Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger sowie Hofrätin Mag. Hainz Sator und Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Sowa Janovsky, über die Revision der Stadt Wien (Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund), vertreten durch die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Rennweg 17/5, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 21. März 2019, Zl. VGW 123/077/1621/2019 14, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: B. B Gesellschaft m.b.H. in M, vertreten durch Dr. Roland Katary, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neubaugasse 64 66/1/12), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1.1. Laut Akteninhalt liegen dem Revisionsfall folgende unstrittige Tatsachen zugrunde:
2 Mit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union europaweit erfolgter Bekanntmachung vom 7. Juli 2017 leitete die Revisionswerberin (im Folgenden: Auftraggeberin) ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung ein. Gegenstand des zu vergebenden Auftrags war die „Beschaffung von Leistungen zur Unterstützung der Verwaltung und Bewirtschaftung der chirurgischen Instrumente im Allgemeinen Krankenhaus Wien“.
3 Die „Besonderen Angebotsbestimmungen“ der Ausschreibungsunterlagen enthielten in ihrer für die Erstellung der Letztangebote gültigen Fassung folgende Festlegungen:
„3. Kalkulationsgrundlagen bzw Auspreisung
(...) Die angegebenen Pauschalpreise sind aufgrund der derzeit gültigen Lohn und Materialpreise zu erstellen.
4. Preisbildung bzw erstellung
(...) Darüber hinaus hat die Bieterin/der Bieter ihrem/seinem Angebot die Detailkalkulation für die Manipulationspauschale und die Inventurpauschale in einer Weise (...) jeweils beizulegen, die es der Auftraggeberin ermöglicht, die Kalkulation nachzuvollziehen. (...) Dabei hat die Bieterin/der Bieter jeweils die Personalkosten für Stundenaufwand und Lohnkosten pro Stunden, die Materialkosten für direkt zuordenbaren Materialaufwand, die Transportkosten für Eigentransporte und Fremdtransporte, nicht direkt zuordenbare Kosten sowie einen allfälligen Gewinn darzustellen; zusätzlich hat die Bieterin/der Bieter aus diesen Kosten und dem allfälligen Gewinn die Herleitung der angebotenen Pauschalen darzulegen. Sofern die Detailkalkulation diese Kostenangaben umfasst, sind die Kalkulation und deren Ergebnisse betriebswirtschaftlich erklär und nachvollziehbar. (...)“ (Anm.: Unterstreichung nicht im Original)
4 Die zugrundeliegende Ausschreibung wurde bestandfest.
5 Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Antragstellerin) wurde neben anderen Bietern nach Abschluss der Verhandlungsrunden zur Abgabe eines abschließenden Angebots (im Folgenden: Letztangebot) eingeladen. Nach Prüfung und Bewertung durch die Auftraggeberin wurde das Letztangebot der M. GmbH an erster Stelle, das Letztangebot der Antragstellerin hinter dem zweitgereihten Angebot eines weiteren Bieters an dritter Stelle gereiht.
6 Mit der Zuschlagsentscheidung vom 18. Jänner 2019 gab die Auftraggeberin bekannt, dass sie den Zuschlag der M. GmbH (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) erteilen werde.
7 1.2. Mit dem verfahrensgegenständlichen Antrag vom 28. Jänner 2019 begehrte die drittgereihte Antragstellerin die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung. Begründend brachte sie zusammengefasst vor, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weise vor dem Hintergrund der Besonderen Angebotsbestimmungen der Ausschreibungsunterlagen insofern eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises auf, als es selbst bei Zugrundelegung von minderqualifizierten Mitarbeitern zur Durchführung der Leistungen im Zusammenhang mit der Inventur im Hinblick auf die Lohnkosten einschließlich Lohnnebenkosten nicht kostendeckend sein könne.
8 1.3. Die Auftraggeberin hielt diesem Vorbringen im Wesentlichen entgegen, der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kalkulierte Angebotspreis entspreche der Kostenschätzung der Auftraggeberin. Zudem würden die bestandfesten Ausschreibungsbedingungen unter Punkt 4 der Besonderen Bestimmungen festgelegen, dass die Kalkulation dann betriebswirtschaftlich erklär und nachvollziehbar sei, wenn die in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kostenangaben betreffend die Detailkalkulation enthalten seien.
9 2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) dem Antrag statt, erklärte die Zuschlagsentscheidung für nichtig und verpflichtete die Auftraggeberin zum Ersatz der Pauschalgebühren. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
10 2.2. Soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz, traf das Verwaltungsgericht in seiner Begründung zusammengefasst folgende Feststellungen:
11 Das Angebot der Antragstellerin sei an dritter Stelle gereiht worden. In der Zuschlagsentscheidung seien der Antragstellerin ihre Reihung und das Bewertungsergebnis des zweitgereihten Angebotes nicht mitgeteilt worden.
12 Aus dem Vergabeakt ergebe sich nicht nachvollziehbar, dass die Prüfung der Kalkulation des Angebots der Zuschlagsempfängerin auch die Frage der Kostendeckung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne und der gesetzlichen Lohnnebenkosten umfasst hätte. Die Auftraggeberin habe die Unterlagen über die Prüfung der Kalkulation des Angebots der Zuschlagsempfängerin nicht angeschlossen und sich darauf beschränkt, einen zusammenfassenden Prüfbericht vorzulegen. In diesem Prüfbericht der Auftraggeberin sei dokumentiert, dass laut technischer, kalkulatorischer und rechtlicher Vorprüfung die im Vergabeverfahren befindlichen Bieter ausschreibungs und vergaberechtskonforme Letztangebote abgegeben hätten und dass gegen diese Angebote daher keine technischen, preislichen oder rechtlichen Bedenken bestehen würden. Die der Feststellung dieses Prüfergebnisses vorangegangenen Prüfschritte und inhalte seien hinsichtlich der Prüfung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf Kostendeckung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne und der gesetzlichen Lohnnebenkosten im Vergabeakt jedoch nicht bzw. nicht vollständig dokumentiert.
13 2.3. In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, bestandfeste Ausschreibungsbedingungen könnten nicht bewirken, dass eine Kalkulation auch dann als betriebswirtschaftlich plausibel und nachvollziehbar gelte, wenn die kollektivvertraglichen Mindestlöhne und/oder die gesetzlichen Lohnnebenkosten nicht in kostendeckender Weise berücksichtigt worden seien oder wenn sonst ein Unterangebot im Sinne eines nicht kostendeckenden Angebotes vorliegen sollte. Ausschreibungsunterlagen seien gemäß §§ 914 und 915 ABGB auszulegen, wobei auf deren objektiven Erklärungswert abzustellen sei. Dieser sei demnach aus der Perspektive eines redlichen Erklärungsempfängers zu beurteilen und daher gesetzeskonform auszulegen. Folglich seien die Festlegungen in Punkt 4 der Besonderen Angebotsbestimmungen im Zusammenhalt mit der zitierten Festlegung in deren Punkt 3 dahingehend auszulegen, dass jedenfalls die kollektivvertraglichen Mindestlöhne und die gesetzlichen Lohnnebenkosten in der Angebotskalkulation in kostendeckender Weise berücksichtigt werden müssen und dass die Auftraggeberin dies zu prüfen und die erfolgte Prüfung im Vergabeakt zu dokumentieren habe.
14 Die Auftraggeberin habe den Vergabeakt trotz ausdrücklicher Aufforderung und unter ausdrücklichem Hinweis auf die Säumnisfolge des § 8 Abs. 2 WVRG 2014 durch das Verwaltungsgericht ohne Unterlagen über die Prüfung der Kalkulation des Angebotes insbesondere der Zuschlagsempfängerin und damit nicht vollständig vorgelegt, weshalb das Verwaltungsgericht ermächtigt gewesen sei, auf Grund des Vorbringens der nicht säumigen Beteiligten zu entscheiden. Einer Nachreichung der zunächst unvollständig vorgelegten Unterlagen könne nicht zugestimmt werden. Insofern sei entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin nicht von einer in ausreichendem Umfang erfolgten Prüfung der Kalkulation des Angebotes der Zuschlagsempfängerin auszugehen.
15 Entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin, wonach die Prüfung der Kalkulation des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebotes nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine reine Plausibilitätsprüfung sei, habe die Auftraggeberin über eine solche hinausgehend unter anderem zu prüfen gehabt, ob die kollektivvertraglichen Mindestlöhne und die gesetzlichen Lohnnebenkosten bei dem für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebot in kostendeckender Weise berücksichtigt worden und ob diese Preise kostendeckend im Sinne des Nichtvorliegens eines Unterangebotes seien. Prüfgegenstand der Plausibilität und Nachvollziehbarkeit für das Verwaltungsgericht sei nicht das Angebot der Teilnahmeberechtigten, sondern vielmehr die Prüfung der Kalkulation durch die Auftraggeberin. Um die Prüfung der Auftraggeberin nachvollziehen zu können, hätte es einer ausreichenden Dokumentation der von der Auftraggeberin durgeführten Prüfung im Vergabeakt bedurft. Es wäre daher erforderlich gewesen, dass sich im Vergabeakt die vollständige Dokumentation dieser Kalkulationsprüfung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin befinde. Aus dem von der Auftraggeberin mit dem Vergabeakt vorgelegten zusammenfassenden Prüfbericht könne aber gerade nicht plausibel nachvollzogen werden, wie die Auftraggeberin zu ihren Prüfergebnissen gelangt sei.
16 Hinsichtlich der Antragslegitimation der Antragstellerin sei festzuhalten, dass die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt habe, das Angebot des zweitgereihten Bieters noch keiner abschließenden Prüfung unterzogen zu haben, weshalb nicht feststehe, dass dieses für den Erhalt des Zuschlags in Frage komme. Damit könne der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden, dass sie für den Fall des Ausscheidens der Zuschlagsempfängerin für den Abschluss der Rahmenvereinbarung keinesfalls in Betracht komme. Zudem habe die Auftraggeberin der Antragstellerin bei der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung nicht mitgeteilt, an welcher Stelle das Angebot der Antragstellerin gereiht worden sei. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens habe die Antragstellerin jedoch ergänzend vorgebracht, dass auch die übrigen ihrem Angebot vorgereihten Angebote nicht vergaberechtskonform geprüft worden seien.
17 Aufgrund der Feststellung, dass der angefochtenen Auswahlentscheidung eine nicht abgeschlossene Angebotsprüfung zugrunde gelegen sei, wäre die Nichtigerklärung auszusprechen.
18 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der Auftraggeberin.
19 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
20 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
21 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
22 4.1.1. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht sei mit seiner Entscheidung in mehrfacher Weise von näher angegebener Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen.
23 So habe das Verwaltungsgericht entgegen der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, wonach bestandfest gewordene Festlegungen in Ausschreibungsunterlagen sowohl für die Auftraggeberin als auch für das Verwaltungsgericht jedenfalls bindend seien, und es von dieser Wirkung der Bestandskraft keine Ausnahmen gebe, fallgegenständlich die Rechtsansicht vertreten, dass die Bestandsfestigkeit von Ausschreibungsunterlagen dort ihre Grenzen habe, wo eine Kalkulation tatsächlich betriebswirtschaftlich nicht plausibel und nicht nachvollziehbar sei.
24 4.1.2. Dem ist Folgendes zu erwidern: Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine fallbezogen vorzunehmende Beurteilung dar. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht erfolgreich mit einer Revision bekämpft werden kann. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall könnte nur dann die Zulässigkeit der Revision begründen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. zu allem VwGH 22.12.2020, Ra 2020/04/0097, mwN).
25 Eine derart krasse Fehlbeurteilung durch das Verwaltungsgericht zeigt die Revision mit ihrem Zulässigkeitsvorbringen nicht auf. Es ist dem Verwaltungsgericht vielmehr darin zuzustimmen, dass fallgegenständlich bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswerts der in Punkt 4 der Besonderen Angebotsbestimmungen enthaltenen Festlegungen zu den von Bietern vorzulegenden Detailkalkulationen die in Punkt 3 enthaltene Festlegung heranzuziehen ist. Ungeachtet der vom Verwaltungsgericht gewählten Formulierung im angefochtenen Erkenntnis wird dadurch keine Einschränkung der Bestandsfestigkeit der Besonderen Angebotsbestimmungen vorgenommen, sondern lediglich der Erklärungswert der bestandfesten Festlegungen ausgehend von einem redlichen Erklärungsempfänger gesetzeskonform ausgelegt.
26 4.2.1. Die Revision bringt unter Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. Mai 2018, Ra 2017/04/0152, weiter vor, der Verwaltungsgerichtshof habe zur Prüfung der Angemessenheit der Preise gemäß § 125 Abs. 2 BVergG 2006 festgehalten, dass eine vertiefte Angebotsprüfung, die einerseits anhand von Erfahrungswerten und andererseits im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung durchgeführt worden sei, ausreiche und keine weitergehende Prüfung durch die Auftraggeberin mehr erforderlich sei. Die Auftraggeberin habe im Nachprüfungsverfahren darauf hingewiesen, dass dem Vergabeverfahren eine Kostenschätzung zugrunde gelegen habe, bei der die von der Zuschlagsempfängerin verrechneten Preise berücksichtigt worden seien. Ausgehend davon habe die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren vorgebracht, dass die Angebotspreise der Zuschlagsempfängerin den bisherigen Erfahrungswerten der Auftraggeberin entsprechen würden, und dass für die vertiefte Angebotsprüfung lediglich eine Plausibilitätsprüfung der Kalkulation erforderlich sei. Indem das Verwaltungsgericht auf dieses Vorbringen in keiner Weise eingegangen sei, die mit dem Vergabeakt vorgelegte Kostenschätzung der Auftraggeberin völlig außer Acht gelassen und die Ansicht vertreten habe, die Auftraggeberin habe über eine Plausibilitätsprüfung hinausgehend unter anderem zu prüfen gehabt, ob die kollektivvertraglichen Mindestlöhne und die gesetzlichen Lohnnebenkosten bei dem für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebot in kostendeckender Weise berücksichtigt worden seien, weiche das angefochtene Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab.
27 4.2.2. Dieses Zulässigkeitsvorbringen kann schon insofern nicht zielführend sein, als es außer Acht lässt, dass das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auf die unbestritten gebliebene Feststellung gründete, die Auftraggeberin habe im Nachprüfungsverfahren die Unterlagen über die Prüfung des Angebots der Zuschlagsempfängerin nicht vorgelegt, sondern sich mit der Vorlage eines zusammenfassenden Prüfberichts begnügt. Die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, dass wegen der unterlassenen Vorlage der relevanten Teile des Vergabeaktes, die für die Nachvollziehbarkeit der von der Auftraggeberin vorgenommenen Prüfung des Angebots der Zuschlagsempfängerin notwendig gewesen wären, nicht nachvollzogen werden könne, wie die Auftraggeberin zu ihren Prüfungsergebnissen gelangt sei, vermag die von der Revision mit den in der Zulässigkeitsbegründung aufgeworfenen Rechtsfragen nicht in Frage zu stellen.
28 Ob eine laut Vorbringen der Auftraggeberin auf ihr zur Verfügung stehende Erfahrungswerte gestützte Angebotsprüfung ausreichend gewesen sei und in welchem Ausmaß sich der Prüfungsmaßstab der Auftraggeberin von jenem für das Verwaltungsgericht unterscheide, kann hier nämlich schon deshalb dahingestellt bleiben, weil die in Nachprüfung gezogene Angebotsprüfung laut den Feststellungen des Verwaltungsgerichts überhaupt nicht möglich gewesen sei.
29 Die Revision zeigt daher mit ihrem Vorbringen keine Rechtsfrage auf, von deren Lösung die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs in der Revisionssache abhängen würde.
30 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 30. März 2021
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