder am 10.1.2024 noch am 11.1.2024 gab es ein Telefonat zwischen E* und dem Geschäftsführer der Beklagten, das eine Rückstellung der Klägerin zum 11.1.2024 oder zu einem früheren Tag zum Inhalt hatte.
[…]
Es kann nicht festgestellt werden, ob und, wenn ja, wann es ab Herbst 2023 zu einem Einbruch in der Auftragslage der [Beschäftigerin] kam bzw ob und, wenn ja wann der [Beschäftigerin] Anfang des Jahres 2024 ein großer Auftrag verloren ging.
E* wollte die Klägerin im Januar 2024 noch länger im Betrieb halten.
Ohne Krankenstand und ohne Bekanntgabe der Schwangerschaft wäre die Klägerin jedenfalls nicht am 19.1.2024 rückwirkend zum letzten Anwesenheitstag von der [Beschäftigerin] an die Beklagte rückgestellt worden.
Sowohl die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zur Beklagten als auch die rückwirkende Rückstellung der Klägerin zum letzten Anwesenheitstag durch die [Beschäftigerin] an die Beklagte erfolgte aufgrund der von der Klägerin bekanntgegebenen Schwangerschaft und dem damit einhergehenden Krankenstand.
Mit E Mail vom 25.4.2024 teilte E* einer Mitarbeiterin der Beklagten Folgendes mit:
„[...] Frau A* hatte am 02.01.24 bei uns begonnen. Am 10.01.24 hatte Frau A* sich krankgemeldet. Ich hatte mit F* dann am 11.01. telefoniert, und ihm die Rückstellung von Frau A* telefonisch mitgeteilt. Zu diesem Zeitpunkt wussten wir nichts von der Schwangerschaft von Frau A*. Grund der Rückstellung: Rückgang der Verkaufszahlen und die damit verbundene Arbeit. […]“
In rechtlicher Hinsichtlegt das Erstgericht dar, die gegenständliche Anfechtung der Auflösung des Dienstverhältnisses sei jedenfalls fristgerecht im Sinne des § 15 Abs 1a GlBG erfolgt. Nach § 3 GlBG dürfe aufgrund des Geschlechts, insbesondere unter Bezugnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder habe, im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere auch nicht bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die diskriminierende Berücksichtigung einer Schwangerschaft werde vom Europäischen Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung als unmittelbare Geschlechtsdiskriminierung qualifiziert. Bereits in den höchstgerichtlichen Entscheidungen 9 ObA 4/05m und 9 ObA 81/05k sei zudem klargestellt worden, dass auch die Auflösung eines Probearbeitsverhältnisses einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des GlBG verwirklichen könne, an den sich gesetzliche Sanktionen knüpften. Erwägungen dahingehend, dass eine Einschränkung der unbeschränkten Lösungsfreiheit in der Probezeit wegen der Verletzung des GlBG dem Wesen einer Probezeit entgegenstünde, sei damit schon dem Grunde nach eine Absage erteilt worden. Die Klägerin habe glaubhaft machen können, dass ihr Probedienstverhältnis gerade wegen ihrer Schwangerschaft aufgelöst worden sei. Die Beklagte habe dadurch gegen das Verbot der unmittelbaren Geschlechtsdiskriminierung im Sinn des § 3 Z 7 GlBG verstoßen. Der Nachweis, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher sei, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin auch ohne Berücksichtigung der Schwangerschaft innerhalb der Probezeit beendet hätte, wäre von der dafür beweispflichtigen Beklagten zu erbringen gewesen. Diesem Anspruch sei sie nicht gerecht worden. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin während der Probezeit sei daher wegen der erfolgten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts rechtswidrig, weshalb ihr Arbeitsverhältnis unverändert aufrecht sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil – nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung – im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , dem gegnerischen Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt:
I. Zur Verfahrensrüge :
1. Die Beklagte erblickt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, dass das Erstgericht nunmehr [gemeint im Vergleich zu seinem Urteil im ersten Rechtsgang] abweichende Feststellungen getroffen habe, die auch nicht auf einer kollegialen Beschlussfassung des erstinstanzlichen Senats beruhen würden. Insbesondere die nunmehrige Feststellung, wonach am 10.1.2024 und am 11.1.2024 kein Telefonat zwischen dem HR-Generalisten der Beschäftigerin und dem Geschäftsführer der Beklagten stattgefunden habe, sei das Ergebnis einer monokratischen Entscheidung der Vorsitzenden des erstinstanzlichen Senats, dem keinerlei Beratungen und Überlegungen im Verfahren erster Instanz zugrunde liegen würden. Nach Ergehen des Beschlusses des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 28.1.2025 sei es nicht mehr zur Anberaumung einer weiteren Verhandlung im Verfahren erster Instanz gekommen. Auch dies werde als Verfahrensfehler gerügt. Dies mache eine Beweiswiederholung vor dem Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht notwendig, weshalb auch die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt werde.
