14Os61/23m – OGH Entscheidung

[10] Des Weiteren überzeugte sich der Oberste Gerichtshof aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde, dass das angefochtene Urteil – wie die Generalprokuratur erneut zutreffend aufzeigt – im Schuldspruch I/2/A mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist, die zum Nachteil des Angeklagten Mag. F* wirkt und daher von Amts wegen aufzugreifen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[11] Die Tathandlung (des Sonderdelikts) der Untreue (§ 153 StGB) liegt in einer missbräuchlichen Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder einer sonstigen Rechtshandlung als Ausübung der dem Machthaber eingeräumten Befugnis und setzt in subjektiver Hinsicht – soweit hier wesentlich – Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) in Bezug auf den Befugnismissbrauch voraus (RIS Justiz RS0095943, RS0094733 und RS0099024; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153 Rz 20 f und 42; Kienapfel/Schmoller BT II 2 § 153 Rz 49 f, 57 und 98 f).

[12] Nach den hier in Rede stehenden Urteilskonstatierungen (US 337 ff, 1250 f) hat Mag. F* als Vorstand der T* AG und der Te* AG dadurch seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, in unvertretbarer Weise missbraucht und zum Nachteil der genannten Gesellschaften einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeigeführt, dass er in acht (im Urteil zu a bis h beschriebenen [US 339]) Fällen „Geschäfte“ mit der V* AG und der Ho*, beide vertreten durch Dr. H*, denen nur teilweise eine Gegenleistung zugrunde lag, „ abschloss “ und nach von Dr. H* vorgenommener Rechnungslegung die Bezahlung der bezughabenden (teils überhöhten, teils zum Schein gelegten [vgl US 925 ff zu „fiktiven“ Geschäftsfällen]) Rechnungen veranlasste , wodurch eine als „schwarze Kassa“ und „Liquiditätsreserve für heikle Geschäftsfälle“ bezeichnete (vgl US 338, 351, 932, 946, 950 ua) Vermögensmasse bei der V* AG und der Ho* gebildet wurde, die nicht mehr der Verfügungsbefugnis der T* AG und der Te* AG unterlag.

[13] Zum konkreten Handlungsablauf stellte das Erstgericht fest, dass „grundsätzlich immer gleich vorgegangen“ wurde, indem „die Inhalte“ der jeweiligen Geschäfte „zwischen dem Angeklagten Dr. * H* entweder mit Mag. * Sc* oder dem Angeklagten Ing. Mag. * F*“ „ im Vorfeld besprochen “ wurden (vgl auch US 920 zum Abschluss der Vereinbarungen zwischen den Angeklagten Dr. H* und dem Angeklagten Mag. F* „ bzw “ Mag. Sc*) und die „administrative Umsetzung“ sodann durch „Mag. * Pe*, der die Angebotsunterlagen erstellte und Mag. * Sc* oder dessen Sekretärin übermittelte“, sowie die „nachfolgende Rechnungslegung“ wiederum „in Abstimmung mit Mag. * Sc*“ erfolgte (US 924).

[14] Auf dieser Feststellungsbasis lässt sich den Entscheidungsgründen nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 570 f iVm Rz 19) entnehmen, bei welchen der zu I/2/A/a bis h angeführten Geschäftsfälle der Angeklagte selbst eine § 153 StGB subsumierbare Tathandlung in Form des ihm vorgeworfenen Abschlusses von Verträgen, denen (zum Teil) keine Gegenleistung zugrunde lag, gesetzt hat, sodass ihm solcherart der befugnismissbräuchliche Abschluss eines Rechtsgeschäfts anzulasten wäre. Ebenso wenig ergeben sich aus den Entscheidungsgründen Sachverhaltsannahmen, auf deren Grundlage Handlungen des Angeklagten als Bestimmung (§ 12 zweiter Fall StGB) des Mag. Sc* zum Eingehen solcher Verträge (vgl US 924) oder als Beitrag dazu (§ 12 dritter Fall StGB) zu beurteilen wären.

[15] Daran ändern auch die weiteren beweiswürdigenden Erwägungen nichts, nach denen „aufgrund der Unterlagen“ erwiesen sei, dass bei den vom Schuldspruch zu I/2/A/d umfassten „Projekten“ Mag. F* „der direkte Ansprechpartner“ war und „wiederum der standardisierte Vorgang bei der Abwicklung der Geschäftsfälle eingehalten wurde“ (US 925 f), weil auch darin keine deutliche Aussage zu konkreten tatbestandsmäßigen Handlungen des Genannten enthalten ist.

