RV/3100001/2024 – BFG Entscheidung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Dr. Anna Zangerl-Reiter in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, über die Beschwerde vom 1. September 2022 gegen den Bescheid des Finanzamtes Österreich vom 24. August 2022 betreffend Abweisung des Antrages auf Erhöhungsbetrag wegen erheblicher Behinderung ab Juli 2022, Steuernummer ***BF1StNr1***, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Am 29. Juli 2022 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Gewährung des Erhöhungsbetrages zur Familienbeihilfe wegen erheblicher Behinderung für ihren Sohn ***1*** ab Juni 2022. Bei ihm bestehe folgende erhebliche Behinderung bzw. Erkrankung: "multiple schwere Allergien, erhöhte Familienbeihilfe gewährt ab Jänner 2014, Einstellung ab Juni 2022 Nachuntersuchung und offensichtlich Herabstufung, bei unveränderter Problematik und dringender Notwendigkeit einer Schulassistenz (siehe Beschwerdeschreiben anbei)".

Dem Antrag legte sie ein mit 1. August 2022 datiertes Schreiben mit dem Betreff Beschwerde gegen die Einstellung der Gewährung des Erhöhungsbetrages zur Familienbeihilfe für ***1*** ***2*** und Neuantrag auf Gewährung bei. Die dringliche Notwendigkeit der Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe liege an der daran gekoppelten Gewährung der Schulassistenz für ***1***. Bereits seit der Volksschule habe ***1*** eine Schulassistenz, die mittlerweile zu einer wichtigen und im Umgang mit ***1*** und seinen Medikamenten in anaphylaktischen Notfallsituationen sehr kompetenten Bezugsperson geworden sei. Seine Schulassistentin sei in der Folge auch in die Mittelschule mitgekommen, die den Vormittagsunterricht übernehme, und die Beschwerdeführerin selbst sei am Nachmittag in der Schule anwesend. Aufgrund der Kompetenz der Schulassistentin sei es möglich, die allergischen Reaktionen möglichst schnell zu erkennen und medikamentös abzufangen, um ***1*** zu ersparen, dass bei jeder allergischen Reaktion der Notarzt geholt werden müsse. Die Schulassistentin kenne ihn so gut, dass sie Frühwarnzeichen erkennen, seine Medikamente verabreichen und mit ihm den Raum verlassen könne. Für ***1*** sei es nicht notwendig, dass er ein Allergen verzehre, damit es zu einer Reaktion komme, wenn sich bereits ein Allergen im selben Raum befinde, könne es Reaktionen auslösen. Es habe keinerlei Verbesserung in ***1*** Gesamtsituation gegeben. Die Tatsache, dass alle mittlerweile Profis im Umgang mit ***1*** Allergien seien und den Alltag mit erheblichem Zusatzaufwand meisterten, bedeute keineswegs, dass es ihm bessergehe. Die Beschwerdeführerin selbst sei diplomierte Kinderintensivschwester. ***1***, einem knapp zwölfjährigen Kind, sei es noch nicht zuzumuten, sich selbst in einer Notsituation Medikamente zu verabreichen. Die besondere Ausprägung der Allergien bei ***1***, die schwierige Gesamtsituation eines Kindes, das im sozialen Miteinander und ganz alltäglichen Situationen so eingeschränkt ist, machen die Unterstützung durch eine Schulassistenz zu einem essenziellen Teil der Alltagsbewältigung.

Dem Schreiben legte die Beschwerdeführerin auch einen Befund der ***6*** vom 21. Juni 2022 bei.

2. Dem Antrag der Beschwerdeführerin vorangegangen war die Begutachtung durch das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vom 14. Juni 2022. Im Sachverständigengutachten von 16. Juni 2022 bescheinigte es einen Gesamtgrad der Behinderung i.H.v. 40 v. H., welcher seit 06/2022 vorliege.

Bereits in der Mitteilung über den Bezug der Familienbeihilfe vom 18. Juli 2022 wurde die Beschwerdeführerin darüber informiert, dass für ihren Sohn ***1*** eine erhebliche Behinderung von Jänner 2014 bis Juni 2022 vorliege.

3. Mit Bescheid vom 24. August 2022 wies das Finanzamt den Antrag auf Erhöhungsbetrag wegen erheblicher Behinderung für ***1*** ab, da laut ärztlicher Bescheinigung vom 16. Juni 2022 der Grad der Behinderung unter 50 % liege.

4. Am 2. September 2022 langte beim Finanzamt die Beschwerde vom 1. September 2022 ein. Darin führte sie im Wesentlichen aus, das Sachverständigengutachten vom 16. Juni 2022 sei fachlich, in der Begründung des Gesamtgrades der Behinderung, nicht korrekt. Dessen Reduktion sei aufgrund der Gesamtsituation von ***1*** nicht nachvollziehbar, was auch durch den beigelegten aktuellen Arztbrief vom 21. Juni 2022 und die beigelegte ärztliche Bestätigung der Klinik Innsbruck vom 1. September 2022 gestützt werde. Auch sei ***1*** Behinderung nicht nur vorübergehend; seit Jänner 2014 sei erhöhte Familienbeihilfe gewährt worden und auch das Sachverständigengutachten gehe von einer Dauer von mehr als 3 Jahren aus. Bereits mit dem Neuantrag habe sie eine Erläuterung der Gesamtsituation eingereicht. Nach dem Tiroler Teilhabegesetz sei der Bezug der erhöhten Familienbeihilfe zwingende Grundvoraussetzung für die Gewährung einer Schulassistenz. Auf diesen besonderen Umstand sei im Sachverständigengutachten ebenfalls nicht ausreichend eingegangen worden.

Der Beschwerde beigelegt wurden eine ärztliche Bestätigung vom 1. September 2022 und ein Befund vom 21. Juni 2022, beide von den ***6***, sowie das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 1. August 2022.

5. Nach einer erneuten Begutachtung durch das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wies das Finanzamt die Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 18. Oktober 2022 als unbegründet ab. Nach Wiedergabe der gesetzlichen Normen führte das Finanzamt begründend aus, dass das neuerlich erstellte Gutachten des Sozialministeriumservice vom 13. Oktober 2022 abermals einen Grad der Behinderung von 40 v. H. festgestellt habe. Da die erhöhte Familienbeihilfe nur zustehe, wenn eine Behinderung von mindestens 50 v. H. gegeben sei, habe die Beschwerde abgewiesen werden müssen.

6. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht. Darin wiederholte sie, das Sachverständigengutachten vom Juni 2022 sei fachlich-inhaltlich nicht korrekt; angeführte Fakten seien nicht korrekt, deckten sich weder mit ihrem Alltag noch mit den Arztbriefen ihrer behandelnden Ärzte. Sie habe versucht diesen Umstand aufzuzeigen und gehofft, dass ein neues Gutachten in Auftrag gegeben werde. Leider habe das Bundessozialamt dieselbe Ärztin im September 2022 beauftragt; daher sei das idente Ergebnis des Gutachtens wenig überraschend. Die Beschwerdeführerin wolle bei der Entscheidung hinsichtlich ihrer Beschwerde persönlich eingeladen werden und sollen zur Entscheidungsfindung die eingereichten Unterlagen der Klinik, Einschätzungen ihrer behandelnden Ärzte und ihr Arbeitsalltag inklusive der Problematik Schulassistenz Berücksichtigung finden und das Bundessozialamt bei einem anderen Arzt ein Gutachten einfordern.

7. Daraufhin forderte das Finanzamt beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ein neuerliches Gutachten an. Die Behörde teilte dem Finanzamt mit, laut dem ärztlichen Leiter sei keine neue weitere Begutachtung notwendig, das Gutachten vom 14. Oktober 2022 von der begutachtenden Ärztin sei schlüssig.

8. Dem Bundesfinanzgericht liegen folgende für die gegenständliche Streitfrage relevanten Befunde, Arztbriefe und Gutachten vor:

a. Sachverständigengutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom 16. Juni 2022:

"Anamnese:Nahrungsmittelallergien (Haselnuss, Erdnuss, Pistazie, Kuhmilch, Hühnerei), Atopisches Asthma bronchiale, saisonale allergische Rhinokonjunktivitis - geplante SLIT- und Grazax geplant. Provokationsversuch mit Milch (7/2021)- Reaktion auf Stufe 2. Kontrolliertes Asthma-Inhalation mit Seretide 2x tgl, Aerius und Mometason Nasenspray saisonal, intensivierte Inhalationstherapie in größeren Abständen bei Exacerbation, Xolair 450mg (3x 150mg) Spritzen /4Wochen, ***1*** besucht die 1. KL Mittelschule der Privatschule ***5***, teilt sich eine Schulassistenz mit einem behinderten Kind.Toleranzentwicklung bez. Milchallergie- verträgt bis zu 0,3ml, Sorte roter Äpfel, Apfelmus. Strikte Nuss und Eikarenz, Freizeitaktivität: Lesen, spazieren, Radfahren, schwimmen, begeisterter Diätkoch

Derzeitige Beschwerden:Nahrungsmittelallergien (Haselnuss, Erdnuss, Pistazie, Kuhmilch, Ei)Atopisches Asthma bronchiale (Pollenzeit/Hundekontakt)Saisonale allergische Rhinokonjunktivitis

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:Seretide discus levis 25/50 Inhalation 2x tgl, Allergenkarenz (Nüsse, Ei, Milch)Xolair (Omalizumab) 450mg/ 4 Wochen

Sozialanamnese:lebt in einer Familie

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

2021-07-29 Arztbrief- Kinderklinik- Provokationsversuch mit Milch- Stufe 2 o,3ml Milch-Juckreiz im Mund/Nasen/Rachen-BereichRötung und Juckreiz der Augen- nach Verabreichung von 10mg/kg Dibondrin und 80mg Prednisolut- sistieren die Beschwerden. In der Nachbeobachtungszeit stabil,2021-10-28 Arztbrief ambulant- Pulmo/Kinderklinik- Nahrungsmittelallergien- (Hasel/ERdnuss, Paistazie, Kuhmilch, Ei), Xolair alle 4 Wo seit 1/2019, Atopisches Asthma, Atopische Dermatitis, saisonale allergische Rhinokonjunktivitis

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

Ernährungszustand:

Größe: 144,00 cm Gewicht: 45,00 kg Blutdruck:

Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:11 Jahre alter Knabe, wirkt etwas angespannt, Blinzeltic, Redelluss, erzählt gerne und versucht sich gewählt auzudrücken, variable Gesten, lockert sich mit zunehmendem Vertrauengewinn, trägt Mund-Nasenschutz- keine hörbaren Schnupfengeräusche, keine Dyspnoe und Tachpnoe, keine Atemnot, Haut gepflegt,

Gesamtmobilität - Gangbild:

Psycho(patho)logischer Status:

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:Leiden 1+2 sind Manifestationen der IgE vermittelten Immunreaktionen. Es besteht eine Überlagerung, jedoch keine Leidensverstärkung.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Stellungnahme zu Vorgutachten:Vorgutachten 07/2016 und 06/2019 Pos. 01.01.03 60% - Wahl der Pos. Nr 01.01.02- RS 40%Begründung: Die Nahrungsmittelallergien haben sich in Hinsicht der kindlichen Nahrungsmittelallergene insb die Kuhmilch betreffend durch geringe Toleranzentwicklung auf Kuhmilch verbessert, Spuren (bis 0,3ml) werden nach Provokation toleriert. Nussallergie wird generell nach Pos.Nr. 01.01.02 mit max. 40% eingeschätzt 2. Es besteht kein Bedarf der allgemeinen Nahrungsmitteleinschränkungen für die Schüler*innen an der Schule 3. ***1*** kann mit fast zwölf Jahren Gefahren und Symptome rechtzeitig erkennen. 4. Effektive Behandlung mit einem Monoklonalen anti IgE-AK- der ab dem 6. Lj zugelassen ist und dessen Sicherheit und Wirksamkeit geprüft wurden). 5. Unter laufender Eliminationsdiät trat keine Mangelernährung oder Dystrophie auf (BMI P90)

Der festgestellte Grad der Behinderung wird voraussichtlich mehr als 3 Jahre andauern:Ja

GdB liegt vor seit: 06/2022

Begründung - GdB liegt rückwirkend vor:

Herr ***1*** ***2*** ist voraussichtlich dauernd außerstande sich selbst den Unterhalt zu verschaffen: Nein

Anmerkung bzw. Begründung betreffend die Fähigkeit bzw. voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen: Keine Erwerbsunfähigkeit mit diesem Leiden

Dauerzustand"

b. Arztbrief der ***7*** für Pädiatrie III vom 21. Juni 2022:

"Diagnosen:- Potentiell lebensbedrohliche Nahrungsmittelallergien (Haselnuss, Erdnuss, Pistazie, Kuhmilch, Ei) - Reaktion mit Urtikaria, Durchfall und Asthma bronchiale- Zn. rekurrierenden anaphylaktischen Reaktionen nach Kontakt mit geringster Allergenmenge (bis 3x/Woche von Sept. - Dezember 2018)- Xolair-Therapie (s.c., alle 4 Wochen) seit 01/2019 - Atopisches Asthma bronchiale (Pollenzeit, Hundekontakt)- COVID-19 Erkrankung 03/2021- Saisonale allergische Rhinokonjunktivitis (Februar-Juni)- Atopische Dermatitis (betreut bei der Hautärztin Dr. ***4***)- Polysensibilisierung auf alle Nüsse, Bäume, Gräser, Kräuter, Rind, Katze (RAST 2016, 2018 und 04/2021)- Geplante SLIT mit Staloral 300 Birke und Grazax …

Anamnese:***1*** kommt zu einer geplanten Verlaufskontrolle in unsere Ambulanz. Seit der letzten Vorstellung bei uns 10/2021 hatte ***1*** viele Infekte. Im November hatte er Noroviren, vor Weihnachten einen fieberhaften Infekt, Ende Jänner wieder einen viralen Infekt, im Feber eine Infektion mit Covid-19 (Covid-19 Teilimpfung kurz zuvor im Jänner), im März fieberhafter Infekt, anschließend hatte ***1*** eine Infektion mit Astraviren und zuletzt eine Herpangina. ***1*** hat aufgrund der häufigen Infekte viele Schultage verpasst. Das Therapieintervall mit Xolair wurde zwischenzeitlich auf 6 Wochen ausgeweitet aufgrund der Infekte. Die geplante Hyposensibilisierung konnte noch nicht begonnen werden.***1*** hat aufgrund der Allergie eine Schulassistenz. In der Schule hat er eine sehr gute Klassengemeinschaft. Die Klasse ist sehr bemüht ihn zu unterstützen. Ein Klassenkamerad hat in der Schule eine Milchschnitte neben ihm gegessen. ***1*** musst daraufhin viel Niesen. Die Therapie mit Xolair funktioniert gut. In den Wochen, in denen Xolair auf einen Abstand von 6 Wochen ausgedehnt wurde war die Verwendung von Aerius und Sultanol bei Bedarf notwendig. Einen Epipen hat ***1*** nicht gebraucht. Wenn er Xolair bekommen hat und anschließend den Kontakt zu einem Allergen spürt fühlt es sich so an 'dass die Allergie los geht, aber sie kommt dann nicht'.Im April hatte er leichte Rhinokonjunktivitis Beschwerden.Aktuell hat ***1*** wieder einen leichten Infekt.

Aktuelle Therapie:Seretide levis 1 Hub: 1-0-0 seit 2 Monaten Xolair s.c.: 2 Spritzen alle 4 Wochen

Status Präsens:Allgemeinzustand: gut, Ernährungzustand: gut, Pflegezustand: gut, Dysmorphiezeichen: nein, Größe: 145,8 cm (P25), Gewicht: 49 kg (P90-97), BMI: 23,1 kg/m2, KOF: 1,39 m2 Thorax: Regelrechtes Atemmuster, Vesikuläratmung

Befunde:Spirometriebefund vom 21.06.2022:Normale Lungenfunktion ohne Hinweis für eine restriktive oder obstruktive Ventilationsstörung.

FeNO-Messung - NO Konzentration in der Ausatemluft (Normalwerte Kinder unter 12 Jahre < 20ppb über 12 Jahre < 25ppb): 6 ppb

Asthma-Kontrolltest:Von der Mutter ausgefüllt: 22 Punkte

Visual Asthma Scale:Von ***1*** ausgefüllt: 11 Punkte

Procedere:Spirometrie und FeNo zeigen unauffällige Befunde. Es besteht aktuell ein teil kontrolliertes Asthma bronchiale. Das Notfallset wurde auf Aktualität überprüft. Die Handhabung des Epipens ist sicher.

Wir empfehlen

bezüglich des Asthmas:

-Fortführung der inhalativen Dauertherapie mit Flixotide Standard DA 1-0-0 Hub und Sultanol DA 2 Hub bei Bedarf mit Aerochamber und Mundstück.-Bei respiratorischer Verschlechterung oder Infekten Inhaltion intensivierte Inhalationstherapie mit Flixotide Standard DA 2-0-2 Hub und Sultanol DA 2-2-2 Hub mit Aerochamber und Mundstück.

bezüglich der Nahrungsmittelallergie:

-Weiterhin striktes Meiden von Nüssen, Kuhmilch und Hühnerei-Fortführung der Therapie mit Xolair 150 mg 3 Spritzen (= 450 mg) subkutan durch die Mutter alle vier Wochen.-Das Notfallset muss regelmäßig auf Aktualität überprüft werden und besteht aus 2 EpiPens 300 µg, 5 ml Aerius 0,5 mg/ml Saft, 4 Tabletten Betnesol 0,5 mg Brausetabletten, Sultanol 100 DA 2-3 Hub.

Allgemeines Procedere:

Ein Beginn der Hyposensibilisierung mit SCIT auf Bäume und Gräser ist über die Allergieambulanz der Hautklinik geplant."

c. Ärztliche Bestätigung der ***7*** für Pädiatrie vom 1. September 2022:

"Diagnosen:- Potentiell lebensbedrohliche Nahrungsmittelallergien (Haselnuss, Erdnuss, Pistazie, Kuhmilch, Ei) - Reaktion mit Urtikaria, Durchfall und Asthma bronchiale- Zn. rekurrierenden anaphylaktischen Reaktionen nach Kontakt mit geringster Allergenmenge (bis 3x/Woche von Sept. - Dezember 2018)- Xolair-Therapie (s.c., alle 4 Wochen) seit 01/2019- Weiterhin systemisch allergische Reaktionen (Augenrötung, Rhinitis, Exanthem, Unwohlsein) trotz Xolair-Therapie, vor allem wenn unter vielen Menschen - Atopisches Asthma bronchiale (Pollenzeit, Hundekontakt) Dauertherapie Flixotide Standard 125mcg DA 1-0-0(1)- COVID-19 Erkrankung 03/2021- Saisonale allergische Rhinokonjunktivitis (Februar-Juni)- Atopische Dermatitis (betreut bei der Hautärztin Dr. ***4***)- Polysensibilisierung auf alle Nüsse, Bäume, Gräser, Kräuter, Rind, Katze (04/2021)- Geplante SLIT mit Staloral 300 Birke und Grazax …

***1*** ist seit 2010 an unserer pulmoiogischen/allergologischen Ambulanz in Betreuung. Er leidet trotz maximaler Therapie immer wieder an allergischen Reaktionen. Ein normaler Schulbesuch wurde in den letzten 3 Jahren durch eine Schulassistenz ermöglicht.Trotz der oben genannten Therapien kommt es immer wieder zu Situationen in der Schule wo ***1*** auf eine Notfallbetreuung angewiesen ist. Die Schulassistenz ist nach 3-jährigerer Erfahrung mit ***1*** in der Lage zwischen einer anbahnenden anaphylaktischen Reaktion oder einer Reaktion die alleinig mit Antihistaminika abgefangen werden kann, zu unterscheiden. Es ist für die betreuende Lehrerin zum Teil schwer einzuschätzen ob eine Therapie mit dem Adrenalin-Autoinjektor angewendet werden soll oder nicht. ***1*** ist auf die Unterstützung durch die Schulassistenz angewiesen um normal im Unterricht mitmachen zu können. Ebenso gibt es den Lehrern die Möglichkeit sich ganz auf den Unterricht der Klasse zu konzentrieren.Darüber hinaus bestätige ich, dass die Diagnose eines atopischen Asthma und Nahrungsmittelallergien sehr eng miteinander verknüpft sind und dass beide Diagnosen in ***1*** Fall zu einer deutlichen Verschlechterung anderer Diagnosen führt."

d. Sachverständigengutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom 13. Oktober 2022:

"Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): 2022-06-21 Nahrungsmittelallergie, Atopisches Asthma Bronchiale (Pollenzeit, Hundekontakt), Saisonale allergische Rhinokonjunktivitis, rez. Infekte- Hyposensibilisierung geplant (SLIT, Birke Gräser), Normale Lufu (FeNo 6ppb, Xolair 450mg alle 4-6 Wo, keine anaphylaktische Reaktion seit 10/2021, kein Epipen,

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel: Seretide discus levis 25/50 Inhalation 1x tgl, Allergenkarenz (Nüsse, Ei, Milch) Xolair (Omalizumab) 450mg/ 4-6 Wochen

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Vorgutachten 06/2022 Aktuell Wahl der Pos. Nr 01.01.02- RS 40% Begründung der Verbesserung gegenüber dem Vorgutachten 06/2019: 1. Nach einer Eindosierungsphase von ca 16 Wochen kann die Wirksamkeit von Xolair gegen IgE vermittelte allergische Reaktionen (Asthma bronchiale, Anaphylaktische Reaktionen) objektiviert werden. Unter dieser Behandlung ist das Risiko für IgE- vermittelte anaphylaktische Reaktionen massiv vermindert, weshalb seit 10/2021 kein Epipen verabreicht werden musste. 2. Die Nahrungsmittelallergien haben sich in Hinsicht auf die kindlichen Nahrungsmittelallergene, insbesondere die Kuhmilch betreffend durch geringe Toleranzentwicklung objektiv verbessert, Spuren (bis 0,3ml) werden nach Provokation toleriert. 3. Es besteht kein Bedarf der allgemeinen Nahrungsmitteleinschränkungen für die Schüler*innen an der Schule siehe Anhang Prof. ***3*** (Leitlinie, Fachinformation und Expertengutachten) 4. ***1*** kann mit 12 Jahren Gefahren und Symtpome rechtzeitig erkennen, das Umfeld wurde mehrfach geschult. 5. Unter laufender Eliminationsdiät trat keine Mangelernährung oder Dystrophie auf (BMI P90). Das neue Medikament Xolair (monoklonaler IgE- AK) wird insbesondere in der Indikation IgE vermitteltes Asthma bronchiale verbreicht. Es besteht keine wechselseitige negative Leidensbeeinflussung zwischen dem atopischen Asthma und der Nahrungsmittelallergie. Der Einsatz von eines neuen Medikamentes und die vorgelegten Arztbriefe dokumentieren eine Verbesserung des Leidens daher sinkt der Grad der Behinderung gegenüber des Vorgutachtens 06/2019 auf 40%.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Stellungnahme zu Vorgutachten: Stellungsnahme bezüglich Schulassistenz und Allergenexposition in der Schule von Prof. Dr. ***3*** (FA f. Dermatologie,Allergologie) Dieses Schreiben dient primär als Stellungnahme zur Notwendigkeit einer Schulassistenz für ***1*** bzw. die Notwendigkeit einer "allergenfreien" Schule mit Verbot des Mitbringens bzw. Verzehrs diverser Nahrungsmittel, auf die ***1*** allergisch ist. Es besteht ein aktuelles Positionspapier (Allergojournal International 2020) der Deutschen Gesellschaft für Allergologie und Klinische Immunologie, das von den führenden Nahrungsmittelallergolog*innen Deutschlands, Österreichs und der Schweiz verfasst wurde. Dieses bezieht sich auf das Konzept einer "erdnussfreien Schule", kann aber inhaltlich auch auf andere Nahrungsmittelallergien übertragen werden. Die ganz eindeutige Schlussfolgerung der Autor*innen ist, dass dieses Konzept nicht mit einem Schutz der Betroffenen, sondern mit Nachteilen und Risiken für alle Beteiligten verbunden ist. Es wird daher abgelehnt. Begründet wird dies durch einen potenziellen Bildungsnachteil durch eingeschränkte Schulwahl, wie es auch bei ***1*** offensichtlich der Fall war, mit der Gefahr von Stigmatisierung und Ausgrenzung wegen des Verbotes bestimmter Nahrungsmittel für die Mitschüler und Unverständnis seitens Nichtbetroffener, aber auch aufgrund der nur vermeintlichen Sicherheit durch eine allergenfreie (tatsächlich bestenfalls allergenärmere) Umgebung oder die Anwesenheit einer begleitenden Schutzperson. In den USA wurde das Konzept einer erdnussfreien Schule wieder verlassen, da sich gezeigt hat, dass das Verbot von Erdnuss in der Schule oder erdnussfreien Klassenräumen die Häufigkeit des Einsatzes von Notfallmedikamenten nicht beeinflusst hat. Empfohlen wird lediglich, für Betroffene eigene Tische in der Schulkantine oder im Jausenbereich bereitzustellen. Zusammengefasst ist weder das Verbot bestimmter Nahrungsmittel, noch die Anwesenheit einer ständigen Begleitperson sinnvoll und zielführend. Gerade im konkreten Fall von ***1*** mit seinen multiplen und schweren Nahrungsmittelallergien ist es aber zweifellos sinnvoll (und entspricht dem genannten Positionspapier), darauf zu achten, dass sich alle Kinder der Klasse (nicht der Schule) vor und nach dem Verzehr von Lebensmitteln die Hände waschen und bei der Verwendung von Lebensmitteln im Unterricht darauf geachtet wird, dass solche, die bei ***1*** eine Allergie auslösen können, nicht verwendet werden oder er zum Beispiel vom Kochunterricht befreit ist. Keinesfalls indiziert ist aber andererseits die Befreiung von Turnunterricht, die Nichtteilnahme an Klassenfahrten, etc.

Der festgestellte Grad der Behinderung wird voraussichtlich mehr als 3 Jahre andauern:ja

GdB liegt vor seit: 06/2022

Begründung - GdB liegt rückwirkend vor:

Herr ***1*** ***2*** ist voraussichtlich dauernd außerstande, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen: NEIN

Anmerkung bzw. Begründung betreffend die Fähigkeit bzw. voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen: keine Erwerbsunfähigkeit aufgrund des Leidens

Dauerzustand"

e. Schreiben der ***7*** für Pädiatrie III mit der Bitte um Kostenübernahme an die ÖGK vom 23. November 2022:

"Diagnosen:- Potentiell lebensbedrohliche Nahrungsmittelallergien (Haselnuss, Erdnuss, Pistazie, Kuhmilch, Ei) - Reaktion mit Urtikaria, Durchfall und Asthma bronchiale- Zn. rekurrierenden anaphylaktischen Reaktionen nach Kontakt mit geringster Allergenmenge (bis 3x/Woche von Sept. - Dezember 2018)- Xolair-Therapie (s.c., alle 4 Wochen) seit 01/2019- Weiterhin systemisch allergische Reaktionen (Augenrötung, Rhinitis, Exanthem, Unwohlsein) trotz Xolair-Therapie, vor allem wenn unter vielen Menschen- Atopisches Asthma bronchiale (Pollenzeit, Hundekontakt) - Dauertherapie Relvar 92/22 Ellipta - Saisonale allergische Rhinokonjunktivitis (Februar-Juni)- Atopische Dermatitis (betreut bei der Hautärztin Dr: ***4***)- Polysensibilisierung auf alle Nüsse, Milch, Ei, Bäume, Gräser, Kräuter, Rind, Katze (04/2021)- Aktuell: in akuter Verschlechterung der Allergiesituation mit Steigerung der Xolair-Therapie notwendig

Aufgrund von einer rezenten Verschlechterung der Allergiesituation bei ***1*** mit allergischer Reaktion bei Inhalation mit gekochten Eidämpfen, allergische Reaktionen in der Schule müssen wir die Xolair-Dosis von 450 mg s.c. 1 x im Monat auf 450 mgs.c. in 2 wöchentlichen Abständen steigern. Wir hoffen im Verlauf, dass wir das Intervall wieder strecken können. Aufgrund der verschlechterten Lebensqualität in den letzten Monaten ist diese Therapie medizinisch dringend notwendig."

h. Arztbrief der ***7*** für Pädiatrie III vom 4. Jänner 2023:

"Diagnose:- Potentiell lebensbedrohliche Nahrungsmittelallergien (Haselnuss, Erdnuss, Pistazie, Kuhmilch, Ei) - Reaktion mit Urtikaria, Durchfall und Asthma bronchiale- Zn. rekurrierenden anaphylaktischen Reaktionen nach Kontakt mit geringster Allergenmenge (bis 3x/Woche von September - Dezember 2018)- Xolair-Therapie (s.c., alle 2 Wochen) seit 01/2019- Weiterhin systemisch allergische Reaktionen (Augenrötung, Rhinitis, Exanthem, Unwohlsein) trotz Xolair-Therapie, vor allem wenn unter vielen Menschen- Atopisches Asthma bronchiale (Pollenzeit, Hundekontakt) - Dauertherapie Relvar 92/22 Ellipta- Saisonale allergische Rhinokonjunktivitis (Februar-Juni)- Atopische Dermatitis (betreut bei der Hautärztin Dr. ***4***)- Polysensibilisierung auf alle Nüsse, Milch, Ei, Bäume, Gräser, Kräuter, Rind, Katze (04/2021)

Status praesens:Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut, Pflegezustand gut, Dysmorphiezeichen: nein. Größe: 152,3 cm (P50), Gewicht: 52,5 kg (P90 bis P97), BMI: 22,6 kg/m2 (P90), KOF: 1,48 m2.Ohne Befund: Haut,Thorax: Lunge beidseits belüftet, keine RG, vesikuläres Atemgeräusch bds.

Befunde:Spirometriebefund vom 04.01.2023:Normale Lungenfunktion ohne Hinweis für eine restriktive oder obstruktive Ventilationsstörung.

FeNO-Messung - NO Konzentration in der Ausatemluft (Normalwerte Kinder unter 12 Jahre < 20 ppb): 7 ppb, somit kein Hinweis für eosinophile Inflammation der Atemwege bzw. Atopie.

Asthmakontrolltest (ausgefüllt von ***1*** und seiner Muttert: 21 Punkte, somit teilkontrolliertes Asthma bronchiale - bezogen auf den zuletzt stattgehabten Infekt, im infektfreien Intervall 25 Punkte (beschwerdefrei).

Verlauf:***1*** kommt zur Kontrolle in unsere Ambulanz. Im Rahmen der letzten Vorstellung in unserer Ambulanz erfolgte eine Verkürzung des Xolair Intervalls auf 450mg alle 2 Wochen. Seither bereichtet die Familie über keine größeren allergischen Reaktionen mehr. Die Xolair-Therapie wird gut vertragen, ohne Lokalreaktionen.Zuletzt kam es in der Garderobe der Eishalle zu Juckreiz an den Augen, Rhinitis und vermehrtem Niesen. Nach dem Hinausgehen kam es zu einer Besserung der Beschwerden ohne Einnahme von Aerius.Diese Beschwerden in geschlossenen Räumen sind laut Mutter gleichbleibend auch seit Beginn der Xolair Therapie. Eine Besserung ist insbesondere in Bezug auf die Urtikaria sowie die Ausprägung der Beschwerden zu vermerken.

Nach Beginn der Therapie mit Relvar im Rahmen der letzten Vorstellung kam es kurz darauf zu einem respiratorischen Infekt mit Bedarf einer intensivierten Inhalation für ca 1 Woche. Zuletzt kam es vor zwei Wochen zu einem respiratorischen Infekt mit intensivierter Inhalation. Seit 28.12. wurde erneut auf die Dauertherapie mit Relvar Ellipta umgestellt.In der Infektfreien Zeit zeigte sich ein sehr guter Verlauf. Es kam zu keinem weiteren Husten oder Giemen.

Beurteilung und Therapieempfehlung:Bei aktuell stabiler Situation in Bezug auf das atopische Asthma sowie die Atopien seit Verkürzung des Xoiair-Intervalls auf zweiwöchentlich 450 mg sowie dem Beginn einer Dauerinhalation mit Relvar Ellipta empfehlen wir:- Eine Fortführung der Xolair-Therapie mit 450mg (insgesamt 3 Spritzen ä 150mg) s.c. alle 2 Wochen.- Fortführung der Inhalationstherapie von Flixotide Standard Dosieraerosol auf Relvar Ellipta 92/22 pg 1-0-0.-Bei respiratorischer Verschlechterung oder Infekten, intensivierte Inhalationstherapie mit Flixotide Standard DA 2-0-2 Hub und Sultanol DA 2-2-2 Hub mit Aerochamber und Mundstück.

Bezüglich der Nahrungsmittelallergie:- Weiterhin striktes Meiden von Nüssen, Kuhmilch und Hühnerei.- Das Notfallset muss regelmäßig auf Aktualität überprüft werden (2 EpiPens 300pg, 5 ml Aerius 0,5 mg/ml Saft, 4 Tabletten Betnesol 0,5 mg Brausetabletten, Sultanol 100 DA 2-3 Hub)."

f. Ärztliche Stellungnahme der ***7*** für Pädiatrie III vom 3. März 2023:

"Diagnosen:- Potentiell lebensbedrohliche Nahrungsmittelallergien (Haselnuss, Erdnuss, Pistazie, Kuhmilch, Ei) - Reaktion mit Urtikaria, Durchfall und Asthma bronchiale- Z.n. rekurrierenden anaphylaktischen Reaktionen nach Kontakt mit geringster Allergenmenge (bis 3x/Woche von September - Dezember 2018)- Xolair-Therapie (s.c., alle 2 Wochen) seit 01/2019- Weiterhin systemisch allergische Reaktionen (Augenrötung, Rhinitis, Exanthem, Unwohlsein) trotz Xolair-Therapie, vor allem wenn unter vielen Menschen- Atopisches Asthma bronchiale (Pollenzeit, Hundekontakt) - Dauertherapie Relvar 92/22 Ellipta - Saisonale allergische Rhinokonjunktivitis (Februar-Juni)- Atopische Dermatitis- Polysensibilisierung auf alle Nüsse, Milch, Ei, Bäume, Gräser, Kräuter, Rind, Katze (04/2021)

Therapieempfehlung:- Xolair-Therapie mit 450mg (insgesamt 3 Spritzen á 150mg) s.c. alle 2 Wochen.- Inhalationstherapie Relvar Ellipta 92/22 µg 1-0-0.- Bei respiratorischer Verschlechterung oder Infekten, intensivierte Inhalationstherapie mit Flixotide Standard DA 2-0-2 Hub und Sultanol DA 2-2-2 Hub mit Aerochamber und Mundstück. - Das Notfallset muss regelmäßig auf Aktualität überprüft werden (2 EpiPens 300µg, 5 ml Aerius 0,5 mg/ml Saft, 4 Tabletten Betnesol 0,5 mg Brausetabletten, Sultanol 100 DA 2-3 Hub).

Als ***1*** betreuende Ärztin unterstütze ich den Antrag seiner Familie auf erhöhte Beihilfe.Zahlreiche Studien, teilweise zusammengefasst u.a. in einem rezenten Review (Fong et al, Curr Treat Options Allergy 2022), demonstrieren die deutlichen psychosozialen Belastungen von Nahrungsmittelallergien für Familien - nicht zuletzt durch die hohen Kosten für allergenfreie Nahrung, den zeitlichen Mehraufwand beim Einkaufen und die gesteigerten Kosten für Medikamente. Aufgrund der multiplen Allergien ist die Belastung für ***1*** Familie deutlich erhöht (er muss nämlich Nüsse, Eier und Milch streng vermeiden).

Durch die Allergiemedikamente für das Notfallset und die Xolair Spritzen (3 alle 2 Wochen), die Rezeptgebühren für die Asthmamedikamente sowie die Neurodermitis-Creme, die nicht von einem Rezept abgedeckt wird, kommen erhebliche Kosten zusammen."

g. Ärztliche Bestätigung der ***7*** für Pädiatrie III vom 22. März 2024:

"Diagnosen: - Potentiell lebensbedrohliche Nahrungsmittelallergien (Haselnuss, Erdnuss, Pistazie, Kuhmilch, Ei) - Reaktion mit Urtikaria, Durchfall und Asthma bronchiale- Z.n. rekurrierenden anaphylaktischen Reaktionen nach Kontakt mit geringster Allergenmenge- Xolair-Therapie (s.c., alle 4 Wochen) seit 01/2019- Weiterhin systemisch allergische Reaktionen (Augenrötung, Rhinitis, Exanthem, Unwohlsein) trotz Xolair-Therapie, vor allem wenn unter vielen Menschen- Atopisches Asthma bronchiale (Pollenzeit, Hundekontakt) - Dauertherapie Relvar 92/22 Ellipta - Saisonale allergische Rhinokonjunktivitis (Februar-Juni)- Atopische Dermatitis- Polysensibilisierung auf alle Nüsse, Milch, Ei, Bäume, Gräser, Kräuter, Hausstaubmilbe, Rind, Katze (2024)

***1*** gehört zu den am schwersten betroffenen Kindern mit multiplen Nahrungsmittelallergien in unserer Klinik. Er reagiert allergisch im Alltag, auf dem Sportplatz, zu Hause und unterwegs, sowohl auf Nahrungsmittelallergene als auch auf Aeroallergene. Aus diesem Grund ist ***1*** eingestellt auf die maximale Therapie für Asthma und Nahrungsmittelallergie und wird seit 01/2019 mit Xolair Anti-IgE behandelt.Im August 2021 wurde eine orale Nahrungsmittelprovokation auf Milch auf der pädiatrischen Intensivstation durchgeführt. Ziel dieser Provokation war es, die Schwere der Reaktion zu eruieren. Die Untersuchung zeigte glücklicherweise kein akut lebensbedrohliches Risiko bei Aufnahme von kleinsten Mengen von Milchprodukten, bestätigte aber eine ausgeprägte allergische Disposition, aufgrund derer ***1*** auch auf Milchprodukte verzichten muss. In der Zwischenzeit ist eine Hausstaubmilbenallergie neu dazugekommen, was zu zusätzlichen Beeinträchtigungen geführt hat und eine erneute Hyposensibilisierung notwendig macht.Die Allergien führen zu einem deutlichen Verluste der Lebensqualität von ***1*** und seinen Eltern. Er kann nur begrenzt am sozialen Leben teilnehmen und ist sehr eingeschränkt in Bezug auf Freizeitaktivitäten und soziale Kontakte. ***1*** Eltern unternehmen große Anstrengung, damit ***1*** soweit irgend möglich selbständig am sozialen Leben teilnehmen kann. Die schwere multiple allergische Erkrankung führt nicht zuletzt auch zu einer großen finanziellen Belastung für die Familie, einerseits durch zusätzliche Kosten von für ihn geeignete Nahrungsmittel und Medikamente, andererseits aufgrund der umfangreichen Betreuungsaufgaben von ***1*** Mutter, welche sehr zeitintensiv sind und die Mutter in den Möglichkeiten einer Berufstätigkeit deutlich beeinträchtigen."

II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt

1. Der Sohn der Beschwerdeführerin ***1*** ist im August 2010 geboren.

Er hat Anspruch auf den Grundbetrag an Familienbeihilfe.

2. Er leidet an potentiell lebensbedrohlichen Nahrungsmittelallergien, atopischem Asthma Bronchiale (Pollenzeit, Hundekontakt) und saisonaler allergischer Rhinokonjunktivitis.

3. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat festgestellt, dass der Grad der Behinderung von ***1*** 40 v.H beträgt.

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich aus den in Klammer angeführten Unterlagen und aufgrund folgender Überlegungen:

1. Nach § 8 Abs. 6 FLAG 1967 ist der Grad der Behinderung oder die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, durch eine Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nachzuweisen.

2. Hinsichtlich der Höhe des Grades der Behinderung ist die Behörde bzw. das Bundesfinanzgericht an die der Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen zugrunde liegenden Gutachten gebunden und darf diese nur insoweit prüfen, ob sie schlüssig und vollständig und nicht einander widersprechend sind (vgl. VwGH 21.02.2024, Ra 2023/16/0133; VwGH 29.09.2011, 2011/16/0063; VwGH 25.11.2010, 2010/16/0068, und die bei Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG, 2. Aufl., § 8, Rz 29 zitierte Rechtsprechung).

Ein Gutachten ist die begründete Darstellung von Erfahrungssätzen und die Ableitung von Schlussfolgerungen für die tatsächliche Beurteilung eines Geschehens oder Zustands auf der Basis des objektiv feststellbaren Sachverhalts durch einen oder mehrere Sachverständige. Sachverständige haben dabei fundierte und wissenschaftlich belegbare konkrete Aussagen zu treffen und dürfen ihre Beurteilungen und Feststellungen nicht auf Spekulationen, sondern ausschließlich auf die festgestellten Tatsachen verbunden mit ihrem fachspezifischen Wissen stützen (vgl. für viele VwGH 25.09.2013, 2013/16/0013). Auch die Gutachten der Ärzte des Sozialministeriumservice haben den an ärztliche Sachverständigengutachten zu stellenden Anforderungen an ihre Nachvollziehbarkeit zu entsprechen. Sie dürfen sich daher insbesondere nicht widersprechen oder in bloßen Behauptungen erschöpfen. Die Behörden des Verwaltungsverfahrens sind daher verpflichtet, die Beweiskraft der Gutachten des Sozialministeriumservice zu prüfen und erforderlichenfalls für deren Ergänzung zu sorgen (vgl. etwa VwGH 25.11.2010, 2010/16/0068, mwN.).

3. Das Bundesfinanzgericht hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabeverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht (§ 167 Abs. 2 BAO iVm § 2a BAO). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. für viele VwGH 09.09.2004, 99/15/0250) ist von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt. Für die Abgabenbehörden und auch das Bundesfinanzgericht besteht eine Bindung an die im vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erstellten Gutachten, sofern sie schlüssig sind.

4. Das Bundesfinanzgericht folgt darin, dass der Grad der Behinderung von ***1*** ab Juni 2022 40 v.H. beträgt, insbesondere dem aktenkundigen Gutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom 13. Oktober 2022, aber auch jenem vom 16. Juni 2022. Deren Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit liegt aus folgenden Gründen vor:

a. Für das Gutachten vom 16. Juni 2022 zog die begutachtende Ärztin die Befunde der Kinderklinik vom 29. Juli 2021 und vom 28. Oktober 2021 heran. Als Ergebnis der Funktionsbeeinträchtigung hält sie die Pos.Nr. 01.01.02 fest und führt dazu aus, dass sich die Nahrungsmittelallergien seit den Vorgutachten verbessert haben. Insbesondere hat das Kind betreffend Kuhmilch eine geringe Toleranz entwickelt. Hinsichtlich der Therapie mit Xolair wird deren Erfolg als zufriedenstellend angegeben. Aufgrund der multiplen Nahrungsmittelallergien und der Eliminationsdiät schätzte sie die Allergie mit dem obersten Richtsatz von 40% ein, da Nussallergien generell nach Pos.Nr. 01.01.02 mit max. 40% einzuschätzen sind.

Das weitere Leiden des Kindes (Asthma bronchiale) hat die Gutachterin auf Pos.Nr. 06.04.01 eingestuft. Für dieses stabile Asthma mit saisonalen und infektassozierten Exazerbationen, unauffälliger Lungenfunktion und Dauertherapie wählt sie den oberen Richtsatz von 20%.

Die Verminderung des Grades der Behinderung im Gegensatz zu den Vorgutachten 07/2016 und 06/2019 begründet die begutachtende Ärztin schlüssig damit, dass sich die Nahrungsmittelallergien verbessert haben, eine Nussallergie generell nach Pos.Nr. 01.01.02 mit max 40% eingeschätzt wird, kein Bedarf der allgemeinen Nahrungsmitteleinschränkungen an der Schule besteht, das Kind mit fast 12 Jahren Gefahren und Symptome rechtzeitig erkennen kann und eine effektive Behandlung mit dem genannten Medikament zugelassen ist.

b. Im (weiteren) Gutachten vom 13. Oktober 2022 stützt sich dieselbe Ärztin auf einen Befund der ***7*** vom 21. Juni 2022, in dem ua. die Nahrungsmittelallergien, atopisches Asthma Bronchiale, saisonale allergische Rhinokonjunktivitis, rez. Infekte sowie normale Lufu angeführt sind. Zudem wird dort festgehalten: "keine anaphylaktische Reaktion seit 10/2021, kein Epipen". Insofern stimmt sie mit dem Befund der ***7*** vom 21. Juni 2022 überein.

Beim Ergebnis der durchgeführten Begutachtung nimmt sie sodann auf alle Leiden des Kindes Bezug. Insbesondere auf die multiplen Nahrungsmittelallergien geht sie genauer ein: Sie erwähnt die Beschwerdefreiheit des Kindes bei Allergenkarenz, die geringe Toleranzentwicklung bezüglich Kuhmilch, die bei ihm durchgeführte Therapie sowie deren zufriedenstellenden Erfolg und dass seit >1 Jahr keine Anaphylaxie aufgetreten ist. Hinsichtlich des GdB erläutert sie: "Aufgrund der multiplen Nahrungsmittelallergien und Eliminationsdiät wird die Allergie mit dem obersten RS von 40% eingeschätzt, es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine potentiell lebensbedrohliche Nussallergie mit einem RS von 30% einzuschätzen ist. In der Kombination wird der RS auf 40% erhöht."

Das weitere Leiden des Kindes (Asthma bronchiale) stuft die Gutachterin (wiederum) als zeitweilig leichtes Asthma, saisonales atopisches Asthma, infektgetriggert (übereinstimmend mit dem Befund, auf den sie sich stützt) mit einem Grad der Behinderung von 20 v.H. ein.

Die im Gutachten angeführten relevanten Befunde führen keine weiteren Leiden an und wurden sämtliche im Juni 2022 aktuellen Diagnosen dem Gutachten zugrunde gelegt; insofern ist das Gutachten vollständig.

In der Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung führt die begutachtenden Ärztin (wiederum) mehrere Gründe für die Verbesserung gegenüber dem Vorgutachten vom Juni 2019 an. Insbesondere ist durch die Behandlung mit Xolair das Risiko für IgE vermittelte allergische Reaktionen (Asthma bronchiale, anaphylaktische Reaktionen) massiv vermindert. Die Nahrungsmittelallergien haben sich objektiv gebessert. Es besteht kein Bedarf von allgemeinen Nahrungsmitteleinschränkungen für die Schüler/innen an der Schule. Mit 12 Jahren kann das Kind Gefahren und Symptome rechtzeitig erkennen. Und unter laufender Eliminationsdiät trat keine Mangelernährung oder Dystrophie auf. Insgesamt hält die Gutachterin fest, der Einsatz eines neuen Medikamentes und die vorgelegten Arztbriefe dokumentieren eine Verbesserung des Leidens, weshalb der Grad der Behinderung gegenüber dem Vorgutachten 06/2019 auf 40% sinkt. Diese Verminderung erscheint dem Bundesfinanzgericht aufgrund der angeführten Gründe nachvollziehbar und ist das Gutachten insofern schlüssig.

Hinsichtlich der Schulassistenz und der Allergenexposition in der Schule stützt sich die Gutachterin auf - dort angeführte - Fachliteratur, die aus näher genannten Gründen das Konzept einer - auch auf den vorliegenden Fall von anderen Nahrungsmittelallergien übertragbaren - "erdnussfreien Schule" ablehnt. Sie erachtet daher weder das Verbot bestimmter Nahrungsmittel noch die Anwesenheit einer ständigen Begleitperson als sinnvoll und zielführend; lediglich auf gewisse, im Gutachten angeführte Verhaltensweisen aller Kinder in der Klasse sollte geachtet werden. Auch diese Stellungnahme der Gutachterin kann nicht als unschlüssig und nicht nachvollziehbar angesehen werden.

c. Dem Anhang der Einschätzungsverordnung ist zu entnehmen, dass bei Leiden der Haut - und somit bei Allergien - auch der Therapieerfolg nicht außer Acht zu lassen ist. Wenn daher die Beschwerdeführerin in der Beilage zur Beschwerde und in der Stellungnahme vom 8. März 2024 einwendet, dass es keinerlei Verbesserung in ***1*** Gesamtsituation gebe und bei ihrem Sohn zusätzliche neu diagnostizierte Allergien dazukommen, so führen diese, entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin, dann nicht zu einer Steigerung des Grades der Behinderung, sondern zu dessen Senkung, wenn der Betroffene auf ihm verabreichte Therapien anspricht und dadurch die Leiden entsprechend vermindert sind.

Hinsichtlich der Allergien von ***1*** hält dazu der Befund der ***7*** vom 21. Juni 2022 generell fest: "Wenn er Xolair bekommen hat und anschließend den Kontakt zu einem Allergen spürt fühlt es sich an ,dass die Allergie los geht, aber sie kommt dann nicht'". Wenn daher die begutachtende Ärztin im Gutachten vom 13. Oktober 2022 festhält, dass sich die Nahrungsmittelallergien von ***1*** objektiv verbessert haben, widerspricht dies nicht dem Befund vom 21. Juni 2022.

d. Bei ihrer persönlichen Vorsprache beim Bundesfinanzgericht führte die Beschwerdeführerin aus, eine fachliche Unrichtigkeit sei in den Sachverständigengutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auch darin zu erblicken, dass ***1*** nunmehr Milch toleriere; der Provokationstest sei aufgrund seiner starken Reaktionen aber abgebrochen worden.

Die Gutachterin stellte in ihrem Sachverständigengutachten vom 13. Oktober 2022 dazu fest: "Toleranzentwicklung bezüglich Kuhmilch (verträgt Spuren-in der Provokation bis 0,3ml, was den Alltag erleichtert, falls minimale Kontaminationen eintreten)" und "Die Nahrungsmittelallergien haben sich in Hinsicht auf die kindlichen Nahrungsmittelallergene, insbesondere Kuhmilch betreffend durch geringe Toleranzentwicklung objektiv verbessert, Spuren (bis 0,3ml) werden nach Provokation toleriert".

Zur oralen Nahrungsmittelprovokation auf Milch auf der pädiatrischen Intensivstation im August 2021 nimmt die behandelnde Ärztin von ***1*** an den ***7*** in der Ärztlichen Bestätigung vom 22. März 2024 Stellung: "Ziel dieser Provokation war es, die Schwere der Reaktion zu eruieren. Die Untersuchung zeigte glücklicherweise kein akut lebensbedrohliches Risiko bei Aufnahme von kleinsten Mengen an Milchprodukten, bestätigte aber eine ausgeprägte allergische Disposition, aufgrund derer ***1*** auch auf Milchprodukte verzichten muss."

Richtig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, dass der Provokationstest abgebrochen wurde (siehe auch Entlassungsbrief Ärztlich der ***7*** vom 29.07.2021). Wenn allerdings die Gutachterin im Sachverständigengutachten feststellt, dass ***1*** Spuren von Kuhmilch in einer Provokation bis 0,3 ml verträgt, so widerspricht dies nicht den Befunden, die die begutachtende Ärztin ihrem Gutachten zugrunde gelegt hat. Auch hält die ärztliche Bestätigung vom 22. März 2022 fest, dass kein akut lebensbedrohliches Risiko bei Aufnahme von kleinsten Mengen an Milchprodukten besteht. Dies "erleichtert den Alltag, falls minimale Kontaminationen eintreten", wie die Gutachterin im Ergebnis der durchgeführten Begutachtung vom 13. Oktober 2022 anführt. Zudem wurde von der behandelnden Ärztin kein Therapieversagen attestiert (vgl. auch Aktengutachten vom 23.08.2024).

e. Das Sachverständigengutachten vom 16. Juni 2022 gibt in der Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung an: "Leiden 1+2 sind Manifestationen der IgE vermittelten Immunreaktionen- Es besteht eine Überlappung, jedoch keine Leidensverstärkung". Im Sachverständigengutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom 13. Oktober 2022 führt die Gutachterin dazu aus: "Es besteht keine wechselseitige negative Leidensbeeinflussung zwischen dem atopischen Asthma und der Nahrungsmittelallergie."

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Vorsprache beim Bundesfinanzgericht am 1. März 2024 angegeben, dass das Asthma zu einer Verstärkung der Nahrungsmittelallergien führt.

In der Ärztlichen Bestätigung der ***7*** für Pädiatrie vom 1. September 2022 führt die behandelnde Ärztin von ***1*** an der Universitätsklinik an, "dass die Diagnose eines atopischen Asthma und Nahrungsmittelallergien sehr eng miteinander verknüpft sind und dass beide Diagnosen in ***1*** Fall zu einer deutlichen Verschlechterung anderer Diagnosen" führen.

Damit widerspricht aber die behandelnde Ärztin nicht den Aussagen der Gutachterin. Das atopische Asthma und die Nahrungsmittelallergien bewirken zwar eine Verschlechterung weiterer Diagnosen, das Asthma führt aber nicht zu einer Verstärkung der Nahrungsmittelallergien. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist somit nicht geeignet, das Gutachten vom 13. Oktober 2022 als nicht schlüssig anzusehen.

f. Wenn die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorbringt, dass das Gutachten vom 16. Juni 2022 nicht ausreichend darauf eingegangen sei, dass nach dem Tiroler Teilhabegesetz der Bezug der erhöhten Familienbeihilfe zwingende Grundvoraussetzung für die Gewährung der Schulassistenz sei, so hat sich nunmehr das Sachverständigengutachten vom 13. Oktober 2022 ausführlich mit diesem Umstand auseinandergesetzt und ist in für das Bundesfinanzgericht nachvollziehbarer Weise zum Ergebnis gekommen, dass diese nicht mehr notwendig ist.

Die vorgelegten Schreiben der früheren Schulassistentin und der Klassenvorständin von ***1***, die beide die Situationen im Schulalltag schildern und von einer Notwendigkeit einer Schulassistenz ausgehen, sind daher nicht geeignet, eine Unschlüssigkeit des Sachverständigengutachtens aufzuzeigen.

g. Dass in den folgenden Monaten (ab Herbst 2022) bei ***1*** eine Verschlechterung der Allergiesituation eingetreten ist, die eine Steigerung seiner Therapie nach sich gezogen hat, führt nicht dazu, von einer Unschlüssigkeit der Gutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom 16. Juni 2022 und 13. Oktober 2022 auszugehen, da diese ***1*** Situation ab Juni 2022 beurteilten; wenn in der Folge eine Verschlechterung seiner festgestellten Leiden eintritt (bzw. eingetreten ist) oder weitere Leiden zu den bisherigen hinzukommen, hindert dies die Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht, einen neuen Antrag auf Gewährung des Erhöhungsbetrages zur Familienbeihilfe wegen erheblicher Behinderung für ihr Kind beim Finanzamt einzubringen.

Insgesamt ist das Sachverständigengutachten vom 13. Oktober 2022 somit schlüssig und vollständig.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass sowohl das Sachverständigengutachten vom 16. Juni 2022 als auch jenes vom 13. Oktober 2022 von derselben Ärztin erstellt worden und diese daher wenig überraschend zum selben Ergebnis gekommen sei, zeigt eine Unschlüssigkeit des letzteren Gutachtens nicht auf. Insbesondere widersprechen beide nicht den den Gutachten zugrunde liegenden Befunden der ihren Sohn ***1*** behandelnden Ärzte.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zu Spruchpunkt I. (Abweisung)

1. Gemäß § 2 Abs. 1 lit. a Familienlastenausgleichgesetz 1967 (FLAG 1967) haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für minderjährige Kinder Anspruch auf Familienbeihilfe.

Die Familienbeihilfe erhöht sich für jedes Kind, das erheblich behindert ist, monatlich um den in § 8 Abs. 4 FLAG 1967 genannten Betrag. Voraussetzung für den Erhöhungsbetrag ist, dass der Grundbetrag zusteht.

2. Gemäß § 8 Abs. 5 FLAG 1967 gilt ein Kind, bei dem eine nicht nur vorübergehende Funktionsbeeinträchtigung im körperlichen, geistigen oder psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung besteht, als erheblich behindert. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von voraussichtlich mehr als drei Jahren. Der Grad der Behinderung muss mindestens 50 v.H. betragen, soweit es sich nicht um ein Kind handelt, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Für die Einschätzung des Grades der Behinderung sind § 14 Abs. 3 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, in der jeweils geltenden Fassung, und die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung) vom 18. August 2010, BGBl. II Nr. 261/2010, in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Die erhebliche Behinderung ist spätestens nach fünf Jahren neu festzustellen, soweit nicht Art und Umfang eine Änderung ausschließen.

3. Nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung), BGBl II Nr. 261/2010 idF BGBl II Nr. 251/2012, ist unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind gemäß § 2 Abs. 1 der Einschätzungsverordnung als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil der Verordnung.

Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens (§ 4 Abs. 1 der Einschätzungsverordnung).

4. Die Parteien haben die Möglichkeit, Unvollständigkeiten und Unschlüssigkeiten eines Gutachtens im Rahmen des Verfahrens der Behörde aufzuzeigen oder einem Gutachten (etwa durch Beibringung eines eigenen Gutachtens) auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten (vgl. VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0057, m. w. N.). Die Behörde hat sich dann mit dem Inhalt dieses Gegengutachtens auseinanderzusetzen (vgl. VwGH 17.07.1997, 95/09/0062).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt es bei Bedenken gegen ein (ärztliches) Gutachten an der Partei, diesem - auf gleichem fachlichen Niveau - entgegenzutreten, es sei denn, das Gutachten ist mit Widersprüchen bzw. Ungereimtheiten behaftet oder unvollständig (vgl. etwa VwGH 20.05.2020, Ra 2019/11/0071; VwGH 08.03.2021, Ra 2020/11/0140; VwGH 17.05.2022, Ra 2022/11/0068).

Einwendungen gegen die Schlüssigkeit eines Gutachtens einschließlich der Behauptung, die Befundaufnahme sei unzureichend bzw. der Sachverständige gehe von unrichtigen Voraussetzungen aus, haben ebenso wie Einwendungen gegen die Vollständigkeit des Gutachtens freilich auch dann Gewicht, wenn sie nicht auf gleicher fachlicher Ebene angesiedelt sind, also insbesondere auch ohne Gegengutachten erhoben werden. Etwa die unvollständige und unrichtige Befundaufnahme vermag auch ein Laie nachvollziehbar darzulegen (vgl. VwGH 11.04.2018, Ra 2017/12/0090; VwGH 23.02.2022, Ra 2019/07/0077; VwGH 10.05.2022, Ra 2021/11/0135).

5. Unter Pkt. 01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung sind Hauterkrankungen angeführt: "Relevant sind Art, Ausdehnung, Lokalisation (funktionelle Beeinträchtigung an exponierten Stellen wie an Händen, Fußsohlen, Füßen, entstellende Wirkung im Gesicht), Rezidivquote, Rezidivneigung, Chronizität, Begleiterscheinungen (Jucken, Nässen, Brennen, unangenehme und abstoßende Gerüche) und die Notwendigkeit wiederholter stationärer Behandlungen. Bei chronischer Verlaufsform mit stark schwankendem Leidensverlauf ist ein durchschnittlicher Grad der Behinderung anzusetzen. Außergewöhnliche psychoreaktive Belastungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und nach Abschnitt 03 einzuschätzen. Narben können durch Ausdehnung, Beschaffenheit (Verdünnung, Verhärtung, Narbenzüge), Lokalisation und Auswirkung bzw. Einwirkung auf ihre Umgebung zu funktionellen Beeinträchtigungen führen. Bei flächenhaften Narben (z.B. nach Verbrennungen, Verätzungen) muss auch die Beeinträchtigung der Haut als Schutz-, Ausscheidungs- und Sinnesorgan berücksichtigt werden. Diese funktionellen Einschränkungen bestimmen die Höhe des Grades der Behinderung. Bei Entstellungen ist zu berücksichtigen, dass sich auch seelische Konflikte ergeben können, diese sind nach Abschnitt 03 einzuschätzen. Die Einschätzung maligner Hauterkrankungen erfolgt unter Abschnitt 13".

Die Positionsnummer 01.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung sieht für entzündliche, exanthematische, toxische, allergische, infektiöse, immunologische bzw. autoimmunologische, nicht entzündliche Erkrankungen und gutartige Neubildungen der Haut, sichtbarer Schleimhäute und der Hautanhangsgebilde; Narben, Fehlbildungen und Pigmentstörungen folgende Einschätzung vor:

6. Pkt. 06 der Anlage zur Einschätzungsverordnung beinhaltet die Leiden des Atmungssystems. Pkt. 06.04 behandelt Asthma bronchiale bei Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 18. Lebensjahr. Dabei orientiert sich die Einschätzung an der Häufigkeit der Asthmaanfälle, der Lebensqualität und der Lungenfunktion. Zeitweilig leichtes Asthma (Pkt. 06.04.01) liegt bei "Durchschnittlich weniger als 6x im Jahr, meist nur bei Infekt oder Allergenkontakt, Lange symptomfreie Intervalle" vor und ist der Grad der Behinderung mit 10-20% einzuschätzen.

7. Im - schlüssigen und nachvollziehbaren - Gutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom 13. Oktober 2022 wurde festgestellt, dass der Grad der Behinderung 40 v.H. beträgt. Das Bundesfinanzgericht ist an dieses Gutachten gebunden.

Da die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 FLAG 1967 nicht vorliegen, besteht somit kein Anspruch auf den Erhöhungsbetrag zur Familienbeihilfe wegen erheblicher Behinderung.

8. Die Beschwerdeführerin wendet in ihrer Beschwerde ein, ***1*** Behinderung sei nicht nur vorübergehend, sondern dauere mehr als drei Jahre an und werde diese Dauer auch im Sachverständigengutachten vom 16. Juni 2022 angegeben, weshalb die Abweisung des Antrages auf Gewährung des Erhöhungsbetrages zur Familienbeihilfe nicht korrekt sei. Sowohl im Gutachten vom 16. Juni 2022 als auch in dem vom 13. Oktober 2022 wird die Behinderung von ***1*** als "Dauerzustand" festgehalten. Für das Bundesfinanzgericht ist daher nicht nachvollziehbar, warum dadurch der Abweisungsbescheid nicht korrekt sein soll. Eine Funktionsbeeinträchtigung im Sinne der Einschätzungsverordnung kann nämlich auch dann vorliegen, wenn der Grad der Behinderung 50 v.H. nicht erreicht. Der Anspruch auf den Erhöhungsbetrag zur Familienbeihilfe steht allerdings nur dann zu, wenn der Grad der Behinderung mindestens 50 v.H. beträgt. Unstrittig ist, dass es sich bei ***1*** Funktionsbeeinträchtigungen zwar um eine nicht nur vorübergehende handelt. Der Grad der Behinderung beträgt jedoch (nur) 40 v.H.

8. Wenn die Beschwerdeführerin in der Beschwerde einwendet, dass eine Reduktion von den im vorausgegangenen Gutachten festgestellten 60% auf 40% aufgrund von ***1*** Gesamtsituation nicht nachvollziehbar sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass die begutachtende Ärztin sowohl im Gutachten vom 16. Juni 2022 als auch in jenem vom 13. Oktober 2022 ausführlich darauf eingeht, aus welchen Gründen eine Verminderung des Gesamtgrades der Behinderung eingetreten ist. Da die Gutachten schlüssig sind, ist das Bundesfinanzgericht daran gebunden.

3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision)

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Eine Revision ist nicht zulässig, da es sich ausschließlich um die Beantwortung von Tatfragen handelt und die zugrunde liegenden Rechtsfragen durch die Rechtsprechung des VwGH und das Gesetz ausreichend beantwortet sind.

Innsbruck, am 14. Februar 2025