Der Oberste Gerichtshof hat am 19. November 2024 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger als Vorsitzende sowie die Hofräte und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Oshidari, Dr. Haslwanter LL.M., Dr. Sadoghi und Dr. Farkas in Gegenwart des Schriftführers Richteramtsanwärter Karnaus LL.M. (WU) in der Strafsache gegen * K* wegen der Verbrechen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1, Abs 2 VerbotsG und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 38 Hv 6/24f des Landesgerichts Wels als Geschworenengericht, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 10. April 2024, GZ 38 Hv 6/24f 37, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wehofer, zu Recht erkannt:
Das Urteil des Landesgerichts Wels als Geschworenengericht vom 10. April 2024, GZ 38 Hv 6/24f 37, verletzt
1./ in der rechtlichen Unterstellung der im Schuldspruch 1./ festgestellten Taten auch unter § 3g Abs 2 VerbotsG diese Bestimmung,
2./ im Einziehungserkenntnis § 26 Abs 1 StGB und § 3n Abs 1 VerbotsG sowie
3./ im Konfiskationserkenntnis § 19a Abs 1 StGB.
Das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Wahrspruch zur Hauptfrage 1 im Umfang, dass die Taten vielen Menschen zugänglich wurden, und in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch 1./ erfassten Taten unter § 3g Abs 2 VerbotsG sowie demzufolge auch im Strafausspruch ebenso aufgehoben wie der Beschluss auf Anordnung der Bewährungshilfe und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels als Geschworenengericht verwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
Gründe:
[1] Mit unbekämpft in Rechtskraft erwachsenem, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhendem Urteil des Landesgerichts Wels als Geschworenengericht vom 10. April 2024, GZ 38 Hv 6/24f37, wurde * K* mehrerer Verbrechen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g (richtig: Abs 1,) Abs 2 VerbotsG (1./) sowie des Verbrechens der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 VerbotsG (2./) schuldig erkannt. Ferner wurde gemäß § 50 StGB Bewährungshilfe angeordnet.
[2] Danach hat er sich in W* und andern ortsauf andere als die in den §§ 3a bis 3f VerbotsG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, indem er
1./ „im Zeitraum von zumindest 2001 bis dato in einer nicht mehr feststellbaren Anzahl von Angriffen“ im Urteil beschriebene Tätowierungen „insbesondere zuletzt im Fitnessstudio“ zur Schau stellte, „wodurch er die Taten in einer Weise beging, dass sie vielen Menschen zugänglich wird“;
2./ am 20. April 2023 die WhatsApp-Nachricht des abgesondert verfolgten Teilnehmers „Clemens Firma“ „happy 88-day to you“ mit „Des wird heit gfeiert mit an schweinsbraten“ und die Nachricht „kane eiernockerl mit grünem salat??“ mit „Moch i ma daham“ beantwortete.
[3]Gleichzeitig wurden – (jeweils) mit Einverständnis des Verurteilten (ON 31, 6) – „die restlichen Devotionalien (Pos. 1 bis 4 und 6 des Standblattes ON 26)“ – ohne gesondert darauf abzielenden Antrag der Staatsanwaltschaft (vgl Anklageschrift ON 24 und Hauptverhandlungsprotokoll ON 31) – „gemäß § 26 StGB iVm § 3n VerbotsG“ eingezogen sowie „das sichergestellte Mobiltelefon (Pos. 5 im Standblatt ON 26)“ nach § 19a StGB konfisziert (US 3).
[4] Wie die Generalprokuratur in der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes treffend aufzeigt , steht das Urteil mit dem Gesetz mehrfach nicht i n Einklang:
[5] 1./ Die mit der Verbotsgesetz-Novelle 2023 (BGBl I 2023/177) mit1. Jänner 2024 eingeführte (unselbständige) Qualifikation des § 3g Abs 2 VerbotsG verwirklicht, wer die Tat (nach Abs 1 leg cit) auf eine Weise begeht, dass sie vielen Menschen zugänglichwird. Darunter ist eine größere Zahl zu verstehen, die etwa durch die Begriffe „unüberschaubar“ oder „Menschenmenge“ charakterisiert wird; es handelt sich dabei nicht um eine bestimmte Zahl, gleichwohl können als Richtwert 20 oder 30 Personen angenommen werden (EBRV 2285 BlgNR 27. GP 5; vgl auch RIS-Justiz RS0120579; Lässig in WK 2VerbotsG § 3h Rz 3).
[6] Zugänglich wird die nationalsozialistische Betätigung, wenn die konkrete Gefahr bestanden hat, dass sie viele Menschen erreicht; das tatsächliche Erreichen ist hingegen nicht erforderlich (vgl Lässig in WK 2 VerbotsG § 3h Rz 3; Plöchl in WK 2StGB § 283 Rz 14 f) .
[7] Der im Wahrspruch der Geschworenen zu 1./ festgestellte Sachverhalt, wonach der Verurteilte seine Tätowierungen „in einer nicht mehr feststellbaren Anzahl von Angriffen […] insbesondere zuletzt im Fitnessstudio zur Schau stellte“, „wodurch er die Taten in einer Weise beging, dass sie vielen Menschen zugänglich wird“ (US 1 f), erschöpft sich in einem unsubstantiierten Gebrauch der verba legalia ohne gebotenenSachverhaltsbezug (RIS-Justiz RS0119090) und vermag solcherart die Annahme der in Rede stehenden Qualifikation nicht zu tragen.
[8]Die Unterstellung der zu 1./ bezeichneten Taten jeweils auch unter die Qualifikation des § 3g Abs 2 VerbotsG verletzt daher das Gesetz in dieser Bestimmung (zum Günstigkeitsvergleich siehe RISJustiz RS0112939, RS0119085).
[9] 2./ Dem Urteil ist – neben fehlenden Konstatierungen zur Deliktstauglichkeit (siehe dazu RISJustiz RS0121298, RS0090389) – weder zu entnehmen, dass der Verurteilte „die restlichen Devotionalien (Pos. 1 bis 4 und 6 des Standblattes ON 26)“ zur Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung verwendete, noch, dass diese Gegenstände von ihm zu solcher Verwendung bestimmt oder durch diese Handlung hervorgebracht wurden ( instrumenta et producta sceleris ), sodass eineEinziehung nach § 26 Abs 1 StGB nicht in Betracht kommt.
[10] Die Einziehungnach § 26 StGB verlangt als sachbezogene Unrechtsfolge (vgl RIS-Justiz RS0088201) einen Bezug zu einer mit Strafe bedrohten Handlung (vgl Haslwanter in WK 2StGB § 26 Rz 3 f; zum Erfordernis des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen trotz Zustimmung des Berechtigten siehe Haslwanter in WK 2StGB § 26 Rz 7). Solcherart findet die im Urteil danach angeordnete Einziehung im festgestellten Sachverhalt , der das wiederholte Zur-Schau-Stellen von einschlägigen Tätowierungen sowie das Versenden von zwei WhatsApp Nachrichten zum Inhalt hat, keine Deckung.
[11]Soweit sich das Einziehungserkenntnis auf § 26 Abs 1 StGB stützt, verletzt es diese Bestimmung.
[12] Besteht in Ansehung von Gegenständen– wie hier – kein Bezug zu einer konkreten, mit Strafe bedrohten Handlung, so scheidet Einziehung nach § 26 StGB aus (RISJustiz RS0090501, RS0120218; Öner/Schön in Leukauf/Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze³ § 3g VerbotsG Rz 26; EBRV 2285 BlgNR 27. GP 11).
[13] Diese mUmstand wird durch die – gleichfalls mit der Verbotsgesetz-Novelle 2023 (BGBl I 2023/177) eingeführte – Bestimmung des § 3n Abs 1 VerbotsG begegnet . Danach sind Gegenstände, die aufgrund ihrer besonderen Beschaffenheitdazu geeignet sind, zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen nach dem VerbotsG verwendet zu werden (wozu NS-Devotionalien und ebensolches Propagandamaterial zählen; siehe EBRV 2285 BlgNR 27. GP 11 f), sofern nicht bereits die Voraussetzungen der Einziehung nach § 26 StGB oder nach § 33 MedienG vorliegen, einzuziehen, wenn keine bestimmte Person wegen einer Straftat nachdem VerbotsG verfolgt oder verurteilt werden kann, es sei denn, der Verfügungsberechtigte bietet Gewähr dafür, dass die Gegenstände nicht zur Begehung strafbarer Handlungen verwendet werden.
[14] Dem Urteil sind ebenso wenig Feststellungen zur besonderen Beschaffenheit der „restlichen Devotionalien (Pos. 1 bis 4 und 6 des Standblattes ON 26)“ zu entnehmen, auf deren Basis die Rechtsfrage nach der Eignung dieser Gegenstände,zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen nach dem VerbotsG verwendet zu werden, zu beurteilen wäre.
[15]Das Einziehungserkenntnis verletzt solcherart auch § 3n Abs 1 VerbotsG.
[16]Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde durch das Einziehungserkenntnis ferner „den in §§ 4 Abs 3, 267 iVm § 302 Abs 1 StPO verankerten Grundsatz, wonach die Entscheidung des Gerichts die Anklage nicht überschreiten darf“ als verletzt ansieht, „weil es – um die Einziehung nach § 3n Abs 1 VerbotsG (auch) zum Verfahrensgegenstand der Hauptverhandlung zu machen – einer gesondert darauf abzielenden, hier nicht erfolgten Antragstellung durch die Staatsanwaltschaft bedurft hätte“, ist sie nicht im Recht:
[17]Gemäß § 3n Abs 2 VerbotsG gelten für das Verfahren die §§ 443 bis 446 StPO entsprechend. Für die Anwendung von § 445a StPO sind Gegenstände im Sinn des § 3n Abs 1 VerbotsG als solche zu behandeln, deren Besitz allgemein verboten ist. Demnach istüber die Einziehung im Strafurteil zu entscheiden, soweit – wie hier – kein Fall der §§ 443 Abs 2, 445 StPO vorliegt (vgl zum Freispruch oder zur Abweisung des Antrags auf Anstaltsunterbringung § 446 StPO).
[18] Ein Antragserfordernis der Staatsanwaltschaft für den Fall der Entscheidung über die Einziehungim (wie hier) Strafurteil (§ 443 StPO) ist – anders als im Fallder selbständigen Einziehung nach § 445 Abs 1 StPO – aus dem Gesetz nicht ableitbar (zur Rechtslage vor BGBl I 2023/177 vgl Hinterhofer/Oshidari , Strafverfahren Rz 10.150; Stiebellehner in LiKStPO § 443 Rz 7; aA Fuchs/Tipold , WKStPO § 443 Rz 3, 13 unter Hinweis auf den gesonderten Prozessgegenstand für den Fall, dass die vermögensrechtliche Anordnung nicht unmittelbar auf die Straftat gründet). Solcherart fehlt der Bezugspunkt für die von der Generalprokuratur ins Treffen geführte Unzulässigkeit der Anklageüberschreitung.
[19]Diese Auslegung stützen die Materialien, wonach die Einziehung nach § 3n VerbotsG nach den für die Einziehung nach § 26 StGB geltenden Regeln der StPO erfolgen soll (EBRV 2285 BlgNR 2 7 . GP 12).
[20] Insoweit war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.
[21] 3./ In Ansehung der Konfiskation des sichergestellten Mobiltelefons enthält das Urteil keine Feststellungen zu dessen Verwendung zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat, zu dessen Bestimmung für die Verwendung bei der Begehung dieser Straftat oder zu dessen Hervorbringung durch diese Handlung sowie zu den Eigentumsverhältnissen zur Zeit der Entscheidung erster Instanz.
[22] Das Konfiskationserkenntnisverletzt solcherart § 19a Abs 1 StGB.
[23]Den weiteren Ausführungen der Generalprokuratur, wonach auch die fehlende Verhältnismäßigkeitsprüfung das Gesetz verletze, ist zu entgegen, dass § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO einerseits auf keinen Sachverhaltsbezug abstellt, woraus keine Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung folgt ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 677, 691). Andererseits zieht auch das bloße Fehlen rechtlicher Erwägungen zur Strafbemessung keine Nichtigkeit nach sich ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 681). Nichtigkeitsrelevant ist vielmehr nur die (rechts-)fehlerhafte Beurteilung von Strafzumessungstatsachen ( Ratz, WK-StPO § 281 Rz 680). Anhaltspunkte dafür, dass das Erstgericht die Verhältnismäßigkeitsprüfung (§ 19a Abs 2 StGB) zur Gänze unterlassen hätte (RIS-Justiz RS0088035), sind nicht ersichtlich, da auch keine Verfahrensergebnisse vorliegen, die eine schlechthin unverständliche Vernachlässigung maßgeblicher rechtlicher Gesichtspunkte bei der Konfiskation des Mobiltelefons erkennen ließen (RIS-Justiz RS0130616).
[24] Ein weiterer Rechtsfehler wird solcherart nicht aufgezeigt, sodass die Nichtigkeitbeschwerde auch in diesem Punkt zu verwerfen war.
[25]Da sich der zu 1./ aufgezeigte Rechtsfehler zum Nachteil des Verurteilten auswirkt, ist dessen Feststellung mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO), das Urteil auf die im Spruch ersichtliche Weise ebenso wie der davon abhängige Beschluss auf Anordnung von Bewährungshilfe aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung anzuordnen (zum Verschlechterungsverbot im weiteren Verfahren RIS-Justiz RS0115530).
[26] Anderes gilt für das rechtsfehlerhafte Einziehungs und Konfiskationserkenntnis, weil sich der Verurteilte in der Hauptverhandlung mit der Vernichtung der Gegenstände einverstanden erklärt hat (vgl RISJustiz RS0088201 [T11 und T14]; vgl im Übrigen ON 42.1, ON 45.1).
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