2.1. Das Berufungsgericht hat in seinem Beschluss vom 28.1.2025 (13 Ra 32/24i) festgehalten, dass das Erstgericht zum Teil widersprüchliche und unklare Feststellungen zum Grund und zum Zeitpunkt der Rückstellung der Klägerin seitens der Beschäftigerin getroffen habe. Aus welchen Gründen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Streitteilen erfolgt sei, stehe bislang nicht fest (siehe dortige Rz 33 ff). Das Erstgericht wurde in dieser Berufungsentscheidung aufgefordert, die aufgezeigten Widersprüche und Unklarheiten zu beseitigen. Es kann daher keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin erblickt werden, dass das Erstgericht nunmehr im zweiten Rechtsgang von seinen im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen abgewichen ist.
2.2. Darüber hinaus wurde es dem Erstgericht im Beschluss 13 Ra 32/24i anheim gestellt, ob es im fortzusetzenden Verfahren einer ergänzenden Beweisaufnahme bedürfe oder sogleich eine neuerliche Urteilsfällung erfolge (Rz 42). Es kann daher auch kein Verfahrensmangel darin erblickt werden, dass es nicht mehr zur Anberaumung einer weiteren Verhandlung im Verfahren erster Instanz gekommen ist.
2.3. Unrichtig ist auch, dass dem Ersturteil im zweiten Rechtsgang keine Beratung und Beschlussfassung des erstinstanzlichen Richtersenats zugrunde liegt. Im elektronischen Akt ** erliegt ein über die Beratung und Abstimmung des erstgerichtlichen Senats aufgenommenes Beratungsprotokoll vom 27.3.2025 (das bekämpfte Urteil weist ebenfalls dieses Datum auf), in welches das Berufungsgericht – wozu es befugt ist – Einsicht genommen hat ( Rassi in Fasching/Konecny 3§ 219 ZPO Rz 18 mN [Stand 1.10.2015, rdb.at]). Darin scheint das mit dem Urteilsspruch korrespondierende Abstimmungsergebnis und die Namen jener Laienrichter auf, wie sie sich auch aus dem Kopf des bekämpften Urteils ergeben. Auch insoweit geht daher die Verfahrensrüge der Beklagten ins Leere.
2.4. Eine Beweiswiederholung vor dem Berufungsgericht und damit die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung war nicht erforderlich.
Seit der mit dem Budget-Begleitgesetz 2009 erfolgten Aufhebung der Bestimmung des § 492 ZPO, welche den Parteien zuvor ein Antragsrecht auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung eingeräumt hatte, ist eine mündliche Berufungsverhandlung nur noch dann durchzuführen, wenn dies das Berufungsgericht im Einzelnen für erforderlich hält, was im vorliegenden Fall zu verneinen ist. Ansonsten erfolgt die Entscheidung über die Berufung – wie hier – in nichtöffentlicher Sitzung. Ein diesbezügliches Antragsrecht kommt den Parteien nicht (mehr) zu.
Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung war daher zurückzuweisen.