[16] Die bloß im Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) erwähnte (US 56) Mittäterschaft (§ 12 erster Fall StGB, vgl dazu RIS Justiz RS0089835, RS0090006; Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 26) vermag das Fehlen diesbezüglicher Feststellungen nicht zu ersetzen (RIS Justiz RS0114639).

[17] Ein Befugnismissbrauch durch die in objektiver Hinsicht festgestellte Veranlassung von Überweisungen (aufgrund teils überhöhter, teils zum Schein gelegter Rechnungen [US 338]; vgl dazu RIS Justiz RS0095943 [T2] und RS0130418 [T1]; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153 Rz 21, 30/7) hinwieder wurde in subjektiver Hinsicht nicht konstatiert.

[18] Denn diesbezüglich stellte das Erstgericht nur fest, dass Mag. F* wusste, dass er „durch seine Zustimmung zu diesen Geschäften seine Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen, in unvertretbarer Weise missbrauchte, indem er diese Scheingeschäfte mit der V* AG bzw der Ho* abschloss “ (US 340), traf aber nicht die Konstatierung, dass sich der qualifizierte Vorsatz des Angeklagten auch darauf bezogen habe, durch die Genehmigung der Bezahlung von bloßen (Schein-)Rechnungen seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, in unvertretbarer Weise zu missbrauchen.

[19] Der von der Beschwerde zu Recht geltend gemachte Begründungsmangel und der dargestellte Rechtsfehler mangels Feststellungen erfordern die Aufhebung des Urteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e, § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO).

[20] Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich gegen Punkt I/2/A des Schuldspruchs richtet, und mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

[21] Mit Blick auf die mehrfache Verwendung des Begriffs „schwarze Kassa“ (auch als „Liquiditätsreserve für heikle Geschäftsfälle“ bezeichnet) in der angefochtenen Entscheidung bleibt in Bezug auf den von der Aufhebung umfassten Schuldspruch zu I/2/A für den zweiten Rechtsgang anzumerken:

[22] Unter einer „schwarzen Kasse“ wird in der Regel ein Sondervermögen verstanden, das dadurch gebildet wird, dass Gelder pflichtwidrig (etwa durch fingierte Rechnungen) aus regulären unternehmensinternen Geldkreisläufen abgezweigt werden. Mit dieser Sondervermögensmasse sollen üblicherweise die Interessen des Vertretenen gefördert werden ( Perron in Schönke/Schröder , StGB 30 § 266 Rz 45c; Komenda , Zur Strafbarkeit des Einrichtens schwarzer Kassen im Lichte des neuen Untreuetatbestands, ZWF 2015, 264). Die Einrichtung dient dazu, die entsprechenden Verfügungen über das Sondervermögen (unternehmens-)internen und externen Kontrollmechanismen zu entziehen. Anlegen und Dotieren der „schwarzen Kasse“ (sofern dies durch Rechtshandlung erfolgt) bedeutet daher regelmäßig einen iSd § 153 StGB tatbildlichen Befugnisfehlgebrauch, weil damit vom Schutzzweck der Norm (§ 153 Abs 2 StGB) erfasste (bilanzrechtliche) Transparenzvorschriften verletzt werden (vgl dazu auch Lewisch , Aktuelle wirtschaftsstrafrechtliche Praxisfragen, in Lewisch , Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit Jahrbuch 2011, 26 f).

[23] Die Bildung eines solchen Sondervermögens („schwarze Kasse“) begründet allerdings so lange keine Untreuestrafbarkeit, als der Machthaber Verfügungsbefugnis über dieses Vermögen hat, weil dann keine (vom Tatbestand gleichfalls vorausgesetzte) – zumindest intendierte – Verringerung des Vermögens des Machtgebers vorliegt (vgl zum Ganzen McAllister in Preuschl/Wess , Wirtschaftsstrafrecht 2 § 153 Rz 87 ff mwN und in Auseinandersetzung mit der hL sowie eines vereinzelt gebliebenen Judikats [10 Os 95/70, „schwarzer Fonds“]; Leukauf/Steininger/ Flora , StGB 4 § 153 Rz 31; Lewisch , Aktuelle wirtschaftsstrafrechtliche Praxisfragen, in Lewisch , Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit Jahrbuch 2011, 27; Komenda , ZWF 2015, 264 ff mwN; zur deutschen Rechtslage vgl Perron in Schönke/Schröder , StGB 30 § 266 Rz 45c sowie daran anknüpfend Juhasz/Schmoller , ZFR 2011, 309 ff [Anmerkung zu BGH 27. 8. 2010, 2 StR 111/09]).

