Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer und Hofrat Mag. Cede als Richter und Richterin, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des W N in W, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 23. August 2022, VGW 171/091/1616/2022 2, betreffend Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien, vertreten durch die CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Stadt Wien hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Bescheid vom 5. November 2021 sprach die belangte Behörde wie folgt aus:
„Ihr Antrag vom 20. April 2020, h.a. eingelangt am 22. April 2020, auf Neufestsetzung Ihres Vorrückungsstichtages unter Heranziehung der vor Vollendung Ihres 18. Lebensjahres gelegenen Vordienstzeiten und Ermittlung der Einstufung (besoldungsrechtlichen Stellung) mit der Maßgabe, dass die Vorrückung von der ersten in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren erfolgt, samt der Feststellung Ihrer Einstufung und der sich aus ihr ab 01. Jänner 2004 gebührenden Bezüge auf Basis der geltenden Rechtslage vor 01. Dezember 2008, dies als Grundlage für ihre Ruhegenussbemessung, in eventu bescheidmäßig (feststellend) über Ihre nunmehrige Einstufung sowie Ihre Einstufung ab 01. Jänner 2004, sowie die Ihnen seit diesem Stichtag gebührenden Bezüge bis dato unter Heranziehung der Vordienstzeiten vor Vollendung ihres 18. Lebensjahres, mit der Maßgabe, dass die Vorrückung aus der ersten in die zweite Gehaltsstufe bereits nach zwei Jahren erfolgt abzusprechen, auf Basis der geltenden Rechtslage vor 01. Dezember 2008; dies wiederum als Grundlage für ihre Ruhegenussbemessung bzw. Neubemessung ihres Ruhegenusses,
wird gemäß § 15a Abs. 2 DO 1994 iVm § 73r PO 1995 und gemäß § 10 BO 1994 zurückgewiesen.“
2 Begründend wurde ausgeführt, betreffend den Ruhegenuss werde vorausgeschickt, dass der Ruhegenussbemessungsbescheid vom 30. September 2008 rechtskräftig sei. Außerdem könne sich gemäß § 15a Abs. 2 Dienstordnung 1994 (DO 1994) iVm § 73r Pensionsordnung 1995 (PO 1995) eine Anspruchsberechtigung für Beamte des Ruhestandes zur Neufeststellung ihrer besoldungsrechtlichen Stellung nur dann ergeben, wenn die Versetzung in den Ruhestand mit 31. Mai 2016 oder später erfolgt sei. Der Revisionswerber sei mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 2008 in den Ruhestand versetzt worden, weshalb er keinen Anspruch auf Neufeststellung habe (Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Wien).
3 Weiters habe es der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hinsichtlich der Anrechnung von Vordienstzeiten für den Ruhegenuss für gerechtfertigt erachtet, Vordienstzeiten, die vor dem 18. Lebensjahr erworben worden seien, nicht zu berücksichtigen (Hinweis auf EuGH 21.1.2015, C 529/13, Felber ; 16.6.2016, C 159/15, Lesar ; VwGH 9.9.2016, 2016/12/0001; sowie auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Wien).
4Betreffend eine Nachentrichtung von Aktivbezügen werde abschließend festgehalten, dass Ansprüche, soweit der Revisionswerber bezugsrechtliche Ansprüche aus der Aktivzeit vor seiner Pensionierung anstrebe, die sich aus der Anerkennung weiterer Vordienstzeiten ergeben könnten, bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung gemäß § 10 Besoldungsordnung 1994 (BO 1994) verjährt seien.
5 Mangels rechtlicher Grundlage sei daher der Antrag auf Anrechnung der Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr zurückzuweisen gewesen.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Weiters sprach es aus, die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG sei unzulässig.
7 Begründend schloss sich das Verwaltungsgericht der Meinung der belangten Behörde an, dass der Revisionswerber gemäß § 15a DO 1994 keinen Anspruch auf Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung habe. Für den verfahrenseinleitenden Antrag fehle somit eine gesetzliche Grundlage. Gemäß zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei ein ohne gesetzliche Grundlage gestellter Antrag zurückzuweisen.
8 Der Revisionswerber begehre bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages die Anrechnung seiner vor der Beendigung seines 18. Lebensjahres vom 1. Juli 1962 bis 3. April 1967 absolvierten Lehrzeit.
9 Der vom Revisionswerber begehrten Korrektur der Grundlagen für die Ruhegenussermittlung stehe bereits „vordergründig“ die Rechtskraft des Ruhegenussbemessungsbescheides vom 30. September 2008 entgegen.
10 Soweit der Revisionswerber sein Begehren auf die Urteile des EuGH vom 18. Juni 2009, C 88/08, Hütter , und vom 11. November 2014, C 530/13, Schmitzer, somit auf Unionsrecht stütze, übersehe er, dass diese Urteile auf Grund der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL) ergangen seien, und dass diese RL, die das Verbot der Altersdiskriminierung normiere, nach ihrem Art. 18 Abs. 1 bis 2. Dezember 2003 in nationales Recht umzusetzen gewesen sei. Daraus folgere der Verwaltungsgerichtshof, dass allein die Rechtskraft von (den Vorrückungsstichtag festsetzenden) Bescheiden, die vor Ablauf der Umsetzungsfrist ergangen seien, durchbrochen werde (Hinweis auf VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0013). Bescheide hingegen, die wie in casu der Ruhegenussbemessungsbescheid vom 30. September 2008 nach Ablauf der Umsetzungsfrist ergangen seien, würden unionsrechtlich nicht berührt. Der Revisionswerber hätte folglich die von ihm behauptete Unionsrechtswidrigkeit bereits mit Rechtsmittel gegen den Ruhegenussbemessungsbescheid geltend zu machen gehabt (Hinweis auf VwGH 9.9.2016, 2016/12/0001). Dies habe der Revisionswerber allerdings unterlassen.
11 Hinsichtlich der begehrten Anrechnung der vor dem 18. Lebensjahr absolvierten Lehrzeiten als Ruhegenussvordienstzeiten sei der Revisionswerber darüber hinaus auf zitierte Judikatur des EuGH zu verweisen, nach der es unionsrechtlich nicht geboten sei, diesbezüglich Vordienstzeiten, die vor dem 18. Lebensjahr erworben worden seien, zu berücksichtigen.
12 Weiters verwies das Verwaltungsgericht auf Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, wonach dem Gesetzgeber bei der Regelung des Dienst und Besoldungsrechts der Beamten durch den Gleichheitsgrundsatz ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum offen stehe.
13 Die Einschränkung der amtswegigen Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung auf Beamte, die nach dem 31. Mai 2016 in den Ruhestand getreten seien (§ 15a Abs. 2 DO 1994 iVm § 73r PO 1995) liege in Art. VI der 4. Dienstrechts Novelle 2019 begründet, die das Inkrafttreten dieser Bestimmung mit dem auf die Kundmachung des Gesetzes folgenden Tag festlege. Diese Beschränkung der amtswegigen Neufestsetzung erscheine sachlich gerechtfertigt, denn sie beziehe sich auf Beamte und Beamtinnen im Ruhestand, die am Tag der Erlassung der Urteile des EuGH vom 8. Mai 2019, C 24/17, ÖGB , und C 396/17, Leitner , einen noch nicht verjährten Anspruch auf Auszahlung eines unionsrechtskonform festzusetzenden Gehalts gehabt hätten. Vor diesem Hintergrund umfasse § 15a Abs. 2 DO 1994 iVm § 73r PO 1995 jene Beamten im Ruhestand, bei denen sich die Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung gemäß §§ 15a und 15b DO 1994 durch das (allfällige) damit verbundene nicht verjährte höhere Gehalt auf ihre Pensionshöhe auswirke, weil und soweit es so zu einer Erhöhung der Ruhegenussberechnungsgrundlage auf Grund des höheren Gehaltes komme (Hinweis auf die Erläuternden Bemerkungen zum Gesetzesentwurf zu LGBl. Nr. 63/2019, Beilage Nr. 2019/36).
14 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
15 Die belangte Behörde beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision kostenpflichtig zurück , in eventu abzuweisen.
16Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
17 § 15a Abs. 1 und 2 Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. Nr. 1994 idF LGBl. Nr. 63/2019 lauten:
„ Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG
§ 15a. (1) Die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten, der sich am Tag der Kundmachung der 4. Dienstrechts Novelle 2019, LGBl. Nr. 63/2019, im Dienststand befindet, ist von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen, wenn er gemäß § 49l der Besoldungsordnung 1994 (allenfalls in Verbindung mit § 49m der Besoldungsordnung 1994) in das Besoldungssystem der Dienstrechts Novelle 2015, LGBl. Nr. 28/2015, übergeleitet wurde und
1. die Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der
a) vor Vollendung des 18. Lebensjahres oder
b) vor dem 1. Julides Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe zwölf Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären,
zurückgelegten Zeiten erfolgt ist oder
2. die Berücksichtigung von Zeiten gemäß Z 1 lit. b zu einer Verlängerung des erstmaligen Vorrückungszeitraumes geführt hat (§ 11 Abs. 1 der Besoldungsreform 1994 idF der Novelle LGBl. Nr. 10/2011).
(2) Abs. 1 gilt auch für die besoldungsrechtliche Stellung eines mit Ablauf des 31. Mai 2016 oder später aus dem Dienststand ausgeschiedenen Beamten des Ruhestandes, sofern am Tag der Kundmachung der 4. Dienstrechtsnovelle 2019 ein Anspruch des Beamten oder seiner Hinterbliebenen auf wiederkehrende Leistungen nach der Pensionsordnung 1995 besteht.“
18 § 73r Abs. 1 Pensionsordnung 1995 (PO 1995), LGBl. Nr. 67 idF LGBl. Nr. 63/2019 lautet:
„ Übergangsbestimmungen im Zusammenhang mit der 49. Novelle zur Dienstordnung 1994
§ 73r. (1) Für Personen, die am Tag der Kundmachung der 34. Novelle zur Pensionsordnung 1995 Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung nach diesem Gesetz haben, hat eine Neubemessung dieser Leistungen nur zu erfolgen, wenn sich durch die Neufeststellung der besoldungsrechtlichen Stellung gemäß § 15a und/oder § 15b der Dienstordnung 1994 die Ruhegenussberechnungsgrundlage gemäß § 4 Abs. 1 oder der Vergleichsruhegenuss gemäß § 73d ändert. Der Zeitraum vom 1. Mai 2019 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ruhebezugsbemessungsverfahrens ist auf die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 45 nicht anzurechnen.“
19 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird vorgebracht, es gehe darum, ob es zulässig sei, dass § 15a DO 1994 die (verbessernde) Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Einstufung und die daraus resultierende Begünstigung auf frühestens mit Ablauf des 31. Mai 2016 pensionierte Beamte beschränke oder ob diese Beschränkung insbesondere wegen Unionsrechtswidrigkeit unbeachtlich sei. Es stelle eine altersbezogene Diskriminierung dar, dass bei sonst völlig gleichen Voraussetzungen insbesondere auch puncto Vordienstzeitenart eine günstigere Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für die Zeit bis zur Pensionierung verweigert werde, mit der Konsequenz, dass die jüngeren Beamten zumindest nunmehr bzw. ab 16. Mai 2016 höhere Bezüge erhielten als die älteren Beamten (des Ruhestandes). Dazu gebe es keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
20 Die Revision ist zulässig und berechtigt.
21 Zunächst ist festzuhalten, dass schon nach dem Wortlaut des verfahrenseinleitenden Antrags zuerst über den Antrag des Revisionswerbers auf Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung abzusprechen gewesen wäre und dann in einem zweiten Schritt über den Antrag auf Neubemessung des Ruhegenusses.
22 Der Revisionswerber macht - wie bereits im Verwaltungsverfahren geltend, § 15a DO 1994 bzw. die anzuwendende Rechtslage sei insoweit unionsrechtswidrig als ihm die Möglichkeit genommen werde, für die Bemessung seines Aktivgehaltes die vor dem 18. Lebensjahr zurückgelegten Vordienstzeiten im Rahmen der Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung angerechnet zu erhalten. Er vertritt den Standpunkt, die Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung erfolge weiterhin unter Ungleichbehandlung von Beamten, deren Berufserfahrung vor Vollendung des 18. Lebensjahrs erworben wurde, und solchen, die nach Vollendung des 18. Lebensjahrs eine Berufserfahrung von gleicher Art und von vergleichbarer Dauer erworben hätten, wodurch gegen Unionsrecht verstoßen werde, sodass die entsprechenden nationalen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.
23Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass bei Zurückweisung eines Antrages durch die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Antrags ist (vgl. etwa VwGH 28.4.2022, Ra 2020/12/0073, mwN).
24 Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Erkenntnis den Standpunkt, dass § 15a DO 1994 einen Rechtsanspruch des Revisionswerbers auf Entscheidung über seinen Antrag auf Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung ausschließe und der Antrag daher mangels gesetzlicher Grundlage zurückzuweisen sei. Es hätte sich ausgehend von dieser Rechtsansicht mit dem Vorbringen des Revisionswerbers auseinandersetzen müssen, dass diese Bestimmung insoweit wegen Unionsrechtswidrigkeit unangewendet zu bleiben habe. Das Verwaltungsgericht hat sich allerdings mit diesem Vorbringen des Revisionswerbers gar nicht auseinandergesetzt.
25 Hätte es dies getan, wäre es im Gegensatz zum vorliegend bekämpften Bescheid vom 5. November 2021zu dem Ergebnis gelangt, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (s. etwa VwGH 21.3.2017, Ro 2016/12/0025) mit Ablauf der Umsetzungsfrist der RL und dem damit verbundenen innerstaatlichen Wirksamwerden des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes aus dem Grunde des Alters gemäß Art. 2 leg. cit. eine gegenüber dem Zeitpunkt der Erlassung des Vorrückungsstichtagsbescheides aus den 80 er Jahren, der nicht im Verwaltungsakt erliegt, relevante, die Rechtskraft dieses Bescheides durchbrechende Änderung der Rechtslage eingetreten ist.
26 Dazu kommt, dass § 15a DO 1994 lediglich die amtswegige Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung regelt und im Revisionsfall ein entsprechender Antrag des Revisionswerbers vorliegt.
27 Sollten die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes so zu verstehen sein, dass es meint, dass auch § 73r PO 1995 einen Rechtsanspruch des Revisionswerbers auf Entscheidung über den Antrag auf Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung ausschließe, hätte es sich auch diesbezüglich mit dem Vorbringen des Revisionswerbers auseinandersetzen müssen, dass diese Bestimmung insoweit wegen Unionsrechtswidrigkeit unangewendet zu bleiben habe.
28 Das Verwaltungsgericht hat sich jedoch in diesem Zusammenhang nur mit der Rechtsfrage befasst, ob besoldungsrechtliche Ansprüche des Revisionswerbers aus dem Aktiv Dienstverhältnis verjährt seien. Dazu ist festzuhalten, dass es im Revisionsfall nicht nur darum geht, ob der Revisionswerber Ansprüche auf Nachzahlung von Aktivgehältern hat, sondern auch um die Frage, ob sich seine besoldungsrechtliche Stellung unter Berücksichtigung der vor dem 18. Lebensjahr absolvierten Lehrzeiten ändert.
29Das angefochtene Erkenntnis ist im Sinne obiger Ausführungen betreffend die Entscheidung über den Antrag des Revisionswerbers auf Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Da erst in einem zweiten Schritt über den Antrag des Revisionswerbers auf Neubemessung seines Ruhegenusses zu entscheiden gewesen wäre, war das angefochtene Erkenntnis zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
30Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 19. Dezember 2024
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