II. Zur Beweisrüge :
1. Die Beklagte bekämpft die bei der Wiedergabe der Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts in Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen und begehrt dazu folgende Ersatzfeststellungen:
„Am 11.1.2024 gab es ein Telefonat zwischen E* und dem Geschäftsführer der Beklagten, das eine Rückstellung der Klägerin am 11.1.2024 oder zu einem früheren Tag zum Inhalt hatte.
Am 11.1.2024 hatten weder die Beklagte noch die [Beschäftigerin] Kenntnis von der Schwangerschaft der Klägerin. Die Klägerin wurde von der [Beschäftigerin] am 19.1.2024 rückwirkend zum letzten Anwesenheitstag an die Beklagte zurückgestellt. Die [Beschäftigerin] hatte am 19.1.2024 keine Kenntnis von der Schwangerschaft. Die Schwangerschaft war nicht der Grund für die Rückstellung der Klägerin an die Beklagte durch die [Beschäftigerin]. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zur Beklagten, auf [richtig wohl: auch] die rückwirkende Rückstellung der Klägerin zum letzten Anwesenheitstag durch die [Beschäftigerin] an die Beklagte erfolgten daher nicht aufgrund der von der Klägerin an die Beklagte bekannt gegebene Schwangerschaft und dem damit einhergehenden Krankenstand.
Die am 11.1.2024 beschlossene Rückstellung stand in keinem Zusammenhang mit der Schwangerschaft der Klägerin, da weder die [Beschäftigerin] noch die Beklagte am 11.1.2024, als die Rückstellung der Klägerin und somit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beschlossen wurde, von der Schwangerschaft der Klägerin wussten.
Im Herbst 2023 ist es zu einem Einbruch der Auftragslage der [Beschäftigerin] gekommen und die [Beschäftigerin] hat Anfang des Jahres 2024 einen großen Auftrag verloren.“
2. Bevor auf die Beweisrüge inhaltlich näher eingegangen wird, ist Folgendes voranzustellen:
2.1. Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem Erstgericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überzeugung und Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Die richterliche Beweiswürdigung ist dabei darin gelegen, aus den – zumeist unterschiedlichen – Ergebnissen des Beweisverfahrens Schlussfolgerungen im Hinblick auf die verfahrensrelevanten tatsächlichen Vorgänge zu ziehen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen äußeren Tatsachen, die in der Außenwelt sinnlich wahrnehmbar sind, und inneren Tatsachen, die das Innenleben von Menschen betreffen, wie der Wille, Gemütsbewegungen, Kenntnisse und Absichten. Innere Tatsachen können in der Regel nicht direkt bewiesen werden, sondern es bedarf dabei einer Zuhilfenahme eines Erfahrungsschlusses. Der persönliche Eindruck des Gerichts, seine Kenntnisse der Lebensvorgänge, seine Erfahrungen in der menschlichen Gemeinschaft und seine Menschenkenntnis werden zur entscheidenden Grundlage für die Wahrheitsermittlung. Das Regelbeweismaß der ZPO ist dabei nicht jenes der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, sondern jenes der hohen Wahrscheinlichkeit (2 Ob 97/11w; 4 Ob 146/10i; RS0110701 ua). Dies bedeutet, dass bei der Beurteilung bestimmter Lebenssachverhalte Zweifel bezüglich getroffener Feststellungen nicht überhaupt fehlen müssen, zumal der Richter bei der freien Beweiswürdigung durch keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden ist und die Frage, ob er einen Beweis als gelungen ansieht oder nicht, nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen hat. Naturgemäß kommt dabei dem persönlichen Eindruck, den das Erstgericht von den einzuvernehmenden Personen gewonnen hat, maßgebliche Bedeutung zu.
2.2. Das Berufungsgericht hat demgegenüber keine Würdigung der Beweisergebnisse vorzunehmen, sondern nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisses nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (3 Ob 2004/96v). Die Beweiswürdigung kann daher nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn der Berufungswerber stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung richtet, sprechen, reicht demgegenüber nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Es ist vielmehr darzulegen, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für eine andere Feststellung vorliegen (9 Ob 104/22t Rz 7).
3. Das Erstgericht hat sich auf den Seiten 16 bis 29 des Urteils ausführlichst und umfassend mit den vorliegenden Beweis- und Verfahrensergebnissen auseinandergesetzt und nachvollziehbar begründet, auf Basis welcher Überlegungen und Schlussfolgerungen es die vorliegenden Feststellungen getroffen hat. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts ist dabei nicht nur „nachvollziehbar“, sondern überzeugend. Auf diese Ausführungen wird grundsätzlich verwiesen (§ 500a ZPO).
4. Demgegenüber gelingt es der Beklagten mit ihren in der Beweisrüge vorgebrachten Argumenten nicht, die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erschüttern.
Zusammengefasst meint die Beklagte, die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei widersprüchlich, widerspreche den Denkgesetzen der Logik und sei nicht mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang zu bringen. Es würden objektive Beweisergebnisse fehlen, das Erstgericht würde Mutmaßungen anstellen. E* habe unter Wahrheitspflicht als Zeuge einvernommen ausgesagt, dass es am 11.1.2024 ein Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten gegeben habe. Es habe daher bereits vor dem E Mail vom 18.1.2024 zwischen der Überlasserin und der Beschäftigerin eine mündliche Vereinbarung gegeben, dass die Klägerin zurückgestellt werde. Ohne eine solche Information der Beschäftigerin an die Beklagte als Überlasserin hätte die Beklagte gar keine Veranlassung gehabt, das Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin während der Probezeit zu beenden. Dies wäre wirtschaftlich völlig unvernünftig gewesen, da die Beklagte durch die Überlassungen an die Beschäftigerin Geld verdiene.
5. Aufgrund der bereits dargelegten überzeugenden Beweiswürdigung des Erstgerichts wird auf diese Argumente nur in aller Kürze eingegangen:
5.1. Wenn die Beklagte darauf verweist, dass der Zeuge E* unter Wahrheitspflicht als Zeuge ausgesagt habe, dass es am 11.1.2024 ein Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten gegeben habe, so wird auf die Ausführungen des Erstgerichts in seiner Beweiswürdigung verwiesen, wonach den Aussagen dieses Zeugen und des Geschäftsführers der Beklagten nicht unumwunden Glauben geschenkt werden konnte (US 19 ff). Hervorzuheben ist dabei insbesondere der vom Erstgericht in seiner Argumentation betonte Widerspruch zwischen der Aussage des Zeugen und den von ihm verfassten Schreiben vom 19.1.2024 und 25.4.2024 (US 20 ff; US 23 ff, US 28 f). Diese Überlegungen des Erstgerichts überzeugen und wird ihnen von Seiten des Berufungsgerichts beigetreten.
Zum Wesen der Beweiswürdigung gehört aber, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet. Naturgemäß kommt dabei auch dem anlässlich der Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck des Gerichts von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen maßgebliche Bedeutung zu (RS0043175 [T1]). Wenn also das Erstgericht, das sich einen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen machen konnte, die Aussagen des HR-Beauftragten der Beschäftigerin als nicht umfassend glaubwürdig erachtete, ist dies nicht zu beanstanden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Letzterer als Zeuge unter Wahrheitspflicht einvernommen wurde.
5.2. Das Argument der Beklagten, sie habe gar keine Veranlassung gehabt, das Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin während der Probezeit zu beenden, da dies wirtschaftlich völlig unvernünftig gewesen wäre, vermag nicht zu überzeugen. Viel überzeugender ist demgegenüber die Überlegung des Erstgerichts, dass im Hinblick auf die bekannt gewordene Schwangerschaft der Klägerin und dem damit einhergehenden Krankenstand die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit ihr schnellstmöglich beenden habe wollen, weil man wohl der irrigen Ansicht gewesen sei, dies in der Probezeit folgenfrei tun zu können und man sich des Umstands bewusst gewesen sei, dass Arbeitsverhältnisse mit schwangeren Arbeitnehmerinnen ungleich schwerer beendet werden könnten. Auffallend ist ja auch, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses mit E Mail vom 18.1. erfolgte, nachdem die Klägerin am 17.1. ihre Schwangerschaft bekannt gegeben hat. Angesichts dieser Chronologie bleibt wohl nicht viel Raum für einen Zweifel daran, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses aufgrund der bekannt gegebenen Schwangerschaft erfolgte.
5.3. Wenn die Beklagte in ihrer Beweisrüge moniert, das Erstgericht lasse im Rahmen seiner Beweiswürdigung offen, ob der Geschäftsführer der Beklagten von der Schwangerschaft gewusst habe, so ist für das Berufungsgericht nicht erkennbar, inwiefern dies rechtlich relevant sein könnte und gegen die Richtigkeit der bekämpften Feststellungen sprechen könnte. Auf die Kenntnis des Geschäftsführers der Beklagten von der Schwangerschaft der Klägerin kommt es nicht an. Unbekämpft festgestellt wurde nämlich, dass die zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten von der Schwangerschaft informiert wurde und die Befugnis hatte, Arbeitsverhältnisse namens der Beklagten zu beenden.
5.4. Wenn die Beklagte weiters rügt, dass es kein einziges Beweisergebnis gebe, dass die Beklagte oder auch die Klägerin die Beschäftigerin von ihrer Schwangerschaft informiert habe – was vom Erstgericht auch nicht festgestellt wurde –, so mangelt es auch diesem Umstand an der rechtlichen Relevanz. Wie das Berufungsgericht bereits in seiner Entscheidung 13 Ra 32/24i ausführte, kommt es nämlich nicht auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beschäftigerin (und deren Kenntnisstand) an, sondern lediglich auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten und warum seitens der Beklagten das Dienstverhältnis aufgelöst wurde. Ob daher die Beschäftigerin am 18.1.2024 irgend etwas von der Schwangerschaft der Klägerin wusste oder nicht, ist rechtlich völlig irrelevant.
Rechtlich irrelevant (aber auch völlig denkunlogisch) ist daher auch die Argumentation der Beklagten in ihrer Beweisrüge, die Angaben des Zeugen E*, bestätigt durch sein E Mail vom 25.4.2024, würde belegen, dass er am 19.1.2024 keine Kenntnis von der Schwangerschaft der Klägerin gehabt habe und die Schwangerschaft der Klägerin nicht die Ursache für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen sei, weshalb dem Kündigungsschreiben vom 18.1.2024 zwingend eine Unterredung am 11.1.2024 vorausgegangen sein müsse.
Was die Beweiskraft des E Mails vom 25.4.2024 anlangt, kann im Übrigen wiederum auf die nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen seiner Beweiswürdigung verwiesen werden (US 17f). Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass dieses E Mail, welches drei Monate nach der Rückstellung der Klägerin und einen Tag vor der ersten Verhandlung in diesem Verfahren verfasst wurde, wohl nur der Unterstützung des Rechtsstandpunkts der Beklagten dienen sollte. Weiters wies das Erstgericht völlig richtig darauf hin, dass der in Beilage ./2 genannte Grund für die Rückstellung weder mit dem im E Mail vom 19.1.2024 angegebenen noch mit den Angaben von E* übereinstimmt.
5.5. Zusammengefasst begegnen die in der Beweisrüge bekämpften Feststellungen zum Themenkreis, warum es zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Streitteilen kam, keinen Bedenken des Berufungsgerichts und sind diese daher nicht korrekturbedürftig.
5.6. Im Hinblick auf die vom Erstgericht getroffene und vom Berufungsgericht übernommene Feststellung, wonach die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zur Beklagten aufgrund der von der Klägerin bekannt gegebenen Schwangerschaft erfolgte, kommt der von der Beklagten bekämpften Negativfeststellung zur Frage, ob und wenn ja wann es ab Herbst 2023 zu einem Einbruch in der Auftragslage der Beschäftigerin kam bzw ob und wenn ja wann dieser Anfang des Jahres 2024 ein großer Auftrag verloren ging, keine rechtliche Relevanz zu. Schon aus diesem Grund erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die dazu in der Beweisrüge der Beklagten vorgebrachten Argumente. Nur der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass – entgegen der Behauptung der Beklagten – auch die dazu vorgenommene Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht den Denkgesetzen der Logik widerspricht und nicht unvertretbar ist.
6. Die Beweisrüge der Beklagten muss daher versagen.
III. Zur Rechtsrüge :
1.1. Quasi in einem Halbsatz am Ende ihrer Rechtsrüge führt die Beklagte ins Treffen, auf das vorliegende Arbeitsverhältnis sei Schweizer Recht anzuwenden. Dem Schweizer Rechtsbestand sei ein Gleichbehandlungsgesetz fremd. Nach Schweizer Recht könne, wenn dies vereinbart sei, innerhalb der Probezeit ein Arbeitsverhältnis jedenfalls ohne Angabe von Gründen gelöst werden.
1.2. Das Erstgericht hat – ohne dass die Frage der Rechtsanwendung im Rahmen der mündlichen Verhandlung oder im Urteil erörtert wurde – zutreffend österreichisches Recht zur Anwendung gebracht.
1.3. Nach Art 8 Abs 1 Rom IVO – die aufgrund ihrer universellen Geltung auch im Verhältnis zur Schweiz anwendbar ist – unterliegen Individualarbeitsverträge dem von den Parteien gewählten Recht. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin in ihrer Klage – völlig richtig – vorgebracht, dass in Pkt. 18. des Dienstvertrags die Anwendbarkeit österreichischen Rechts vereinbart wurde. Die Beklagte hat dieses Vorbringen – zu Recht – nie substantiiert bestritten, sondern in ihrem Vorbringen selbst auf österreichische Rechtsprechung Bezug genommen. Behauptet aber die Klägerin die Anwendbarkeit österreichischen Rechts und bleibt dieses Vorbringen in der Klagebeantwortung oder im weiteren Verfahren unbestritten, berief sich vielmehr die Beklagte selbst auf österreichisches Recht, liegt – unabhängig von der vertraglichen Vereinbarung – auch darin eine beachtliche Rechtswahl der Parteien (RS0040169).
Darüber hinaus gilt: Selbst wenn zwischen den Streitteilen keine Rechtswahl getroffen worden wäre, unterliegt der Arbeitsvertrag mangels einer Rechtswahl nach Art 8 Abs 2 Rom I VO dem Recht des Staats, in dem oder allenfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Selbst wenn also im vorliegenden Individualdienstvertrag nicht eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen worden wäre, wäre auf das Vertragsverhältnis mangels Rechtswahl österreichisches Recht anzuwenden.
2.1. Auch im Berufungsverfahren hält die Beklagte ihren bereits im erstinstanzlichen Verfahren vertretenen Rechtsstandpunkt aufrecht, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses zur Klägerin rechtskonform innerhalb des vereinbarten Probemonats erfolgt sei.
2.2. Mit dieser Argumentation negiert die Beklagte die bereits vom Erstgericht und auch vom Berufungsgericht in seiner aufhebenden Entscheidung vom 28.1.2025 dargelegten Rechtslage und die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts in seiner Entscheidung 13 Ra 32/24i Rz 24 ff wird verwiesen. Wiederholend und ergänzend wird nochmals festgehalten:
2.2.1. Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung, dass ein Probearbeitsverhältnis selbst im Fall der Arbeitskräfteüberlassung grundsätzlich jederzeit beendet werden kann (RS0028290; RS0029094). Die Auflösung des Probearbeitsverhältnisses ist eine Beendigungsmöglichkeit eigener Art, die weder der Einhaltung von Kündigungsfristen oderterminen noch eines Auflösungsgrunds bedarf (RS0028461; RS0028286). Der Zweck der Rechtseinrichtung des Probearbeitsverhältnisses ist vor allem darauf gerichtet, den Parteien des Arbeitsvertrags die Möglichkeit zu geben, während dieser Probezeit die Eignung des Arbeitnehmers für die betreffende Arbeit festzustellen und (für den Arbeitnehmer) die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen. Diese Zwecksetzung lässt es grundsätzlich geboten erscheinen, dass während dieser kurzen Zeit jede der beiden Parteien das Probearbeitsverhältnis ohne Angabe eines Grundes mit sofortiger Wirkung auflösen kann. Eine Einschränkung dieser Auflösungsmöglichkeit durch den besonderen Kündigungsschutz und Entlassungsschutz (auch des Mutterschutzgesetzes) wäre mit dieser Zwecksetzung nicht zu vereinbaren (RS0052728).
2.2.2. Allerdings entspricht es auch der Rechtsprechung, dass die Auflösung des Probedienstverhältnisses wegen einer Schwangerschaft gegen das Gleichbehandlungsgesetz verstößt (9 ObA 4/05m). Wird eine Frau einzig aufgrund ihrer Schwangerschaft anders behandelt, als wäre sie nicht schwanger, so ist dies eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (8 ObA 18/24s mwN).
Gemäß § 3 GlBG darf aufgrund des Geschlechts, insbesondere unter Bezugnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat, im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Ist das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin wegen des Geschlechts der Arbeitnehmerin oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach diesem Gesetz gekündigt oder vorzeitig beendigt worden oder ist das Probearbeitsverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden(§ 3 Z 7 GlBG), so kann die Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses gemäß § 12 Abs 7 GlBG bei Gericht angefochten werden.
Macht daher eine Arbeitnehmerin, deren Probedienstverhältnis wegen ihrer Schwangerschaft aufgelöst wurde, die Diskriminierung glaubhaft und gelingt demgegenüber dem beklagten Arbeitgeber nicht der Beweis, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war, gilt die Sanktion des § 12 Abs 7 GlBG.
2.2.3. Auf Basis der getroffenen Feststellungen ist der Klägerin die Glaubhaftmachung ihrer Diskriminierung aufgrund ihrer Schwangerschaft gelungen. Demgegenüber ist der Beklagten nicht der Beweis gelungen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war (RS0120188).
3. Mit ihren weiteren Argumenten weicht die Beklagte vom festgestellten Sachverhalt ab, womit die Rechtsrüge nicht gesetzgemäß ausgeführt ist (RS0043312; RS0043603). Darüber hinaus führt sie rechtlich irrelevante Aspekte ins Treffen.
3.1. Dies gilt etwa für das Argument, die „Initiative zur Rückstellung“ der Klägerin sei von der Beschäftigerin ausgegangen und nicht von der Beklagten. Rechtlich irrelevant ist auch das Argument der Beklagten, die Klägerin habe weder behauptet noch bewiesen, dass die Beschäftigerin im Zeitpunkt der Verfassung des EMails vom 19.1.2024 Kenntnis von ihrer Schwangerschaft gehabt habe und dies das Motiv für die „Rückstellung“ der Klägerin an die Beklagte gewesen sei. Abgesehen davon, dass festgestellt wurde, dass (auch) die Rückstellung der Klägerin seitens der Beschäftigerin aufgrund der bekannt gegebenen Schwangerschaft erfolgte, kommt es darauf nicht an, worauf schon in der Entscheidung des Berufungsgerichts vom 28.1.2025 (13 Ra 32/24i) hingewiesen wurde. Festgestellt wurde aber auch – und nur darauf kommt es an –, dass mit E Mail vom 18.1.2024 die Beklagte aufgrund der von der Klägerin bekannt gegebenen Schwangerschaft die „Kündigung in der Probezeit“ aussprach.
3.2. Wenn die Beklagte damit argumentiert, sie habe schon vor dem 18.1.2024 davon gewusst, dass die Klägerin von der Beschäftigerin rückgestellt werde, so entfernt sie sich wiederum vom festgestellten Sachverhalt. Gleiches gilt für die Argumente, am 11.1.2024 sei der Grund für die Rückstellung der Krankenstand der Klägerin gewesen, und die Klägerin sei nicht wegen ihrer Schwangerschaft diskriminierend gekündigt worden.
Sofern sich die Beklagte in diesem Zusammenhang ständig wiederholend auf das E Mail des Zeugen E* vom 25.4.2024 (Beilage ./2) bezieht und meint, daraus würde sich ergeben, dass die Klägerin seitens der Beschäftigerin zum letzten Anwesenheitstag zurückgestellt wurde (9.1.2024) und er dies am 11.1.2024 dem Geschäftsführer der Beklagten telefonisch mitgeteilt habe, so negiert die Beklagte, dass das Erstgericht zwar den Inhalt dieses E Mails „zitiert“, jedoch in der Beweiswürdigung ausführlich und nachvollziehbar darlegt, dass es den Wahrheitsgehalt des Inhalts dieses E Mails verneint.
3.3. Weiters kommt es nicht darauf an, ob der Geschäftsführer der Beklagten darüber Bescheid wusste, dass die Klägerin schwanger ist. So hat das Erstgericht unbekämpft festgestellt, dass die für ** zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten dazu befugt war, im Namen der Beklagten Arbeitsverhältnisse zu beenden. Dass aber sie in Kenntnis der Schwangerschaft der Klägerin war, kann die Beklagte nicht ernsthaft in Abrede stellen.
4. Die Beklagte macht im Rahmen ihrer Rechtsrüge auch einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Sie bezieht sich auf ihr Vorbringen, am 10.1.2024 habe ihr der HR-Generalist der Beschäftigerin mitgeteilt, dass die Klägerin aufgrund der rückläufigen Auftragslage nicht mehr benötigt werde, was der Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit gewesen sei, und vermisst Feststellungen zu dieser Prozessbehauptung.
Dabei übersieht die Beklagte, dass das Erstgericht zu diesem Themenkreis sehr wohl Feststellungen getroffen hat. Allerdings hat es die Prozessbehauptung der Beklagten als nicht glaubwürdig erachtet und dazu jene bekämpften Feststellungen getroffen, die im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge bereits behandelt wurde. So stellte das Erstgericht fest, dass es weder am 10.1.2024 noch am 11.1.2024 ein Telefonat zwischen E* und dem Geschäftsführer der Beklagten gab, das eine Rückstellung der Klägerin zum 11.1.2024 oder zu einem früheren Tag zum Inhalt hatte, sowie dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der von der Klägerin bekanntgegebenen Schwangerschaft erfolgte.
Die Feststellungsgrundlage ist aber nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren. Hat das Gericht zu einem rechtlich relevanten Beweisthema aber ohnedies Feststellungen getroffen – nur nicht im Sinne des Berufungswerbers –, liegt kein (mit Rechtsrüge zu bekämpfender) Feststellungsmangel vor. Werden aber zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (RS RS0053317 [T1, T3]).
5. Nicht nachvollziehbar ist, wenn die Beklagte auf Seite 3 ihrer Berufung zum einen ausführt, den Feststellungen auf Seite 15 des Ersturteils sei zu entnehmen, dass am 19.1.2024 E* einer Sachbearbeiterin der Beschäftigerin mitgeteilt habe, dass die Klägerin zum letzten Anwesenheitstag zurückgestellt werde und im selben Atemzug rügt, diese Feststellung fehle in der Urteilsausfertigung, was als (weiterer) Feststellungsmangel gerügt werde. Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass die Feststellung ohnedies getroffen wurde, allerdings auf Seite 13.
6. Zusammengefasst ist daher auch die Rechtsrüge und damit die Berufung insgesamt nicht berechtigt.
IV. Verfahrensrechtliches :
1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolgreichen Berufungsbeantwortung richtig und tarifgemäß verzeichnet.
2. Da sich das Berufungsgericht einerseits an einer gefestigten höchstgerichtlichen Judikatur orientieren konnte und der Entscheidung eine Bedeutung über den Einzelfall hinaus nicht zukommt, liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der ordentlichen Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vor.
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