[24] Nach den erstinstanzlichen Feststellungen wurden – losgelöst vom Fehlen konkreter Konstatierungen zu tatbildlichen Handlungen des Angeklagten Mag. F* – jeweils die T* AG oder die Te* AG zur Zahlung der in den inkriminierten Verträgen genannten Beträge verpflichtet, wobei entsprechend dem Willen der Vertragspartner (der Machthaber der erstgenannten Gesellschaften sowie Dr. H* als Vertreter der Ho*) keine Gegenleistung zu erbringen war (sog „Scheinverträge“). Vielmehr sollten die Vermögenswerte – ohne weitere Zugriffs-, Einfluss- und Kontrollmöglichkeit der verpflichteten Unternehmen, sohin unter Aufgabe der Verfügungsmacht darüber – der Ho* zukommen (US 337 ff, 918 ff, 947, 1250 f ua), demnach ein Vermögensabfluss bei der T* AG oder der Te* AG stattfinden, dem kein wirtschaftlich adäquater Vermögenszufluss gegenüberstand.

[25] Solcherart wäre aber eine Vermögensverringerung im oben dargestellten Sinn bereits eingetreten und die § 153 StGB zu subsumierenden Taten zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses (also der Verpflichtung des Machtgebers, das vereinbarte Entgelt zu entrichten) vollendet gewesen, weil der tatbestandsmäßige Vermögensschaden (als „effektiver Verlust an Vermögenssubstanz“) in der Begehungsvariante der (hier in Rede stehenden) Vermehrung der Passiven (also des „Verpflichtens“) regelmäßig schon im Hinzutreten der betreffenden Verbindlichkeit besteht (eingehend mwN 13 Os 8/19d sowie 11 Os 77/19m; RIS Justiz RS0094836, RS0095618, RS0094913; Kienapfel/Schmoller BT II 2 § 153 Rz 85; Marek/Jerabek , Korruption, Amtsmissbrauch und Untreue 17 § 302 Rz 67 f).

[26] Der Frage nach der weiteren Mittelverwendung kommt in dieser Konstellation daher keine Bedeutung mehr zu (vgl aber die Urteilsausführungen zu über die V* AG oder die Ho* aus der „schwarzen Kasse“ beglichenen Rechnungen, die „intern der Tel* Gruppe zugeordnet wurden“ US 339 iVm US 929 ff, 1250 f).

[27] Sollte das Beweisverfahren im zweiten Rechtsgang jedoch ergeben, dass Mag. F* – entsprechend der bisherigen Verantwortung der Angeklagten – tatsächlich noch Verfügungsbefugnis über die in Rede stehenden Vermögenswerte hatte, würde die – wenn auch nach dem Vorgesagten regelmäßig befugnismissbräuchliche – Bildung eines Sondervermögens („schwarze Kasse“) per se den Tatbestand der Untreue nicht erfüllen und zwar unabhängig davon, welchen Zweck der Machthaber für die weitere Mittelverwendung vorsieht (aA Komenda , ZWF 2015, 264 ff mit Verweisen auf Teile der deutschen Literatur [FN 32]). Denn mit Blick auf den – vom Tatbestand vorausgesetzten – Vermögensabfluss stellt die bloße Bildung eines Sondervermögens, über das der Machtgeber weiter verfügen kann, (unabhängig von dessen Intention) bloß eine straflose Vorbereitungshandlung dar ( Lewisch , Aktuelle wirtschaftsstrafrechtliche Praxisfragen, in Lewisch , Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit Jahrbuch 2011, 27 [FN 19]; vgl auch Perron in Schönke/Schröder , StGB 30 § 266 Rz 45c). Untreuestrafbarkeit könnte dann nur aus missbräuchlicher (rechtlicher) Verfügung über dieses Sondervermögen resultieren, die zum Nachteil des Machtgebers erfolgt, weil diesem ein adäquater Vermögenswert im Austausch nicht zukommt (vgl RIS Justiz RS0094565; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153 Rz 39; vgl auch [zu untreuerelevanten Vermögensschäden bei Zahlungen zu Zwecken „politischer Klimapflege“] 13 Os 142/14b).

[28] Zufolge Aufhebung des gesamten Urteils betreffend den Angeklagten Mag. F* fallen ihm keine Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 7).

[29] Über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mag. * G*, * M*, Dr. * H*, MMag. Dr. * P*, Dr. * S*, Dr. * T* und * W* sowie über allfällige Maßnahmen nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO in Bezug auf diese Angeklagten entscheidet der Oberste Gerichtshof gesondert in einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung.