Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision der Kommunikationsbehörde Austria gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. August 2015, W120 2011904-1/4E, W120 2103962-1/3E, W120 2103960-1/3E, W120 2103955-1/3E, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (mitbeteiligte Parteien: 1. K in W, vertreten durch Dr. Erich Ehn, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilerstätte 28, 2. M in G, 3. A GmbH in W, vertreten durch Höhne, In der Maur Partner, Rechtsanwälte OG in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 20, 4. S GmbH in W, vertreten durch Vavrovsky Heine Marth Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Fleischmarkt 1, 5. J H in G; weitere Partei:
Bundesminister für Kunst und Kultur, Verfassung und Medien), zu Recht erkannt:
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Antrag der Drittmitbeteiligten auf Zuerkennung von Aufwandersatz wird abgewiesen.
1 Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und nunmehrigen Revisionswerberin, vom 17. Juli 2014 war der Erstmitbeteiligten gemäß § 3 Abs 1 und 2 iVm §§ 5, 6 und 13 Abs 1 Z 2 Privatradiogesetz (PrR-G) iVm § 54 Abs 3 Z 1 und Abs 5 TKG 2003 für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft des Bescheids die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "G (94,2 MHz)" erteilt worden. Das Versorgungsgebiet umfasse weite Teile der Stadt G und des Bezirks G-Umgebung, entsprechend einer in einer Beilage beschriebenen Übertragungskapazität "G 4 (Pturm Nord) 94,2 MHz".
2 Spruchpunkt 1. lautet weiter:
"Bewilligt wird ein im Wesentlichen eigengestaltetes 24- Stunden-Kultur-Spartenprogramm mit dem Musikformat ‚Klassik', das durchmoderiert ist. Im Wortprogramm werden in den Kernzeiten in der Früh, zu Mittag und am Abend nationale und internationale Nachrichten ausgestrahlt. Im Abendprogramm wird von 18:30 bis 20:00 Uhr eine eigene Programmleiste als ‚Abendmagazin' mit Informationen aus Kirche und Religion angeboten. Hinzu treten von Montag bis Freitag zu Mittag eine einstündige Sendung mit Information über Kulturveranstaltungen im Großraum W sowie G sowie an Sonn- und Feiertagen die Gottesdienstübertragungen aus dem Wiener Stephansdom sowie anderen Kirchen. Das Musikprogramm konzentriert sich in den Kernzeiten auf die Epochen Barock bis Romantik, integriert aber auch aktuelle Werke aus dem Bereich der Filmmusik. In Spezialsendungen wird das ganze Repertoire der sogenannten ‚klassischen Musik' vom Gregorianischen Choral bis zu Werken zeitgenössischer Musik aus dem 21. Jahrhunderts abgedeckt."
3 Unter Spruchpunkt 2. wurden der Erstmitbeteiligten gemäß § 74 Abs 1 iVm § 81 Abs 2 und 5 TKG 2003 iVm § 3 Abs 1 und 2 PrR-G die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer näher beschriebenen Funkanlage unter näher genannten Auflagen (Spruchpunkte 3. bis 5.) erteilt.
4 Unter Spruchpunkt 6. wurde der Antrag des Fünftmitbeteiligten auf Erteilung der Zulassung gemäß § 5 Abs 3 PrR-G abgewiesen.
5 Unter Spruchpunkt 7. wurden die Anträge der Zweit-, Dritt- und Viertmitbeteiligten auf Erteilung der Zulassung ebenso gemäß § 6 Abs 1 PrR-G abgewiesen wie die Anträge des Vereins "R M" und der N GmbH (die gegen die Abweisung ihrer Anträge nicht Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben hatten und auf die im vorliegenden Revisionsverfahren nicht mehr näher einzugehen ist).
6 In der Begründung legte die KommAustria zunächst (zusammengefasst) den Verfahrensgang dar. Jeweils mit Schreiben vom 27. Jänner 2014 seien die Viertmitbeteiligte und der Fünftmitbeteiligte zur Mängelbehebung gemäß § 13 Abs 3 AVG und Ergänzung ihrer Angaben gemäß § 5 Abs 4 PrR-G aufgefordert worden, die Erst- und Zweitmitbeteiligten zur Ergänzung ihrer Angaben gemäß § 5 Abs 4 PrR-G.
7 Als Sachverhalt stellte die KommAustria zunächst fest, dass das Versorgungsgebiet durch die ausgeschriebene Übertragungskapazität "G 4 (Pturm Nord) 94,2 MHz gebildet werde; damit könnten das Stadtgebiet von G größtenteils und angrenzende Gemeinden teilweise versorgt werden, insgesamt ca 295.000 Einwohner.
8 Im Weiteren wurden die im Versorgungsgebiet terrestrisch empfangbaren Hörfunkprogramme näher dargelegt und Feststellungen zu den einzelnen Antragstellern, nämlich deren Gesellschaftsstruktur und Beteiligungen und hinsichtlich des von ihnen geplanten Programms, getroffen.
9 Die Viertmitbeteiligte plane ein näher beschriebenes (Seiten 16 bis 18 des Bescheids), auf "Black Music" ausgerichtetes, zu 100 % eigengestaltetes 24 Stunden Vollprogramm, das sich "an ein urbanes, aufgeschlossenes Publikum mit hohem Bildungsniveau und gehobenem Einkommen im Alter von 14 bis 49 Jahren" richte, mit den 30- bis 49-Jährigen als Kernzielgruppe.
10 Demgegenüber plane die Erstmitbeteiligte, die über die verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität ihr in W ausgestrahltes Programm auch in G verbreiten und dieses unter Rücksichtnahme auf G Gegebenheiten um lokale Informationen aus G ergänzen wolle, ein weitgehend eigengestaltetes 24 Stunden - Kultur-Spartenprogramm mit dem Musikformat "Klassik"; konzipiert für die "Musikhauptstadt W" mit G Schwerpunkten in der Programmplanung für das gegenständliche Versorgungsgebiet (näher beschrieben auf den Seiten 20 bis 23 des Bescheids).
11 Auch die Zweitmitbeteiligte plane ein Spartenprogramm, nämlich ein vollständig eigengestaltetes 24-Stunden-Spartenprogramm mit dem Namen "M", das sich an die Zielgruppe der Kleinkinder (3 bis 7 Jahre) und deren Eltern richte (näher beschrieben auf den Seiten 25 bis 27 des Bescheids).
12 Die Drittmitbeteiligte hingegen plane kein Sparten-, sondern ein 24-Stunden-Vollprogramm mit einem hohen Lokalbezug zum Versorgungsgebiet im "modernen AC Format". Es solle sich nicht um ein typisches "A-Format" handeln, sondern deutlich "jünger" sein, mit den 14- bis 49-Jährigen als Zielgruppe, mit klarem Fokus auf die unter 40-Jährigen (näher beschrieben auf den Seiten 35 bis 37 des Bescheids).
13 Der Fünftmitbeteiligte plane ein vollständig eigengestaltetes 24-Stunden-Programm, das sich sowohl im Wort- als auch im Musikprogramm mit volkstümlicher und Volksmusik beschäftigen und auf die Bedürfnisse der lokalen G Bevölkerung ausgerichtet sein solle. Zielgruppe seien nicht nur die älteren und traditionsbewussten Hörer, sondern auch junge Menschen, die wieder verstärkt Tracht tragen und mit traditionellen Instrumenten musizieren; dabei sollten insbesondere Hörer im Alter von 15 bis 60 Jahren angesprochen werden.
14 Die KommAustria traf Feststellungen zu den fachlichen, organisatorischen und finanziellen Voraussetzungen des Fünftmitbeteiligten auf den Seiten 40 bis 41 des Bescheids und legte im Rahmen der Beweiswürdigung (Seite 42) dar, dass der Fünftmitbeteiligte in seinem Antrag angegeben habe, über ein "Eigenkapital" von EUR 70.000 zu verfügen. Nach Aufforderung zur Präzisierung unter Vorlage entsprechender Unterlagen habe er ein Konvolut von Ausdrucken vorgelegt, die offenbar Screenshots aus einer Bankensoftware von Kontenbewegungen auf mehreren Sparbüchern zeigten, aber keinerlei Salden oder Kontostände erkennen ließen. Daraufhin sei ihm mit Schreiben vom 23. April 2014 mitgeteilt worden, dass aus seinen Unterlagen nicht hervorgehe, welche Umstände damit belegt werden sollten und sei er zur nachvollziehbaren Darlegung aufgefordert worden. Dazu habe er mitgeteilt, sein privates Vermögen belaufe sich auf ca EUR 114.000; weitere Einnahmen würden durch den Radiosender R C durch Werbeschaltungen organisiert. Auch dieses Schreiben (vom 5. Mai 2014) enthalte weder Erklärungen zum vorgelegten Konvolut noch weitere Unterlagen. Der Fünftmitbeteiligte habe also abgesehen von mehreren voneinander abweichenden Angaben zu Eigenkapital beziehungsweise privatem Vermögen nichts Substantielles zum Nachweis von ihm zur Verfügung stehendem "Eigenkapital" vorgebracht, weshalb dahingehend keine Feststellungen getroffen hätten werden können.
15 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung legte die KommAustria zunächst dar, dass alle Anträge rechtzeitig gestellt und die notwendigen Angaben nach § 5 Abs 2 PrR-G gemacht worden seien; Ausschlussgründe nach § 5 Abs 3 PrR-G (iVm §§ 7, 8 und 9 PrR-G) lägen nicht vor. Die fachliche, finanzielle und organisatorische Eignung gemäß § 5 Abs 3 PrR-G sei bei allen Antragstellern mit Ausnahme des Fünftmitbeteiligten gegeben (was näher begründet wurde).
16 Hinsichtlich des Fünftmitbeteiligten legte die KommAustria dar, dass die von ihm geplanten Personalressourcen (neben ihm selbst sollten drei Moderatoren und zwei Redakteure tätig sein) für die Gestaltung des geplanten Programms weitaus zu niedrig angesetzt seien und der geplante Wortanteil mit der geplanten Personalausstattung kaum umsetzbar erscheine. Auch die angenommenen Erträge seien Ergebnis einer völlig unrealistisch angenommenen Tagesreichweite. Zudem seien seine Angaben hinsichtlich der Aufbringung der finanziellen Mittel für den Aufbau der Radioveranstaltung unschlüssig, wie näher dargelegt wurde. Insgesamt erscheine sein Konzept in sich unschlüssig und unrealistisch. Der Fünftmitbeteiligte könne daher die Voraussetzungen des § 5 Abs 3 PrR-G nicht erfüllen, weil er - insbesondere in finanzieller Hinsicht - nicht glaubhaft machen habe können, in der Lage zu sein, die regelmäßige Veranstaltung des beantragten Hörfunkprogramms sicherzustellen. Sein Antrag auf Erteilung einer Zulassung sei daher gemäß § 5 Abs 3 PrR-G abzuweisen gewesen.
17 Alle übrigen Antragsteller hätten glaubhaft dargelegt, dass im Falle der Erteilung einer Zulassung die Programmgrundsätze des § 16 PrR-G eingehalten würden, sie erfüllten damit die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 5 Abs 2 und 3 iVm §§ 7 bis 9 PrR-G.
18 Zur Begründung der Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G legte die KommAustria zunächst die maßgebenden Auswahlgrundsätze (unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs und des BKS) dar. Besondere Bedeutung komme der Gewährleistung größtmöglicher Meinungsvielfalt zu. Als weitere Zielsetzung normiere das Gesetz das Angebot eines eigenständigen, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmenden Programms. Dieses Kriterium stelle somit darauf ab, von welchem Antragsteller ein größerer Umfang an eigengestalteten Beiträgen zu erwarten sei. Daraus sei abzuleiten, dass ungeachtet der Zulässigkeit der Übernahme von "Mantelprogrammen" jener Antragsteller unter dem Gesichtspunkt des § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Satzteil iVm Z 2 PrR-G höher zu bewerten sei, der solche Mantelprogramme in geringerem Umfang zur Programmgestaltung einsetze. Dabei sei allerdings auch der systematische Zusammenhang mit § 9 PrR-G und die Ermächtigung zur Übernahme von Mantelprogrammen nach § 17 PrR-G zu beachten, die grundsätzlich eine gewisse Verschränkung von Medieninhabern für den Aufbau eines wirtschaftlich lebensfähigen privaten Hörfunkmarktes gestatteten.
19 Im Weiteren legte die KommAustria dar, dass die Erst- und Zweitmitbeteiligten jeweils Spartenprogramme planten (die Erstmitbeteiligte ein Kultur-Spartenprogramm mit dem Musikformat "Klassik"; die Zweitmitbeteiligte ein Spartenprogramm für die Zielgruppe der Kleinkinder und deren Eltern). Im von der Erstmitbeteiligten geplanten Programm würden im Wortprogramm in den Kernzeiten in der Früh, zu Mittag und am Abend nationale und internationale Nachrichten ausgestrahlt. Im Abendprogramm werde von 18.30 Uhr bis 20.30 Uhr eine eigene Programmleiste als "Abendmagazin" mit Informationen aus Kirche und Religion angeboten. Hinzu träten von Montag bis Freitag zu Mittag eine einstündige Sendung mit Informationen über Kulturveranstalter im Großraum W sowie G sowie an Sonn- und Feiertagen die Gottesdienstübertragungen aus dem Stephansdom. Das Musikprogramm konzentriere sich in den Kernzeiten auf die Epochen Barock bis Romantik, integriert würden aber auch aktuelle Werke aus dem Bereich der Filmmusik. In Spezialsendungen werde das ganze Repertoire der sogenannten klassischen Musik vom Gregorianischen Choral bis zu Werken zeitgenössischer Musik des 21. Jahrhunderts abgedeckt.
20 Aus dem Antrag der Zweitmitbeteiligten trete klar hervor, dass das Wortprogramm insbesondere für Kinder zwischen 3 bis 7 Jahren gestaltet werde. Dabei sollten Themen aufgegriffen werden, die Kinder interessierten; gesendet würden unter anderem Hörbücher, Kindergeschichten und Kinderinformationssendungen. Auch die Nachrichten ("Kuscheltier-News") und die Freizeit- und Veranstaltungshinweise würden speziell auf das junge Publikum beziehungsweise deren Eltern abgestimmt. Diese strikte inhaltliche Ausrichtung des Wortprograms werde darüber hinaus durch das gesendete Musikprogramm, das untertags auf die Interessen der Kinder Rücksicht nehme und in der Nacht den Eltern beim Entspannen helfen solle, unterstützt.
21 Diesen beiden Spartenprogrammen stünden die von den Dritt- und Viertmitbeteiligten geplanten Vollprogramme gegenüber. Das von der Viertmitbeteiligten geplante 24-Stunden-Hörprogramm solle ein auf "Black Music" ausgerichtetes, zu 100 % eigengestaltetes Vollprogramm bieten, das sich an ein urbanes, aufgeschlossenes Publikum im Alter von 14 bis 49 Jahren richte, mit den 30- bis 49- Jährigen als Kernzielgruppe. Neben dem Musikprogramm sollten Informationen wie internationale und nationale sowie lokale Nachrichten, Interviews mit Musikern, Buchtipps, Filmrezensionen, Albumvorstellungen, lokalen Eventtipps, Lifestyle, Multimedia, Genuss geboten werden. Das Musikprogramm solle verschiedene Bereiche von Black Music, von Jazz Standards des frühen
20. Jahrhunderts über die Großen der Soulgeschichte der 60er und 70er Jahre, über die Superstars der 80er und 90er bis zu aktueller, auch elektronischer Black Music abdecken. Insbesondere sollten folgende Musikstile zu hören sein: Soul, R B, Latin, Pop, Reggae, Hip Hop, Chill Out, Disco, Funk, Jazz, Gospel, Acid Jazz, Dance, Lounge, Electronic, Motown, House, Down Beat, Bossa Nova, New Age und Cross Over. Auch lokale Künstler sollten im Programm gefördert werden, wobei Konzerte und Veranstaltungen von der Viertmitbeteiligten als Medienpartner begleitet würden und ins Programm, insbesondere in Form von Promotions und Berichterstattung, einfließen sollten.
22 Auch das von der Drittmitbeteiligten geplante Programm sei ein 24-Stunden-Vollprogramm, konzipiert mit einem hohen Lokalbezug zum Versorgungsgebiet mit einem modernen "AC Format". Das Musikprogramm (kein typisches A-Format, sondern deutlich "jünger") solle aus einer Mischung aus Pop- und Rocktiteln bestehen mit Hitqualität aus den 80er und 90er Jahren des 20. Jahrhunderts und dem ersten und zweiten Jahrzehnts dieses Jahrhunderts, bei einem Schwerpunkt auf den aktuellen Hits der letzten fünf bis zehn Jahre. Als Zielgruppen würden die 14- bis 49-Jährigen mit klarem Fokus auf die unter 40-Jährigen angestrebt. Inhaltliche Programmschwerpunkte seien ausführliche und genaue Serviceteile, insbesondere Verkehrsinformationen sowie Wetter- und Veranstaltungsinformationen für das gegenständliche Versorgungsgebiet. Das Programm solle zu 100 % eigengestaltet sein, die überregionalen Nachrichten sollten als Auftragsproduktion für die Drittmitbeteiligte gestaltet werden. Der Musikanteil am Gesamtprogramm solle durchschnittlich 75 %, der Wortanteil (Nachrichten, redaktionelle Beiträge, Moderation, Werbung und fixe Elemente wie Jingles und Teaser) somit 25 % betragen. Der Lokalbezug solle insbesondere durch regionale und lokale Nachrichten sowie Wetter- und Verkehrsinformationen zu jeder vollen Stunde, in der Primetime halbstündlich, und durch regelmäßige Berichterstattung über das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet hergestellt werden.
23 Es stünden damit also (soweit im Revisionsverfahren noch relevant) zwei Bewerbungen mit Vollprogrammen zwei Bewerbungen mit Spartenprogrammen gegenüber. Daher sei zunächst anhand der Auswahlkriterien gemäß § 6 Abs 1 PrR-G der Frage nachzugehen, ob einem Voll- oder einem Spartenprogramm der Vorzug zu geben sei. Für Spartenprogramme gelte nach § 6 Abs 1 PrR-G, dass anstelle der Beurteilung, inwieweit das Programmangebot auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehme, zu bewerten sei, ob im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach dem PrR-G verbreiteten Programmen von dem geplanten Spartenprogramm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten sei. Ein Spartenprogramm könne daher einem Vollprogramm dann vorgezogen werden, wenn es einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Verbreitungsgebiet leiste. Dies sei aber in aller Regel erst dann der Fall, wenn eine ausreichende Durchdringung des jeweiligen Versorgungsgebiets mit Vollprogrammen gegeben sei. Dass sich das Spartenprogramm von den anderen Programmen im Versorgungsgebiet unterscheide, besage noch nichts über die Bedeutung dieses Programms für die Vielfalt der im Versorgungsgebiet verbreiteten Meinungen. Maßgeblich sei vielmehr, ob vor dem Hintergrund des Gesamtangebots der durch Privatradios im Versorgungsgebiet verbreiteten Programme vom Spartenprogramm ein Beitrag zur Vielfalt der verbreiteten Meinungen zu erwarten sei, der über ein allgemeines Maß hinausgehend als besonderer Beitrag zu werten sei. Läge in diesem Sinn im bestehenden Programmangebot ein Mangel an Meinungen, dem durch ein Spartenprogramm abgeholfen würde, könnte von einem besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt durch dieses Programm gesprochen werden.
24 Das Gesamtangebot an derzeit im Versorgungsgebiet G verbreiteten privaten Hörfunkprogrammen bestehe zunächst aus dem im Selected Contemporary Alternative Hit Radio-Format für eine jugendliche, urbane Zielgruppe gestalteten Programm der So GmbH (Radio So), dem vom Verein F produzierten F Radio (Radio H 92,6 MHz), welches Musik abseits des Mainstream biete und die inhaltlichen Schwerpunkte in den Bereichen Musik, Kultur, Politik, (Hör )Kunst, Information und transkulturelle Themen setze, wobei insbesondere auch ethnischen Minderheiten und marginalisierten Bevölkerungsgruppen ein Sprachrohr sowie lokalen Kunst-, Musik- und Sozialinitiativen eine Plattform geboten werden solle, sowie dem von der W GmbH veranstalteten Rradio, das einen Bogen vom Classic Rock der 70er, 80er und 90er Jahre bis hin zu aktuellem Adult Rock spanne und lokale Informationen insbesondere für das rockaffine Publikum biete. Neu hinzu getreten sei das Programm L der Sch GmbH, das auf entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger "Beats per Minute"-Rate setze und eine Mischung aus Downtempo Beats, Ambient und Trance umfassen solle, wobei die Themenschwerpunkte des Wortprogramms im Bereich des kulturellen Lebens von G und der Lebensart der Zielgruppe lägen und hörergenerierte Inhalte in das Programm integriert werden sollten. Neben diesen in redaktioneller Hinsicht für die Stadt G veranstalteten Hörfunkprogrammen sei ferner das Regionalprogramm "An" der An KG und das bundesweite Programm der KR GmbH in G zu empfangen. Beide könnten im Wesentlichen als Adult Contemporary Formate mit im Detail etwas unterschiedlicher Ausrichtung bezeichnet werden, wobei ersteres sich als Regionalradio für die Steiermark verstehe, während die KR GmbH ein bundesweites Hörfunkprogramm ausstrahle. Daher könne auch dem Programm "An" eine Bezugnahme zur Landeshauptstadt G nicht abgesprochen werden, habe dieses als Regionalprogramm doch das gesamte Bundesland Steiermark abzubilden.
25 Im beantragten Versorgungsgebiet bestehe somit - insbesondere auch bezogen auf seine Größe und die damit verbundenen Erlösmöglichkeiten für (kommerzielle) Rundfunkveranstalter - mittlerweile ein relativ breites Spektrum an privaten Hörfunkvollprogrammen mit unterschiedlicher musikalischer Ausrichtung (zwei AC-Formate, ein Selected Contemporary Alternative Hit Radio-Format, ein Rock-Format, ein Lounge-Format, sowie ein Programm mit musikalischem Schwerpunkt abseits des Mainstream mit Jazz, "echter" Volksmusik, Hip Hop, Metal und Elektronik bis hin zu experimenteller Musik), wobei neben kommerziellen Programmen verschiedener Hörfunkveranstalter auch ein nichtkommerzielles Programm ausgestrahlt werde. Bezogen auf das Wortprogramm bestünden mehrere Angebote, die in vielfältiger Weise auf lokale und regionale Inhalte setzten. Zu betonen sei hiebei, dass bei der Betrachtung des Marktangebots nur jene Versorgung beziehungsweise jenes Musikformat in die Beurteilung einfließen könne, das der jeweiligen Zulassung entspreche, "Eigendefinitionen" hingegen außer Bedacht zu bleiben hätten.
26 Vor diesem Hintergrund sei von einer ausreichenden Versorgung durch Vollprogramme im Versorgungsgebiet auszugehen, weshalb es gerechtfertigt erscheine, einem Anbieter eines Spartenprogramms die Zulassung zu erteilen, sofern von diesem Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten sei.
27 Die folgenden Auswahlerwägungen lauten (S 61ff):
"Die K plant ihr schon in W ausgestrahltes Kultur-Spartenprogramm, angereichert um G Inhalte, auch im gegenständlichen Versorgungsgebiet zu verbreiten. Das Musikprogramm konzentriert sich in den Kernzeiten auf die Epochen Barock bis Romantik, integriert aber auch aktuelle Werke aus dem Bereich der Filmmusik. In Spezialsendungen wird das ganze Repertoire der sogenannten ‚klassischen Musik' abgedeckt - vom Gregorianischen Choral bis zu Werken
zeitgenössischer Musik des 21. Jahrhunderts. Spezialsendungen widmen sich ausgewählten Epochen, Stilen und Genres (z.B.: Alte Musik, Klaviermusik, Orgelmusik).
Im Wortprogramm werden in den Kernzeiten in der Früh, zu Mittag und am Abend nationale und internationale Nachrichten ausgestrahlt. Im Abendprogramm wird von 18:30 bis 20:00 Uhr eine eigene Programmleiste als ‚Abendmagazin' mit Informationen aus Kirche und Religion angeboten. Hinzu treten von Montag bis Freitag zu Mittag eine einstündige Sendung mit Informationen über Kulturveranstalter im Großraum W sowie G sowie an Sonn- und Feiertagen die Gottesdienstübertragungen aus dem Wiener Stephansdom und anderen Kirchen. Alle Sendungen sind durchmoderiert, das heißt jede Sendung, aber auch jedes einzelne Musikstück wird an- und abgesagt. Die Moderation wird durch ein Team junger und mittlerweile erfahrener Moderatorinnen und Moderatoren übernommen, die spezielle Kenntnisse der klassischen Musik haben, und zumeist auch über journalistische Ausbildung verfügen.
Ein vergleichbares Programm wird von keinem im Versorgungsgebiet vertretenen privaten Rundfunkveranstalter angeboten; insbesondere das Musikprogramm weist im Wesentlichen keine Überschneidungen mit den vorhandenen Musikformaten auf. Auch im Wortprogramm wird einerseits ein Fokus auf Kultur gelegt - neben Information zum klassischen Musikangebot werden auch die Themenbereiche Literatur (‚Lesezeichen'), Kulinarik (‚Angerichtet), Garten (‚Gartenzeit'), Theater (‚Stückauswahl') und Bildende Kunst (‚Meisterwerke') abgedeckt und über Kulturveranstaltungen in W und nunmehr auch im gegenständlichen Versorgungsgebiet berichtet. Andererseits wird vertiefend auch auf Religion in Form von Nachrichten aus der - insbesondere römischkatholischen - Kirche, religiösen und philosophischen Gedanken und Zitaten sowie Gottesdienstübertragungen anderseits eingegangen. Mit diesen beiden Schwerpunkten hebt sich das Programm deutlich von denen der im gegenständlichen Versorgungsgebiet empfangbaren privaten Rundfunkveranstaltern ab. Zwar betont insbesondere auch Radio H sein Kultur- Serviceangebot, jedoch liegt der Schwerpunkt hier deutlich im Bereich von alternativer Kultur und der Unterstützung von lokalen Kulturinitiativen, während sich das Programm der K auf die sogenannte ‚Hochkultur' und hier wiederum insbesondere auf klassische Musik fokussiert. Das Programm unterscheidet sich somit inhaltlich nicht nur von den vorhandenen Programmen (was nach der zitierten Rechtsprechung für sich alleine noch nicht ausreichend ist, um einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt zu gewährleisten) sondern bedient auch eine Zielgruppe, die von keinem anderen privaten Hörfunkveranstalter im Versorgungsgebiet berücksichtigt wird. Das Programm würde somit den vom Gesetz geforderten besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im gegenständlichen Versorgungsgebiet leisten.
Darüber hinaus fordert der die Programmgrundsätze normierende § 16 PrR-G für Spartenprogramme zwar keinen Lokalbezug, schließt aber die Heranziehung des Lokalbezuges, den ein Spartenprogramm gegebenenfalls aufweist, als einen Gesichtspunkt bei der Auswahl im Sinn des § 6 Abs. 1 PrR-G keineswegs aus. Eine Bedachtnahme bei der Programmgestaltung auf das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet zählt nämlich zu den Zielsetzungen des PrR-G (vgl. § 16 Abs. 2 PrR-G). Auch wenn Spartenprogramme von der Verpflichtung zu einer dementsprechenden Programmgestaltung ausgenommen sind, kann die Erfüllung dieser Zielsetzung durch ein Spartenprogramm bzw. die Bedachtnahme des Programmangebotes eines Spartenprogramms auf die Interessen im Verbreitungsgebiet bei der Auswahlentscheidung gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G beachtlich sein (vgl. VwGH 30.06.2004, Zl. 2003/04/0133, 28.07.2004, Zl. 2003/04/0172). Es erscheint daher auch im Lichte des § 16 Abs. 6 PrR-G nicht ausgeschlossen, den Lokalbezug eines Spartenprogramms bzw. seinen Bezug zur Bevölkerung im Versorgungsgebiet in die Auswahlentscheidung einzubeziehen (vgl. BKS 16.12.2003, GZ 611.091/004-BKS/2003, 25.02.2004, GZ 611.094/001-BKS/2003). Zulässig ist es somit, im Rahmen der gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G vorzunehmenden Auswahlentscheidung, auch darauf zu achten, ob vom jeweiligen Antragsteller ein eigenständiges, auf die Interessen im Versorgungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist. Bei dieser Beurteilung kann auch die wirtschaftliche Situation in Betracht gezogen werden (vgl. BKS 06.11.2002, GZ 611.113/001-BKS/2002).
Die K plant, zunächst mit einen Team aus freien Mitarbeitern, später auch mit einem eigenen Büro in G mit einem Lokalredakteur und Verkaufspersonal, den Wortanteil im bis jetzt auf W fokussierten Programm um auf G bezogene Inhalte auszuweiten und legt konkret dar, dass die Rubriken Wetter, Verkehr, Kulturhinweise, Nachrichten und lokale Informationen nunmehr mit G Inhalten erweitert werden sollen. Ebenso soll bei wichtigen Premieren und Großveranstaltungen im kulturellen Bereich in G die Berichterstattung mit eigenen Redakteuren wahrgenommen werden. Auch im Bereich religiöse Berichterstattung wird in Zusammenarbeit mit der Diözese G die Berichterstattung in den Sendefolgen Kirche Aktuell, Vorgemerkt (Veranstaltungshinweise), Perspektiven, 3 vor 9 und allen anderen Informationssendungen um G Aspekte erweitert. Mögen auch die Anpassungen des derzeit auf W fokussierten Programms an G auf Grund der eher geringen zusätzlichen Personalressourcen und der im Hinblick auf die Zulassung in W beschränkten Anpassungsmöglichkeiten des Programms an die G Bedürfnisse nicht überaus groß ausfallen, so wird doch gerade ein vom vorhandenen Angebot privater Rundfunkveranstalter nicht abgedeckten Segment der lokalen Berichterstattung über kulturelle Ereignisse und für die Diözese G relevanter religiöse Inhalte ein neuartiges Angebot geschaffen, dessen besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt deutlich erkennbar ist.
Grundsätzlich ist ein auf mehrere Verbreitungswege angelegtes einheitliches Konzept der Programmzusammenstellung und Gestaltung wie jenes der K unter dem Aspekt der Meinungsvielfalt solange nicht von Nachteil für die Auswahlentscheidung, als in einem Verbreitungsgebiet noch kein einem Verbund durch Programmübernahme zuzurechnender Veranstalter sein Programm ausstrahlt (vgl. BKS 23.06.2006, GZ 611.096/0001-BKS/2006). Vor diesem Hintergrund ist das Konzept der K nicht problematisch. Die Ausstrahlung des auf die lokalen Bedürfnisse angepassten W Programms im gegenständlichen Versorgungsgebiet ermöglicht es vielmehr, auch mit geringem zusätzlichen finanziellen und organisatorischen Mitteln ein im Versorgungsgebiet neuartiges Kultur-Spartenprogramm zu veranstalten, welches nach dem Gesagten auch den vom Gesetz geforderten besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt erbringt.
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Die M bewirbt sich mit einem vollständig eigengestalteten 24-Stunden-Spartenprogramm für die Zielgruppe der Kleinkinder und deren Eltern. Sowohl das Wortprogramm als auch das Musikprogramm richten sich an die Zielgruppe der Kleinkinder (drei bis sieben Jahre) und deren Eltern. Innerhalb des Wortprogramms sollen Themen aufgegriffen werden, die Kinder interessieren. Jeweils um Halb zwischen 08:00 und 16:00 Uhr erzählen unter der Rubrik ‚Pixibuch' Eltern ihre Lieblingsgeschichten. Zusätzlich werden täglich um 08:00 und 15:00 Uhr Hörspiele und Hörbücher und täglich um 19:00 Uhr eine Kurzgeschichte ausgestrahlt. Sämtliche Sendungen des Tagesprogramms sollen mittels Sprachsynthese ‚live' moderiert werden. Das zwischen 08:00 und 16:00 Uhr geplante Programm umfasst unter anderem kindgerecht gestaltete internationale, nationale und lokale Nachrichten zur vollen Stunde sowie Wetterinformationen, Freizeittipps, Veranstaltungshinweise. Das Verhältnis von Wort- zu Musikanteil soll 25:75 betragen, wobei die Hörbücher und Hörspiele als Musik gewertet werden und der Wortanteil inklusive Werbung zu verstehen ist. Es handelt sich bei diesem Verhältnis um einen Durchschnittswert in der Zeit von 06:00 bis 18:00 Uhr, der sich fallweise durch eine höhere Dichte an Hörbüchern bzw. Kindergeschichten und Kinderinformationssendungen ändern kann. Auch das geplante Musikformat richtet sich an die angestrebte Zielgruppe. Das Musikprogramm soll Kinder zum Träumen verleiten und Eltern sollen sich in die eigene Jugend zurückversetzen fühlen. Beispielhafte Kategorien des Programms bilden Musiktitel aus den Bereichen ‚Bekannt aus Funk und Fernsehen' (Biene Maja - Karel Gott), ‚All Time Klassiker' (La, Le, Lu - Heinz Rühmann), ‚Aktuelles' (Himmel, Sonne, Wind und Regen - NENA), ‚Geschichtsträchtig' (Kommt ein Vogel geflogen) und ‚Kinderdisco' (Schlumpfen Cowboy Joe, Die Schlümpfe). In den Abend/Nachtstunden (20:00 bis 06:00 Uhr) soll ein auf gestresste Eltern zugeschnittenes ‚light'-Musikformat (dezente, unmoderierte Loungemusik und Softpop) laufen.
Die M plant somit - jedenfalls im Zeitraum von 06:00 bis 20:00 Uhr, ein Programmangebot bereitzustellen, welches sowohl hinsichtlich des Wortprogramms als auch des Musikprogramms an einen eng gezogenen Adressatenkreis gerichtet ist, der sich dadurch auszeichnet, dass er sich regelmäßig ‚erneuert'. So sollen sowohl die Nachrichten als auch die geplanten Beiträge und Informationen zu unterschiedlichen Inhalten und Veranstaltungen immer vor dem Hintergrund der Zielgruppe der Kleinkinder (drei bis sieben Jahre) und deren Eltern gestaltet werden. Auch das von 06:00 bis 20:00 Uhr gespielte Musikprogramm richtet sich an die angestrebte Zielgruppe der Kleinkinder aber auch deren Eltern und beinhaltet unter anderem bekannte Kinderlieder, Musiktitel aus bekannten Kinderserien und -filmen sowie Musiktitel aus dem Bereich ‚Kinderdisco'. Vor dem Hintergrund der derzeit im Versorgungsgebiet empfangbaren Programme, des geplanten Wortprogramms sowie Musikformates und der angesprochenen Zielgruppe kann dem geplanten Programm der M ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im gegenständlichen Versorgungsgebiet nicht abgesprochen werden. Die vom geplanten Programm "M" angesprochene Zielgruppe wird weder im Wort- oder Musikprogramm eines anderen Antragstellers im gegenständlichen Verfahren noch von den derzeit im gegenständlichen Versorgungsgebiet empfangbaren privaten Hörfunkprogrammen berücksichtigt.
Allerdings ergeben sich in Bezug auf das von der M zwischen 20:00 und 06:00 Uhr geplante Musikprogramm weitgehende Überschneidungen mit dem Musikprogramm der Sch GmbH, die ebenfalls über eine Zulassung im gegenständlichen Versorgungsgebiet verfügt. Deren Programm stellt ebenfalls entspannten Hörgenuss in den Vordergrund und spricht auch eine vergleichbare Alterszielgruppe an, sodass für die zehn Stunden von 20:00 bis 06:00 Uhr kein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten ist. Die KommAustria verkennt nicht, dass die Nachtstunden einerseits für die Zielgruppe der Kleinkinder nicht relevant sind und anderseits auch allgemein eine eher hörerschwache Zeit sind; der besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt des von der M vor dem Hintergrund der besonderen Ausrichtung und der konkreten Ausgestaltung des geplanten Tagesprogramms ist daher jedenfalls gegeben, aber geringer einzustufen als jener der K, deren durchgehend moderiertes Programm während der gesamten Tages- und Nachtzeit - und gerade auch in den Abendstunden von 20:00 bis 00:00, etwa mit Opernübertragungen und Musikspezialsendungen - einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt erbringt.
Die M plant im beantragten Versorgungsgebiet ein noch nicht empfangbares Spartenprogramm für die Zielgruppe der Kleinkinder und deren Eltern auszustrahlen, wobei das Programm durch die Einbindung lokaler Programmteile einen Lokalbezug aufweisen soll. Dieser Bezug zum Versorgungsgebiet soll unter anderem durch lokale Nachrichten, Wetterinformationen, Freizeittipps, Veranstaltungshinweise und weitere lokale Informationen aus dem Versorgungsgebiet hergestellt werden. Das Programm der K weist jedoch ebenfalls im vergleichbaren Ausmaß lokale Berichterstattung auf, insbesondere in den Rubriken Wetter, Verkehr, Kulturhinweise, Nachrichten und lokale Informationen; auch soll bei wichtigen Premieren und Großveranstaltungen im kulturellen Bereich in G die Berichterstattung mit eigenen Redakteuren wahrgenommen werden und im Bereich religiöse Berichterstattung für die Diözese G relevante Themen ins Programm einfließen. Die Berichterstattung über lokale Kultur- und Religionsthemen ist ebenfalls von den bestehenden privaten Hörfunkveranstaltern nicht abgedeckt. Beim Vergleich im Hinblick auf den Lokalbezug der Programmkonzepte ist auch zu beachten, dass im Zuge der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist, dass einer Bewerbung umso mehr Chancen zukommen, je konkreter die Darstellung der geplanten Inhalte erfolgt (vgl. BKS 21.04.2008, GZ 611.060/0003-BKS/2008). Während die K relativ detailliert darlegt, in welche Kategorien ihres Gesamtprogramms sie lokale Inhalte einfließen lässt, gibt die M an, dass das Ausmaß der Programmteile, die ausschließlich auf das beantragte Versorgungsgebiet abstellen, rund 50 % der gesendeten Programmelemente betragen soll. Dazu nennt sie Beispiele; während es nachvollziehbar ist, dass Kindernachrichten und Veranstaltungstipps auf das Versorgungsgebiet eingehen sollen, ist für die KommAustria etwa bei den Kurzgeschichten nicht ohne weiteres ersichtlich, wie im Rahmen einer ‚synergetische(n) Zusammenarbeit mit dem Programm in W' ein Lokalbezug hergestellt werden soll; es geht aus dem Antrag nicht hervor, ob und in welchem Ausmaß die Geschichten einen Bezug zu G haben; allein der Umstand, dass die Verfasser (laut Antrag Kinder, Eltern, Großelter) allenfalls auch aus dem Versorgungsgebiet stammen könnten, würde für sich aus Sicht der KommAustria noch nicht zwingend für einen Lokalbezug sprechen; auch der Umstand dass die Moderation durch ‚Radino' mittels Sprachsynthese nicht vom W Programm übernommen wird, sondern eigenständig für G gestaltet wird, vermag die KommAustria angesichts fehlender näherer Ausführungen, inwiefern die Moderation auch auf lokale Inhalte eingeht, deren Lokalbezug nicht erkennen. Insgesamt lässt sich aus dem geplanten Lokalbezug jedenfalls kein Vorteil für das Programm der M gegenüber dem Programm der K ausmachen. Hinsichtlich des in § 6 Abs. 1 Z 2 PrR-G geforderten größeren Umfangs an eigengestalteten Beiträgen ist festzuhalten, dass die M ein zur Gänze eigengestaltetes Programm plant, wobei 50 % der Inhalte exklusiv für das Versorgungsgebiet G produziert werden, der Rest des Programms aus Inhalten bestehen soll, die auch in W ausgestrahlt werden. Wie schon dargestellt ist grundsätzlich ein auf mehrere Verbreitungswege angelegtes einheitliches Konzept der Programmzusammenstellung und Gestaltung wie jenes der K unter dem Aspekt der Meinungsvielfalt solange nicht von Nachteil für die Auswahlentscheidung, als in einem Verbreitungsgebiet noch kein einem Verbund durch Programmübernahme zuzurechnender Veranstalter sein Programm ausstrahlt (vgl. wiederum BKS 23.06.2006, GZ 611.096/0001-BKS/2006); insofern kann auch hier kein Vorteil für das von der M geplanten Programm gegenüber jedem der K gesehen werden.
Im Gegenteil scheint in finanzieller Hinsicht gerade das Konzept der K, welche das W Programm an das Versorgungsgebiet G anpassen will und für diese Anpassungen relativ geringe finanzielle Mittel einsetzen muss, gegenüber dem Konzept der M, die ein zu 50 % eigenständiges Programm plant, vorteilhaft, da das Finanzierungskonzept der M (vgl. die entsprechenden Ausführungen unter 4.3.4) wenn auch nicht als gänzlich unrealistisch, aber dennoch weit weniger gesichert erscheint als jenes der K.
Insgesamt ist insbesondere im Hinblick auf den zu erwartenden größeren (besonderen) Beitrag zur Meinungsvielfalt des von der K veranstalteten Programms, deren Programm der Vorzug gegenüber jenem der M zu geben. Der Antrag der M war daher gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G abzuweisen (vgl. Spruchpunkt 7.b).
Auch eine nähere Betrachtung des von der S GmbH beantragten Hörfunkprogramms führt nicht zur Auffassung, dass - auch wenn es sich um ein Vollprogramm handelt - von diesem Programm tatsächlich ein Mehr an Meinungsvielfalt im Verhältnis zum beantragten Spartenprogramm der K zu erwarten ist:
Geplant ist ein auf ‚Black Music' ausgerichtetes, zu 100 % eigengestaltetes 24-Stunden Vollprogramm, das sich an ein urbanes, aufgeschlossenes Publikum im Alter von 14 bis 49 Jahren mit hohem Bildungsniveau und gehobenem Einkommen richtet, wobei die Kernzielgruppe die 30- bis 49-Jährigen sind. Neben dem Musikprogramm soll Information wie internationale/nationale sowie lokale Nachrichten, Interviews mit Musikern, Buchtipps, Filmrezensionen, Albumvorstellungen, lokalen Eventtipps, Lifestyle, Multimedia, Genuss geboten werden. S sieht sich als Schnittstelle zwischen der lokalen Kunst,- Kultur,- und Musikszene und der Bevölkerung. Die Inhalte sollen auch über sämtliche, technologisch verfügbaren, modernen Verbreitungswege via Smartphones, Apps, Online, etc. angeboten werden.
Das Musikprogramm soll verschiedene Bereiche von Black Music von Jazz Standards des frühen 20. Jahrhunderts, über die Großen der Soulgeschichte der 60er und 70er Jahre, über die Superstars der 80er und 90er bis zu aktueller, auch elektronischer Black Music abdecken. Insbesondere folgende Musikstile sollen zu hören sein: Soul, R B, Latin, Pop, Reggae, Hip Hop, Chili Out, Disco, Funk, Jazz, Gospel, Acid Jazz, Dance, Lounge, Electronic, Motown, House, Down Beat, Bossa Nova, New Age und Cross Over. In der Musikspezialsendung ‚S Spezialisten' soll von Experten vertieft auf einzelne Genres eingegangen werden. Auch lokale Künstler sollen im Programm gefördert werden, wobei Konzerte und Veranstaltungen wie etwa das Springfestival in G von der S GmbH als Medienpartner begleitet werden und ins Programm - insbesondere in Form von Promotions und Berichterstattung - einfließen sollen.
Im Wortprogramm werden unter der Woche zur vollen Stunde Österreich- und Weltnachrichten sowie mehrmals täglich Lokalnachrichten aus dem Versorgungsgebiet ausgestrahlt. Daneben sollen bis zu zwei Mal pro Stunde jeweils bis zu drei Minuten dauernde redaktionelle Elemente aus den Bereichen Interviews und Musikgeschichten, Albumvorstellungen, Buchbeschreibungen, Filmkritiken, Veranstaltungshinweise, Lokale Beiträge und Interviews aus der Stadt, Tägliche philosophische, humoristische Betrachtungen des Lebens, Multimedia Beiträge, Music Features gesendet werden. Der Wortanteil soll in der Morgenshow 15 %, während des Tagesprogramms 10 bis 15 % und während der Spezialistensendungen 10 % betragen. Das Programm soll aus W gesendet werden, wobei ein eigenes Büro und Sendestudio in G geplant sind. Die Studio- und Sendetechnik soll so eingerichtet werden, dass vor Ort gestaltete Sendeinhalte und Livemoderationen direkt von G aus in die Sendekette eingespielt werden können. Das Verhältnis von lokal in G produzierten und auch im W Programm ausgestrahlten Wortinhalten soll etwa 50:50 ausmachen.
Das von der S GmbH geplante Programm weist hinsichtlich der angestrebten Zielgruppe, dem Wort- und dem Musikprogramm deutliche Überschneidungen mit dem Programm L der Sch GmbH auf: Hinsichtlich des Musikformats übersieht die KommAustria nicht, dass das Programm der Superfly Radio GmbH auf die Bereiche Black Music und Soul inklusive der diversen Subgenres ausgelegt ist und sich selbst keine Beschränkung hinsichtlich des Tempos der Musik auferlegt. Demgegenüber soll das Musikprogramm der Sch GmbH rund um die Uhr Musik mit niedriger ‚Beats per Minute'-Rate bieten. Zwar deckt das beantragte Musikprogramm der S GmbH ein breiteres Musikspektrum ab als das Musikprogramm der Sch GmbH, dennoch ist davon auszugehen, dass es in nicht unwesentlichem Ausmaß zu Überschneidungen kommen würde. Beide Programme richten sich an eine urbane Zielgruppe der 15- bis 55-Jährigen bzw. der 14 bis 49- Jährigen (mit der Kernzielgruppe 30- bis 49-Jährigen) der höheren Bildungsschichten und mit höherem Einkommen, was sich auch in den jeweiligen Wortanteilen widerspiegelt, die sich hinsichtlich der Themen vor allem in den Bereichen Lifestyle und Kultur durchaus überschneiden.
Auch sind hinsichtlich des Musikprogramms Überschneidungen mit dem im Selected Contemporary Alternative Hit Radio-Format der So GmbH zu erwarten, das sich zwar prinzipiell an jüngere Hörer als die Kernzielgruppe der S GmbH richtet, aber ebenfalls in hohem Maße Musikrichtungen beinhaltet, die auch die S GmbH abdecken will.
Es erscheint somit nicht ausgeschlossen, dass es zu Überschneidungen sowohl des Wortals auch des Musikprogramms der S GmbH mit bestehenden Rundfunkveranstaltern kommt, während dies für das Programm der K nicht zu befürchten steht.
Zwar sollen 50 % des Wortprogramms der S GmbH von einem Team in G gestaltet werden, während ein eigener Standort in G von der K allenfalls als Option für die Zukunft angedacht ist. Nun lässt vielleicht ein Programm, das vor Ort produziert wird, im Vergleich zu einem an einem anderen Ort gestalteten einen ‚authentischeren' Eindruck vermuten, daraus jedoch zwingend einem vor Ort gestalteten Programm einen höheren Lokalanteil zuzuschreiben, erscheint verfehlt (vgl. hierzu BKS 31.03.2005, GZ 611.091/0001- BKS/2005 und GZ 611.112/0001-BKS/2005). Angesichts des recht niedrigen Wortanteils des Programms insgesamt und der geringen redaktionellen Personalausstattung im G (ein Redakteur und ein Praktikant) ist von der S GmbH dennoch kein Anteil an lokalen Wortinhalten zu erwarten, der einen Vorteil gegenüber dem von der K erwarten lässt.
Hinsichtlich des Umfangs an eigengestalteten Beiträgen sowie des Programmangebotes ist festzuhalten, dass die S GmbH ein zur Gänze eigengestaltetes 24-Stunden-Programm plant. Das Konzept der K sieht in geringfügigem Umfang vor, dass Programm von Radio V übernommen werden soll. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Kriterium ‚Umfang an eigengestalteten Beiträgen' - für sich alleine - nicht entscheidungsrelevant, weil es vor allem auch darauf ankommt, inwieweit das Programmangebot bzw. die Sendungen (also auch eigengestaltete Sendungen) auf die Interessen der im Versorgungsgebiet lebenden Bevölkerung Bedacht nehmen. Nur wenn die Anträge der Bewerber nach den Kriterien des § 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G als gleichwertig anzusehen wären, müsste dem Kriterium des § 6 Abs. 1 Z 2 PrR-G ausschlaggebende Bedeutung zukommen (vgl. BKS 31.02.2011, GZ 611.033/0004-BKS/2011 unter Verweis auf die Erkenntnisse des VwGH vom 18.02.2009, Zl. 2005/04/0293 und vom 15.09.2006, Zl. 2005/04/0050). Dies ist nach dem weiter oben Gesagten aber nicht der Fall.
Das Konzept der S GmbH kann somit vor allem im Lichte des Beitrags zur Meinungsvielfalt nicht im gleichen Maß wie das der K überzeugen und konnte diesem somit nicht vorgezogen werden. Der Antrag der S GmbH war somit gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G abzuweisen (vgl. Spruchpunkt 7.c).
...
Die A GmbH betont in besonderer Weise die Eigenständigkeit des für G beantragten Programms im Verhältnis zu ihren sonstigen Zulassungen, und zwar sowohl im Hinblick auf die Musikprogrammierung (die mit einem modernes AC-Format ein jüngeres Publikum ansprechen soll als das klassische ‚A Format') als auch auf das (lokale) Wortprogramm. Das geplante Format soll eine Mischung aus Pop- und Rocktiteln mit Hitqualität aus den letzten vier Jahrzehnten mit einem Schwerpunkt auf den aktuellen Hits der letzten zehn Jahre beinhalten.
Das von der A beantragte Musikprogramm im modernen AC-Format hebt sich nicht so weitgehend von den im Versorgungsgebiet verbreiteten Programmen von KR und An ab, dass dies für das Konzept der A GmbH sprechen würde, auch wenn diese betont, sich von beiden bereits ausgestrahlten AC-Formaten insofern zu unterscheiden, dass ihre Zielgruppe (ausgehend vom durchschnittlichen Alter der Hörer) jünger als jene von An und vergleichsweise älter (unter 40 Jahre) als jene von KR ist. Der Beitrag des Programms der A GmbH zur Meinungsvielfalt im Hinblick auf das Musikformat hebt sich jedoch nicht so deutlich von typischen ‚AC-Formaten' und ‚Adult-Rock Formaten' ab. Das geplante Programm würde lediglich eine weitere Segmentierung innerhalb des ‚AC-Formates' darstellen. Darüber hinaus überschneidet sich das geplante Programm auch mit der Adult-Rockausrichtung des Programms der W GmbH. Insgesamt lässt das geplante Programm einen wesentlich geringeren Beitrag zur Meinungsvielfalt im gegenständlichen Versorgungsgebiet erwarten, als jenes, das die schon genannten Veranstalter und (insbesondere) die K planen.
Unter dem Aspekt der Meinungsvielfalt kommt es jedoch nicht allein auf eine Vielfalt der Formate in einem Verbreitungsgebiet an, zu beurteilen ist auch das Wortprogramm und dessen allfälliger Vielfaltsbeitrag (vgl. hierzu BKS 14.10.2005, GZ 611.074/0001- BKS/2004). Hinsichtlich des Wortprogramms sieht die A GmbH lokale und überregionale Nachrichten, ein umfangreiches Serviceangebot sowie Moderations-Einstiege zu unterschiedlichen aktuellen, zielgruppenrelevanten Themen (Events, allgemeine Schul- und Ausbildungsprobleme, Arbeitswelt, Gesundheitsfragen, Kinderbetreuung usw.) vor. Auf die Bedürfnisse der lokalen Bevölkerung plant sie im Bereich des Serviceangebotes verstärkt einzugehen, darüber hinaus sind in den moderierten Sendungen zur Primetime sogenannte ‚lokale Themen' - also Beiträge mit Schwerpunkt auf für das Versorgungsgebiet relevanten Ereignissen - vorgesehen. Vor dem Hintergrund des im Verbreitungsgebiet bereits bestehenden lokalen Informationsangebots ist allerdings der durch das redaktionelle Programmkonzept entstehende Mehrwert für die Meinungsvielfalt im Verhältnis zum auf Kultur und Religion spezialisierten thematischen Angebot der K, das auch auf lokale Veranstaltungen eingeht und die im gegenständlichen Versorgungsgebiet einzigartig wäre, als geringer einzustufen, da sich die geplante Berichterstattung thematisch in keinem nennenswerten Ausmaß von den im beantragten Versorgungsgebiet bestehenden Programmen abhebt.
In einer vergleichenden Auswahlentscheidung konnten somit Musik- und Wortkonzept der A GmbH im Lichte der Meinungsvielfalt nicht überzeugen und somit nicht jenem der K vorgezogen werden. Der Antrag der A GmbH war somit gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G abzuweisen (vgl. Spruchpunkt 7.e).
Insgesamt ist somit vor dem Hintergrund des § 6 Abs. 1 PrR-G dem Konzept der K der Vorzug zu geben und dieser die Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im gegenständlichen Versorgungsgebiet zu erteilen (Spruchpunkt 1.)."
28 Es sei daher die beantragte Zulassung der Erstmitbeteiligten zu erteilen gewesen, während die Anträge der Zweit- bis Viertmitbeteiligten abzuweisen gewesen seien.
29 Gegen diesen Bescheid erhoben die Zweit- bis Fünftmitbeteiligten Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht.
30 Mit dem nun in Revision gezogenen Beschluss entschied das Bundesverwaltungsgericht über diese Beschwerden dahin, dass der Bescheid der KommAustria (abgesehen von seinen Spruchpunkten 7a und 7d (mit denen die Zulassungsanträge des Vereins R M und der N GmbH abgewiesen worden waren)) gemäß § 28 Abs 1, 2 und 4 VwGVG iVm § 6 Abs 1 PrR-G aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die KommAustria zurückverwiesen wurde. Die Revision gegen diesen Beschluss wurde für zulässig erklärt.
31 Das Bundesverwaltungsgericht gab den wesentlichen Inhalt des Bescheids der belangen Behörde und der dagegen gerichteten Beschwerden wieder, zu denen die belangte Behörde eine Stellungnahme abgegeben habe. Daraufhin habe die Drittmitbeteiligte ihre Beschwerde ergänzt; zudem seien weitere Stellungnahmen abgegeben worden.
32 Im Weiteren verwies das Verwaltungsgericht unter der Überschrift "Feststellungen" zunächst ("zum vorliegenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt") auf die vorangegangenen Ausführungen (im Wesentlichen Verfahrensgang, Inhalt des angefochtenen Bescheids und der dagegen erhobenen Beschwerden). Daran anschließend wurden Feststellungen des angefochtenen Bescheides großteils wörtlich wiedergegeben (Seiten 27 bis 61 des angefochtenen Beschlusses).
33 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung legte das Verwaltungsgericht zunächst Bestimmungen des B-VG, des BVwGG, des VwGVG, des KOG und des PrR-G dar, und gab dann Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 6 PrR-G wieder.
34 Im Weiteren wurde, bezogen auf den vorliegenden Fall, ausgeführt, dass die belangte Behörde ihre Auswahlentscheidung im Verhältnis der Erstmitbeteiligten zur Zweitmitbeteiligten zusammengefasst damit begründet habe, dass die Erstmitbeteiligte einen größeren Beitrag zur Meinungsvielfalt insofern leiste, als das seitens der Zweitmitbeteiligten in den Stunden von 20 Uhr bis 6 Uhr geplante Musikprogramm wegen weitgehender Überschneidungen mit dem der Sch GmbH keinen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt leiste. Demgegenüber würde die Erstmitbeteiligte ein durchgehend moderiertes Programm während der gesamten Tages- und Nachtzeit und gerade auch in den Abendstunden von 20 Uhr bis 0 Uhr, etwa mit Opernübertragungen und Musikspezialsendungen, bieten. Die belangte Behörde habe deshalb aus dem geplanten Lokalbezug "jedenfalls keinen Vorteil für das Programm der (Zweitmitbeteiligten) gegenüber dem Programm der (Erstmitbeteiligten) ausmachen" können.
35 Zu diesem Befund wurden zunächst Auszüge aus dem verfahrenseinleitenden Antrag der Erstmitbeteiligten vom 18. Dezember 2013 wörtlich wiedergegeben und dargelegt, dass die belangte Behörde dazu einen - teilweise wörtlich wiedergegebenen - Verbesserungsauftrag (Schriftsatz vom 27. Jänner 2014) erteilt habe. Auch die dazu mit Schriftsatz vom 4. Februar 2014 wiedergegebene Stellungnahme der Erstmitbeteiligten wurde auszugsweise wörtlich wiedergegeben.
36 Daran schloss das Verwaltungsgericht die - wiederum im Wesentlichen wörtlich wiedergegebene - Beurteilung der belangten Behörde, im Hinblick auf den Lokalbezug der Programmkonzepte sei auch zu beachten, welcher Bewerber die geplanten Inhalte konkreter darstelle, was nach Auffassung der belangten Behörde die Erstmitbeteiligte sei.
37 Im Folgenden wurde vom Bundesverwaltungsgericht bezogen auf die Zweitmitbeteiligte der verfahrenseinleitende Antrag zum Teil wörtlich wiedergegeben, ebenso der dazu ergangene Verbesserungsauftrag vom 27. Jänner 2014 (der sich nicht auf den Programminhalt, sondern lediglich auf fachliche, finanzielle beziehungsweise organisatorische Voraussetzungen bezogen habe). Es sei also zu keinem Zeitpunkt ein Ersuchen der belangten Behörde an die Zweitmitbeteiligte ergangen, ihre - seitens der belangten Behörde offenbar als unzureichend gewerteten - Angaben in Bezug auf den geplanten Lokalbezug zu konkretisieren. Während also der Erstmitbeteiligten Gelegenheit gegeben worden sei, ihren hinsichtlich des Lokalbezugs äußerst vage gehaltenen Antrag zu verbessern, sei der Zweitmitbeteiligten, deren Antrag nach Auffassung des Verwaltungsgerichts "in weitaus größerem Ausmaß konkret auf den zu liefernden Lokalbezug eingegangen" sei, diese Gelegenheit nicht eingeräumt worden, wiewohl ihr Antrag als nicht hinreichend konkret erachtet worden sei.
38 Bei der Begründung ihrer Auswahlentscheidung zwischen Erst- und Zweitmitbeteiligter habe die belangte Behörde also Unklarheiten im Antrag der Zweitmitbeteiligten zu deren Lasten angenommen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts wäre es "im konkreten Fall aber erforderlich gewesen, etwa im Rahmen einer mündlichen Verhandlung die (Zweitmitbeteiligte) dazu aufzufordern, konkret darzulegen, auf welche Art und Weise etwa durch Kurzgeschichten auf das Leben im Versorgungsgebiet abgestellt hätte werden sollen". Gleichfalls wäre zu klären gewesen, inwieweit entsprechend den Behauptungen der Zweitmitbeteiligten R exklusiv für G moderiere und in welchem Ausmaß Veranstaltungstipps etc gegeben würden. Gleiches gelte insoweit für die Angaben der Erstmitbeteiligten, in deren Stellungnahme vom 4. Februar 2014 nur äußerst vage ausgeführt würde, es werde der Wortanteil "um Informationen aus G" aufgestockt und unter Angabe einzelner Anhaltspunkte ergänzt. Da die belangte Behörde selbst von der "Erstellung der ergänzenden Inhalte für G" spreche, sei nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ersichtlich, dass auch die belangte Behörde von einem geringen Lokalbezug in quantitativer Hinsicht ausgehen dürfte. Entgegen der Argumentation der belangten Behörde könne in den Aussagen der Erstmitbeteiligten, es würde in den laufenden Wortprogrammen anders als bisher nicht nur der Großraum W, sondern dann auch der Großraum G berücksichtigt werden, kein "neuartiges Angebot" erblickt werden. Dies gelte auch für den Hinweis auf die Wahrnehmung der Berichterstattung hinsichtlich wichtiger Premieren und Großveranstaltungen im kulturellen Raum in G durch eigene Redakteure und gleichfalls für die geplante Einladung von G Kulturverantwortlichen und Künstlern in die regelmäßige einstündige Mittagsendung als Ergänzung des bisherigen Angebots aus dem Großraum W.
39 Unter Hinweis auf die ergänzenden Angaben der Erstmitbeteiligten zu den geplanten organisatorischen Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Sendebetrieb im Versorgungsgebiet hielt das Verwaltungsgericht fest, dass auch diesbezüglich eine Nachfrage durch die belangte Behörde unumgänglich gewesen wäre, um eine Beurteilung des tatsächlichen Lokalbezugs treffen zu können, weil eine quantitative Grobeinschätzung im Rahmen der zu treffenden Prognoseentscheidung basierend auf den bisherigen Angaben noch nicht möglich gewesen sei. Gleiches gelte für die um G Aspekte geplante Erweiterung des Bereichs religiöser Berichterstattung.
40 Resümierend führte das Verwaltungsgericht aus, der bislang ermittelte Sachverhalt lasse den von der belangten Behörde gezogenen Schluss, es würde ein neuartiges Angebot geschaffen, dessen besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt deutlich erkennbar sei, hinsichtlich des Lokalbezugs nicht zu.
41 Dem Verwaltungsgericht sei daher eine "qualitative beziehungsweise quantitative Beurteilung", inwieweit durch das geplante Programm der Erstmitbeteiligten ein Lokalbezug gegeben sei, der mit jenem der Zweitmitbeteiligten vergleichbar sei, nicht möglich. Diese Überlegungen zeigten nach Auffassung des Verwaltungsgerichts deutlich, "dass in einer Konstellation wie der vorliegenden eine Auswahlentscheidung in zweckmäßiger Weise wohl regelmäßig nur nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung" getroffen werden könne (Verweis auf Hengstschläger/Leeb , AVG § 66 Rz 13 f). Im fortgesetzten Verfahren sei nach Auffassung des Verwaltungsgerichts auch zu ermitteln, in welchem Umfang von der Erstmitbeteiligten geplant sei, das bestehende einheitliche Konzept um Aspekte aus dem Verbreitungsgebiet zu "ergänzen", weil nur dann festgestellt werden könne, ob sich eine Übernahme des in W gesendeten Programms im konkreten Fall zum Nachteil der Zweitmitbeteiligten (die plane, 50 % der Inhalte exklusiv für das Versorgungsgebiet G zu produzieren) ausgewirkt habe.
42 Es seien die Kriterien Lokalbezug und Eigengestaltung im vorliegenden Fall deshalb so ausschlaggebend, weil bei den sonstigen Kriterien im Rahmen des variablen Beurteilungsschemas des § 6 PrR-G kein so deutlicher Ausschlag zugunsten der Erstmitbeteiligten erkennbar sei. Schließlich wäre von der belangten Behörde auch zu ermitteln gewesen, "inwieweit die einzelnen Antragsteller den gesellschaftlichen Gruppen Gelegenheit zur Darstellung ihrer Meinungen geben" (Hinweis auf Kogler/Traimer/Truppe , Österreichische Rundfunkgesetze3, S 607).
43 Daran anschließend legte das Verwaltungsgericht - unter Bezugnahme auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs - zu den Voraussetzungen für eine Aufhebung und eine Zurückverweisung der Sache nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG dar, dass auch im Fall einer Ermessensübung (wie bei der Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G) eine Aufhebung des angefochtenen Bescheids samt Zurückverweisung der Angelegenheit an die Verwaltungsbehörde zur Erlassung eines neuen Bescheids nur dann zulässig sei, wenn die Voraussetzungen des § 28 Abs 2 Z 1 und Z 2 VwGVG nicht vorlägen. "Aufgrund des vorliegenden Akteninhalts", so das Verwaltungsgericht weiter, könne nicht beurteilt werden, ob die belangte Behörde das ihr gemäß § 6 PrR-G zukommende Ermessen im Sinne des Gesetzes ausgeübt habe, weil schon in Bezug auf die Erst- und die Zweitmitbeteiligte nicht vergleichbare Anträge vorliegen. Ein inhaltliches Eingehen auf die übrigen Beschwerden erübrige sich bei diesem Ergebnis (Hinweis auf VwGH vom 28. Jänner 2010, 2008/12/0140). Es wäre im Interesse der Waffengleichheit erforderlich gewesen, die hier aufgeworfenen Fragen - zweckmäßigerweise im Rahmen einer mündlichen Verhandlung - zu erörtern und den übrigen Parteien die Gelegenheit zu geben, darauf Bezug zu nehmen und dies zu hinterfragen. Da aus den angeführten Gründen für die Auswahlentscheidung zentrale Aspekte nicht beziehungsweise nur ansatzweise ermittelt worden seien, stehe der maßgebliche Sachverhalt iSd § 28 Abs 2 VwGVG nicht fest. Es könnten auch keine Anhaltspunkte dahin erblickt werden, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen sei oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre; das Verwaltungsgericht führte dazu aus, dass die belangte Behörde "als Spezialbehörde in Medienangelegenheiten" (Hinweis auf § 1 Abs 1 KOG) eingerichtet sei und sie im vorliegenden Fall wesentlich rascher und effizienter die notwendigen Ermittlungen nachholen könne und über den erforderlichen Sachverstand selbst verfüge beziehungsweise rasch gegebenenfalls Sachverständige beiziehen könne.
44 Es sei deshalb nach § 28 Abs 4 VwGVG vorzugehen gewesen. 45 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision gegen diesen Beschluss begründete das Verwaltungsgericht damit, dass ausgehend vom nahezu identen Wortlaut des § 28 Abs 3 und des 4 VwGVG die zu Abs 3 ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auch auf Abs 4 herangezogen werden könne, explizite höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu aber fehle. Zudem werde nach § 28 Abs 4 VwGVG - anders als in Abs 3 - dem Verwaltungsgericht kein "Spielraum" eingeräumt, was als Indiz dafür gedeutet werden könnte, dass der Gesetzgeber bei Vorliegen von Ermessen von einer stärkeren Konzentration der Ermittlungstätigkeit bei der belangten Behörde ausgegangen sei.
46 Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Verwaltungsgericht gemeinsam mit den Akten des behördlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vorgelegte Revision der belangten Behörde.
47 Die Dritt- und die Viertmitbeteiligten haben eine Revisionsbeantwortung erstattet, nicht aber die übrigen Mitbeteiligten.
48 Die Revision begründet ihre Zulässigkeit - neben dem Hinweis auf die entsprechende Begründung des Verwaltungsgerichts - zusammengefasst im Wesentlichen (und näher dargelegt) damit, dass die angefochtene Entscheidung sowohl der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G als auch zur Sachentscheidungspflicht nach § 28 VwGVG widerspreche.
49 Die Revision ist - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - zulässig und auch begründet.
50 Die maßgebenden Bestimmungen des Privatradiogesetzes, BGBl I Nr 20/2001 in der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Beschlusses maßgebenden Fassung BGBl I Nr 86/2015 (PrR-G), lauten auszugsweise wie folgt:
" Antrag auf Zulassung
§ 5. ...
(2) Anträge auf Erteilung einer Zulassung haben jedenfalls zu enthalten:
1. bei juristischen Personen und Personengesellschaften die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag;
2. Nachweise über die Erfüllung der in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen;
3. eine Darstellung über die für die Verbreitung des Programms vorgesehenen Übertragungswege:
a) im Fall von analogem terrestrischem Hörfunk: eine Darstellung der für die Verbreitung geplanten Übertragungskapazitäten, insbesondere den geplanten Sendestandort, die geplante Frequenz, die Sendestärke und die Antennencharakteristik;
b) im Fall von digitalem terrestrischem Hörfunk: insbesondere Nachweise über das Vorliegen von Vereinbarungen über die Nutzung von Übertragungskapazitäten eines Multiplex-Betreibers für den Fall der Zulassungserteilung sowie Angaben über das versorgte Gebiet;
c) im Fall des Satellitenhörfunks: Angaben, über welchen Satelliten und welche Erd-Satelliten-Sendestationen das Programm verbreitet werden soll, Angaben über das versorgte Gebiet sowie Angaben darüber, dass der Antragsteller bereits Vereinbarungen zur Nutzung dieses Satelliten mit dem Satellitenbetreiber für den Fall der Zulassungserteilung getroffen hat;
(3) Der Antragsteller hat zusammen mit dem Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen gemäß Abs. 2 glaubhaft zu machen, dass er fachlich, finanziell und organisatorisch die Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms erfüllt und dass die Programmgrundsätze gemäß § 16 eingehalten werden, dies insbesondere durch Vorlage eines Programmkonzepts und des geplanten Programmschemas sowie des vom Zulassungswerber in Aussicht genommenen Redaktionsstatutes.
(4) Die Regulierungsbehörde kann den Antragsteller im Zuge der Prüfung des Antrages zur Ergänzung seiner Angaben auffordern und insbesondere eine Offenlegung der Eigentumsverhältnisse sowie der Rechtsbeziehungen zu Gebietskörperschaften, Hörfunkveranstaltern und Unternehmen im Medienbereich verlangen.
...
Auswahlgrundsätze für analogen terrestrischen Hörfunk
§ 6. (1) Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 2 und 3) erfüllen, um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,
1. bei dem auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist und
2. von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist.
Beabsichtigt ein Antragsteller, im technischen, organisatorischen oder administrativen Bereich der Hörfunkveranstaltung mit anderen Hörfunkveranstaltern auf vertraglicher Basis oder mittels einer gemeinsamen Betriebsgesellschaft zusammenzuarbeiten, so hat dies für den die Meinungsvielfalt betreffenden Teil der Prognoseentscheidung der Regulierungsbehörde insoweit unberücksichtig zu bleiben, als die redaktionelle Unabhängigkeit der Veranstalter gewahrt bleibt und sich auch sonst bei dieser Zusammenarbeit keine Anhaltspunkte für die Regulierungsbehörde ergeben, dass die Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet beeinträchtigt wird.
(2) Die Behörde hat auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.
...
Hörfunkveranstalter
§ 7. (1) Hörfunkveranstalter oder ihre Mitglieder müssen österreichische Staatsbürger oder juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechts mit Sitz im Inland sein.
(2) Ist der Hörfunkveranstalter in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, Personengesellschaft oder Genossenschaft organisiert, dürfen höchstens 49 vH der Anteile im Eigentum Fremder oder im Eigentum von juristischen Personen oder Personengesellschaften stehen, die unter der einheitlichen Leitung eines Fremden oder eines Unternehmens mit Sitz im Ausland stehen oder bei welchem Fremde oder juristische Personen oder Personengesellschaften mit Sitz im Ausland die in § 244 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 4 und 5 des Unternehmensgesetzbuches, dRGBl. S 219/1897, angeführten Einflussmöglichkeiten haben.
(3) Angehörige von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind österreichischen Staatsbürgern, juristische Personen und Personengesellschaften mit Sitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind solchen mit Sitz im Inland gleichgestellt.
(4) Aktien haben auf Namen zu lauten. Treuhandverhältnisse sind offen zu legen. Treuhändisch gehaltene Anteile werden Anteilen des Treugebers gleichgehalten. Anteile einer Privatstiftung nach dem Privatstiftungsgesetz, BGBl. Nr. 694/1993, werden Anteilen des Stifters gleichgehalten, sofern dem Stifter auf Grund faktischer Verhältnisse ein Einfluss auf die Tätigkeit der Stiftung zukommt, der einem in § 9 Abs. 4 Z 1 angeführten Einfluss vergleichbar ist. Diese Bestimmung gilt auch für ausländische Rechtspersonen, die einer Stiftung gleichzuhalten sind.
Ausschlussgründe
§ 8. Von der Veranstaltung von Hörfunk nach diesem Bundesgesetz ausgeschlossen sind:
1. juristische Personen des öffentlichen Rechts, mit Ausnahme von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften und des Bundesministeriums für Landesverteidigung zum Zweck des Betriebes eines Informationssenders für Soldaten, insbesondere in einem Einsatzfall gemäß § 2 Abs. 1 lit. a bis d des Wehrgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 146,
§ 9. (1) Eine Person oder Personengesellschaft kann Inhaber mehrerer Zulassungen für analogen terrestrischen Hörfunk sein, solange ..."
51 Die Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung terrestrischen oder Satellitenrundfunks nach § 3 PrR-G setzt einen Antrag nach § 5 PrR-G voraus. Der Zulassungswerber hat dabei die von § 5 Abs 2 PrR-G geforderten Nachweise - darunter ua die Nachweise über die Erfüllung der in den §§ 7 bis 9 PrR-G genannten Voraussetzungen - zu erbringen und darüber hinaus glaubhaft zu machen, dass er die fachlichen, finanziellen und organisatorischen Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms erfüllt und dass die Programmgrundsätze nach § 16 eingehalten werden (§ 5 Abs 3 PrR-G).
52 Davon ausgehend und mit Blick auf § 6 Abs 1 PrR-G, wonach bei Vorhandensein mehrerer Antragsteller, "die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 2 und 3) erfüllen", der "Vorrang" nach den Kriterien der Z 1 und 2 "einzuräumen" ist (also jenem Antragsteller die Zulassung zu erteilen ist, der den Kriterien des § 6 Abs 1 Z 1 und 2 PrR-G am besten entspricht), setzt eine Zulassung zunächst (jedenfalls) die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 5 Abs 2 und 3 PrR-G voraus. Nur unter den Antragstellern, welche diese Voraussetzungen erfüllen, ist die Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G (nach Maßgabe der in dieser Bestimmung genannten Parameter) vorzunehmen. Bei der Zulassung nach dem PrR-G handelt es sich insofern um ein mehrstufiges Auswahlverfahren:
53 Die Glaubhaftmachung der Erfüllung der Voraussetzungen nach § 5 Abs 3 PrR-G zählt zu den gesetzlichen Voraussetzungen für den Zugang zum Auswahlverfahren (vgl VwGH vom 30. Juni 2011, 2011/03/0044, und vom 15. September 2006, 2005/04/0246). Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, etwa weil die Glaubhaftmachung der finanziellen Erfordernisse nicht gelungen ist, wird der betreffende Antragsteller durch die Auswahlentscheidung nicht in Rechten verletzt (vgl VwGH vom 20. Oktober 2004, 2003/04/0017, und vom 15. September 2004, 2002/04/0071, zu den gleichgelagerten Bestimmungen nach dem PrTV-G, nunmehr AMD-G).
54 Der Vollständigkeit halber ist auch noch auf Folgendes hinzuweisen: Im Auswahlverfahren unterlegenen Mitbewerbern, die gegen die Auswahlentscheidung der Behörde keine Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben, kommt im - aufgrund der Beschwerde weiterer unterlegener Mitbewerber eingeleiteten - Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht keine Parteistellung zu (vgl VwGH vom 30. Juni 2015, Ra 2015/03/0022, zu insoweit vergleichbaren Bestimmungen nach dem Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz). Demgemäß hat das Verwaltungsgericht auch zutreffend den Verein R M und die N GmbH nicht mehr als Mitbeteiligte in das verwaltungsgerichtliche Verfahren einbezogen.
55 Die KommAustria hatte, wie oben dargestellt, den Fünftmitbeteiligten insofern nicht in das Auswahlverfahren miteinbezogen, als sie die Erfüllung der finanziellen Erfordernisse (§ 5 Abs 3 PrR-G) durch ihn verneint und schon deshalb seinen Zulassungsantrag - gemäß § 5 Abs 3 PrR-G - abgewiesen hat. Das Verwaltungsgericht hat - ohne konkretes Eingehen auf die vom Fünftmitbeteiligten erhobene Beschwerde, insbesondere ohne Auseinandersetzung mit den gegen die vorgenannte Annahme gerichteten Einwänden - (auch) seiner Beschwerde Folge gegeben und den Bescheid der belangten Behörde (auch insoweit) aufgehoben. Diese Vorgangsweise ist schon deshalb verfehlt, weil nach dem oben Gesagten die Glaubhaftmachung der Erfüllung der Erfordernisse nach § 5 Abs 3 PrR-G Voraussetzung für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren nach § 6 PrR-G ist, und selbst allfällige Mängel der Auswahlentscheidung denjenigen Bewerber, dem die notwendige Glaubhaftmachung nicht gelungen ist, nicht in Rechten verletzen. Die vom Verwaltungsgericht ausgemachen Begründungsmängel der Auswahlentscheidung im Verhältnis zwischen der Erst- und der Zweitmitbeteiligten rechtfertigen daher jedenfalls für sich genommen - ohne Eingehen auf die Beschwerde des Fünftmitbeteiligten - nicht die Aufhebung des den Zulassungsantrag des Fünftmitbeteiligten abweisenden Bescheids.
56 Das Verwaltungsgericht hat daher schon insoweit den angefochtenen Beschluss mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts belastet.
57 Diese Überlegungen kommen auch hinsichtlich eines weiteren Aspekts zum Tragen: Die Drittmitbeteiligte hatte in ihrer Beschwerde gegen den Bescheid der KommAustria (ua) auch geltend gemacht, die Einbeziehung der Erstmitbeteiligten in die Auswahlentscheidung sei unzulässig, weil die belangte Behörde eine Prüfung deren fachlicher, organisatorischer und finanzieller Eignung unterlassen habe. Träfe dieser Vorwurf zu, wäre die von der belangten Behörde vorgenommene Auswahl nach dem oben Gesagten schon deshalb rechtswidrig. Dessen ungeachtet hat es das Verwaltungsgericht aber unterlassen, sich mit den diesbezüglichen Beschwerdeausführungen (denen die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift entgegengetreten ist) inhaltlich auseinanderzusetzen, weil - so die Auffassung des Verwaltungsgerichts - wegen der noch ergänzungsbedürftigen Kriterien des Lokalbezugs und der Eigengestaltung in den Programmen der Erst- und der Zweitmitbeteiligten die Rechtmäßigkeit der Ermessensübung durch die belangte Behörde nicht geprüft werden könne. Auf diese Aspekte käme es insoweit aber nicht an, wäre die Erstmitbeteiligte gar nicht in die Auswahlentscheidung einzubeziehen.
58 Zur (eigentlichen) Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G - also der Auswahl des "Besten" aus einer Mehrheit von Antragstellern, welche die fachlichen, finanziellen und organisatorischen Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms erfüllen - erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl etwa VwGH vom 18. Mai 2011, 2011/03/0034, und vom 30. Juni 2011, 2011/03/0037, 2011/03/0038 und 2011/03/0042, jeweils mwN). Zentraler Gesichtspunkt der Auswahlentscheidung ist daher die Gewährleistung größtmöglicher Meinungsvielfalt, während dem Kriterium nach § 6 Abs 1 Z 2 PrR-G (Umfang an eigengestalteten Beiträgen) insofern untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl VwGH vom 18. Februar 2009, 2005/04/0293). In die Auswahlentscheidung können - insbesondere im Hinblick auf die Zielsetzung, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen - auch Überlegungen zur finanziellen Ausstattung eines Hörfunkveranstalters einfließen (vgl VwGH vom 30. Juni 2011, 2011/03/0044, und vom 26. April 2011, 2011/03/0016).
59 In Bezug auf Spartenprogramme, die in § 16 Abs 6 PrR-G als Programme umschrieben werden, "die auf im Wesentlichen
gleichartige Inhalte ... beschränkt sind", wurde in der
hg Rechtsprechung bereits erkannt, dass allein der Umstand, dass sich das von einem Bewerber geplante Programm von anderen im Versorgungsgebiet unterscheidet, noch nichts über die Bedeutung dieses Programms für die Vielfalt der im Versorgungsgebiet verbreiteten Meinungen aussagt. Entscheidend ist hingegen, inwieweit das geplante neue Programm vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios bereits verbreiteten Programme einen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten lässt, der über das im Allgemeinen zu erwartende Ausmaß erheblich hinausgeht (vgl VwGH vom 21. April 2004, 2002/04/0156, und vom 30. Juni 2004, 2003/04/0133).
60 Ausgehend von § 16 Abs 6 PrR-G, wonach die Bestimmung des § 16 Abs 2 PrR-G - die Veranstalter haben in ihren Programmen in angemessener Weise insbesondere das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet darzustellen, wobei den dort wesentlichen gesellschaftlichen Gruppen und Organisationen nach Maßgabe redaktioneller Möglichkeiten Gelegenheit zur Darstellung ihrer Meinungen zu geben ist - für Spartenprogramme nicht gilt, ist für Spartenprogramme kein Lokalbezug gefordert; gleichwohl ist eine Heranziehung des Lokalbezugs, den ein Spartenprogramm gegebenenfalls aufweist, von § 16 PrR-G keineswegs ausgeschlossen, und kann eine entsprechende Programmgestaltung eines Spartenprogramms bei der Auswahlentscheidung nach § 6 Abs 1 PrR-G beachtlich sein (vgl VwGH vom 30. Juni 2004, 2003/04/0133, und vom 28. Juli 2004, 2003/04/0172).
61 Einem Spartenprogramm wie dem der Erst- oder der Zweitmitbeteiligten wäre gegenüber einem Bewerber mit Vollprogramm (wie Dritt- und Viertmitbeteiligte) daher nur dann der Vorzug zu geben, wenn im Hinblick auf das bereits bestehende Programmangebot an nach dem PrR-G verbreiteten Programmen von dem als Spartenprogramm geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten wäre, etwa dann, wenn im bestehenden Programmangebot des Versorgungsgebiets ein Mangel an Meinungen gegeben wäre, dem durch das geplante Spartenprogramm abgeholfen würde (vgl VwGH vom 18. Mai 2011, 2011/03/0020, 2011/03/0034, und 2011/03/0035 je mwN). Auch die eigentliche Auswahlentscheidung selbst ist insofern also zweistufig, weil nach dem oben Gesagten ein Spartenprogramm anstelle eines Vollprogramms nur dann zum Zug kommen kann, wenn bereits eine ausreichende Durchdringung des Versorgungsgebiets mit Vollprogrammen besteht. Insoweit ist der vom Verwaltungsgericht berufene Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Jänner 2010, 2008/12/0140, mit der vorliegend zu beurteilenden Konstellation nicht vergleichbar.
62 Die KommAustria hat, der dargestellten Judikatur im Wesentlichen Rechnung tragend, bei der Auswahlentscheidung zwischen den - verbliebenen - Vollprogrammen (der Dritt- und Viertmitbeteiligten) einerseits und den beiden Spartenprogrammen (der Erst- und der Zweitmitbeteiligten) andererseits nach Darstellung des bereits bestehenden Programmangebots im Versorgungsgebiet die Auffassung vertreten, mit Blick auf die Inhalte des schon gebotenen Wort- und Musikprogramms sei von einer ausreichenden Versorgung durch Vollprogramme im Versorgungsgebiet auszugehen: Es bestehe ein relativ breites Spektrum an privaten Hörfunkprogrammen mit unterschiedlicher musikalischer Ausrichtung; bezogen auf das Wortprogramm gebe es mehrere Angebote, die in vielfältiger Weise auf lokale und regionale Inhalte setzten; eine "ausreichende Durchdringung mit Vollprogrammen" liege daher vor. Deshalb erscheine es gerechtfertigt, dem Anbieter eines Spartenprogramms die Zulassung unter der Voraussetzung zu erteilen, dass von diesem Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten wäre.
63 Ein solcher besonderer Beitrag werde (wenngleich in unterschiedlichem Ausmaß) sowohl von der Erst- als auch der Zweitmitbeteiligten geboten: Das von der Erstmitbeteiligten geplante Musikprogramm (im Wesentlichen: Klassik mit besonderer Konzentration auf Barock bis Romantik, Integration aktueller Filmmusik und - in Spezialsendungen - des ganzen Repertoires der klassischen Musik) weise keine Überschneidungen mit vorhandenen Formaten auf. Auch im Wortprogramm liege der Fokus einerseits auf Kultur; andererseits werde vertiefend auf Religion eingegangen. Damit hebe sich das Programm deutlich von bestehenden ab. Auch das von der Zweitmitbeteiligten geplante Programm richte sich, sowohl hinsichtlich des Musikprogramms als auch des Wortprogramms (Kinder interessierende Themen) an eine Zielgruppe, die von den derzeit im Versorgungsgebiete empfangbaren privaten Hörfunkprogrammen nicht berücksichtigt werde, nämlich Kleinkinder und deren Eltern. Hinsichtlich des von der Zweitmitbeteiligten zwischen 20.00 und 06.00 Uhr geplanten Musikprogramms bestünden allerdings weitgehende Überschneidungen mit dem Programm der Sch GmbH, das eine vergleichbare Alterszielgruppe anspreche. Der besondere Beitrag zur Meinungsvielfalt sei daher insgesamt als geringer einzustufen als derjenige der Erstmitbeteiligten, die mit durchgehend moderiertem Programm während der gesamten Tages- und Nachtzeit (etwa mit Opernübertragungen und Musikspezialsendungen) einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt erbringe. Dies werde durch den in Aussicht genommenen Lokalbezug des Programms der Zweitmitbeteiligten nicht wettgemacht, weil auch das Programm der Erstmitbeteiligten einen Lokalbezug aufweisen solle; dieser werde im Antrag der Erstmitbeteiligten zudem konkreter als in dem der Zweitmitbeteiligten dargelegt. Insgesamt lasse sich daher aus dem geplanten Lokalbezug "jedenfalls kein Vorteil" für das Programm der Zweitmitbeteiligten ausmachen.
64 Was das Kriterium des größeren Umfangs an eigengestalteten Beiträgen (§ 6 Abs 1 Z 2 PrR-G) anlange, sei festzuhalten, dass die Zweitmitbeteiligte ein zur Gänze eigengestaltetes Programm plane, wobei 50 % der Inhalte exklusiv für das Versorgungsgebiet G produziert werden sollten, während das restliche Programm auch in W ausgestrahlt werden solle. Auch darin liege aber kein Vorteil gegenüber dem Programm der Erstmitbeteiligten, die ein auf mehrere Verbreitungswege angelegtes einheitliches Konzept der Programmzusammenstellung und -gestaltung verfolge, weil im Verbreitungsgebiet noch kein einem Verbund durch Programmübernahme zuzurechnender Veranstalter sein Programm ausstrahle. Vielmehr erscheine dieses Konzept - Anpassung des W Programms an das Versorgungsgebiet G - wegen des notwendigen Einsatzes bloß verhältnismäßig geringer finanzieller Mittel vorteilhafter als das weit weniger gesichert erscheinende Finanzierungskonzept der Zweitmitbeteiligten.
65 Insgesamt sei daher insbesondere im Hinblick auf den zu erwartenden größeren (besonderen) Beitrag zur Meinungsvielfalt des von der Erstmitbeteiligten veranstalteten Programms diesem der Vorzug vor jenem der Zweitmitbeteiligten zu geben gewesen.
66 Bei der - auch hier vorgenommenen - Auswahl eines von mehreren Bewerbern um eine Zulassung iSd § 6 PrR-G handelt es sich nach dem oben Gesagten um eine Ermessensentscheidung (vgl nur etwa VwGH vom 18. Mai 2011, 2011/03/0034 mwN).
67 Art 130 Abs 2 B-VG idF vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 normierte für die Überprüfung von Ermessensentscheidungen durch den Verwaltungsgerichtshof einen besonderen Prüfungsmaßstab. Die Ermessensübung konnte danach nur dann als rechtswidrig erkannt werden, wenn die Behörde nicht "im Sinne des Gesetzes", also im Sinne der im Gesetz festgelegten Kriterien der Ermessensübung entschieden hat. Im Hinblick auf diese Einschränkung seiner Befugnis war vom Verwaltungsgerichtshof nur zu prüfen, ob die Behörde unter Einbeziehung der im Gesetz festgelegten Kriterien (noch) eine vertretbare Lösung gefunden hat oder ob ihr ein Ermessensfehler zum Vorwurf gemacht werden muss, dh ob sie bei der Ermessensübung zu berücksichtigende Umstände unbeachtet gelassen, unsachliche Ermessenskriterien herangezogen, die gebotene Abwägung überhaupt unterlassen oder dabei das Gewicht der abzuwägenden Sachverhaltselemente grob verkannt hat (vgl VwGH vom 17. Dezember 2015, 2013/08/0244). Eine solche Prüfung setzte voraus, dass alle für die Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und berücksichtigt wurden. Es unterlag der vollen Kontrolle, ob alle für die Ermessensübung maßgeblichen Umstände in die Abwägung einbezogen wurden, sowie ferner, ob die Behörde Umstände in die Erwägungen einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (vgl etwa VwGH vom 21. Oktober 2004, 2003/11/0251, oder - zu einer Auswahlentscheidung zwischen zwei Spartenprogrammen - VwGH vom 10. September 2008, 2007/04/0155).
68 Diese auf Art 130 Abs 2 B-VG aF gestützte Überlegung wurde vor dem Hintergrund des Art 130 Abs 3 B-VG (idF seit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012) vom Verwaltungsgerichtshof auch auf die Überprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen durch ein Verwaltungsgericht übertragen (vgl VwGH vom 1. März 2016, Ra 2015/11/0106). In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, es sei demnach Aufgabe des Verwaltungsgerichts, zu überprüfen, ob sich die Entscheidung der Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls wäre die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessensentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erwiese - was insbesondere auch dann der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - wäre das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs 2 VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs 4 VwGVG vorzugehen).
69 Für den vorliegenden Revisionsfall ergibt sich daraus Folgendes:
70 Der Umstand, dass es sich bei dem Bescheid der KommAustria um eine Ermessensentscheidung handelte, ändert nichts an der grundsätzlichen Verpflichtung des Verwaltungsgerichts, in der Sache selbst zu entscheiden.
§ 28 Abs 4 VwGVG normiert für den Fall, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben hat, dass das Verwaltungsgericht dann den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückzuverweisen hat, wenn es nicht "gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat" und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Schon der unmissverständliche Wortlaut dieser Bestimmung legt also insoweit - ausdrücklich - den Primat der meritorischen Entscheidung fest; der Sachentscheidung kommt in den Fällen des § 28 Abs 2 VwGVG der Vorrang vor einer Aufhebung und Zurückverweisung zu (vgl VwGH vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, und vom 17. Februar 2015, Ra 2014/09/0027). Nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 28 Abs 2 VwGVG nicht vorliegen, der maßgebliche Sachverhalt also noch nicht feststeht und dessen Feststellung durch das Verwaltungsgericht selbst auch nicht im Interesse der Raschheit oder der Kostenersparnis gelegen ist, ist im Fall der Überprüfung einer Ermessungsentscheidung nach § 28 Abs 4 VwGVG vom Verwaltungsgericht keine Sachentscheidung zu treffen; diesfalls trifft es vielmehr die Verpflichtung, den
angefochtenen Bescheid aufzuheben ("hat ... aufzuheben").
Wie der Verwaltungsgerichtshof zudem im eben genannten Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, näher ausgeführt hat, ergibt auch eine an der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art 130 Abs 4 B-VG orientierte Auslegung, dass eine Aufhebung des Bescheids der Verwaltungsbehörde jedenfalls erst dann in Betracht kommt, wenn die in § 28 Abs 2 VwGVG normierten Voraussetzungen, die eine Pflicht des Verwaltungsgerichts zur "Entscheidung in der Sache selbst" nach sich ziehen, nicht vorliegen.
71 Die damit verfassungs- wie einfachgesetzlich gezogenen Grenzen für eine Aufhebung des Bescheids anstelle der Fällung einer Sachentscheidung gelten insoweit uneingeschränkt auch für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung behördlicher Ermessensentscheidungen: Art 130 Abs 4 B-VG ordnet (neben der Vorgabe, dass über Bescheidbeschwerden in Verwaltungsstrafsachen stets das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden hat) nämlich (insoweit wortgleich mit § 28 Abs 2 VwGVG) an, dass über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in sonstigen Rechtssachen das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden hat, "wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist". Eine von diesem Grundsatz abweichende Regelung für die verfahrensrechtliche Vorgangsweise bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen wird vom Verfassungsgesetzgeber nicht normiert, wiewohl einen Absatz vorher, in Art 130 Abs 3 B-VG, für die (inhaltliche) Überprüfung von Ermessensentscheidungen ein besonderer Prüfungsmaßstab festgelegt wird.
So wird denn auch in der Regierungsvorlage (1618 BlgNR XXIV. GP, 14) zu Art 130 B-VG "ausdrücklich klargestellt", dass "in Art. 130 Abs. 4 abschließend geregelt (ist), in welchen Fällen das Verwaltungsgericht meritorisch zu entscheiden hat ; in diesen Fällen darf es daher nicht kassatorisch entscheiden". In der Regierungsvorlage (2009 BIgNR XXIV. GP, 7) zu § 28 VwGVG wiederum wird der Konnex zwischen Art 130 B-VG und § 28 VwGVG betont:
"Gemäß § 28 Abs. 2 hat das Verwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist; dies entspricht Art. 130 Abs. 4 B-VG. ... Außer in Verwaltungsstrafsachen (und in den zur Zuständigkeit des Bundesfinanzgerichtes gehörenden Rechtssachen) liegt Rechtswidrigkeit jedoch nicht vor, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat (Art. 130 Abs. 3 B-VG). Gemäß dem vorgeschlagenen § 28 Abs. 4 soll daher das Verwaltungsgericht in jenen Fällen, in denen es nicht von Verfassung wegen zur Entscheidung in der Sache verpflichtet ist und in denen die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen haben."
72 Was die Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Aufhebung und Zurückverweisung anlangt, unterscheiden Art 130 B-VG und § 28 VwGVG also insoweit nicht zwischen Ermessens- und sonstigen Entscheidungen: Hier wie dort hängt die Zulässigkeit einer Zurückverweisung ausschließlich davon ab, ob die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung nach § 28 Abs 2 VwGVG gegeben sind; liegen sie vor, hat das Verwaltungsgericht eine Sachentscheidung zu treffen. Liegen sie hingegen nicht vor, ist das Verwaltungsgericht im Fall des § 28 Abs 4 VwGG (also bei Überprüfung von Ermessensentscheidungen) zur Aufhebung und Zurückverweisung verpflichtet, während im Fall des Abs 3 diesfalls dem Verwaltungsgericht (sofern die Behörde nicht iSd § 28 Abs 3 erster Satz VwGVG widersprochen hat) die Sachentscheidung - nach Durchführung der erforderlichen weiteren, allenfalls langwierigen und die Grenze nach § 28 Abs 2 Z 2 VwGG übersteigenden Ermittlungen - offen steht.
Wie der Verwaltungsgerichtshof nämlich im bereits genannten Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, ausgeführt hat, normiert § 28 VwGVG - insbesondere vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Zielsetzung, einen Ausbau des Rechtsschutzsystems im Sinne der Verfahrensbeschleunigung vorzunehmen - für die überwiegende Anzahl der Fälle die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, in der Sache selbst zu entscheiden.
73 Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits wiederholt hervorgehoben (vgl etwa VwGH vom 16. Oktober 2015, Ra 2015/08/0042, mwN), dass selbst Bescheide, die in der Begründung dürftig sind, keine Zurückverweisung der Sache rechtfertigen, wenn brauchbare Ermittlungsergebnisse vorliegen, die im Zusammenhalt mit einer allenfalls durchzuführenden Verhandlung (§ 24 VwGVG) zu vervollständigen sind.
74 Im vorliegenden Fall begründete das Verwaltungsgericht die vorgenommene Aufhebung und Zurückverweisung im Wesentlichen (vgl die obigen Ausführungen) damit, dass zu Lokalbezug und Ausmaß an Eigengestaltung der Programme der Erst- und Zweitmitbeteiligten noch ergänzende Ermittlungen erforderlich seien und dass keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst liege im Interesse der Raschheit oder sei mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Damit legt das Verwaltungsgericht im Lichte des unter Rz 70 bis 73 aufgezeigten Maßstabs keine Umstände dar, die eine Aufhebung und Zurückweisung rechtfertigen könnten.
75 Sollten die aufgezeigten ergänzenden Ermittlungen wirklich erforderlich sein (nach dem oben Gesagten kommt den genannten Faktoren bei der Beurteilung eines Spartenprogramms nur untergeordnete Bedeutung zu), wären sie vom Verwaltungsgericht selbst - zweckmäßigerweise im Rahmen einer mündlichen Verhandlung -
durchzuführen. Die allfällige Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, nach § 66 Abs 2 AVG noch maßgebender Parameter für die Qualifikation einer die Behebung und Zurückverweisung gegebenenfalls rechtfertigenden relevanten Mangelhaftigkeit des der Berufungsbehörde vorliegenden Sachverhalts, stellt nämlich entgegen der erkennbaren Auffassung des Verwaltungsgerichts für sich genommen keinen Grund für eine Aufhebung und Zurückweisung dar.
76 Vielmehr wäre in dem Fall, dass die Feststellungen der Verwaltungsbehörde unzureichend sind, vom Verwaltungsgericht im Rahmen einer mündlichen Verhandlung weiter zu ermitteln und das Ergebnis dieser Ermittlungen einer meritorischen Entscheidung zu Grunde zu legen gewesen (vgl VwGH vom 26. Mai 2015, Ra 2014/01/0205). Sind nämlich wie im vorliegenden Fall lediglich ergänzende Ermittlungen vorzunehmen, liegt die (ergänzende) Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht jedenfalls im Interesse der Raschheit (§ 28 Abs 2 Z 2 erster Fall VwGVG): Bei der derart vorzunehmenden Abwägung ist nicht etwa lediglich auf die voraussichtliche Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens allein abzustellen, sondern Bedacht zu nehmen auf die Dauer des bis zur meritorischen Entscheidung insgesamt erforderlichen Verfahrens. Nur mit dieser Sichtweise kann nämlich ein den dargestellten Vorgaben (Ausbau des Rechtsschutzsystems im Sinne einer Verfahrensbeschleunigung; grundsätzliche Beseitigung des administrativen Instanzenzugs) Rechnung tragendes Ergebnis erzielt werden:
Freilich würde in dem Fall, dass seitens der Behörde notwendige Ermittlungen unterlassen wurden (also zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind), durch Aufhebung des behördlichen Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Verwaltungsbehörde stets eine raschere verwaltungsgerichtliche Entscheidung erzielt werden als bei Ergänzung der Ermittlungen und anschließender Entscheidung in der Sache selbst. Dass damit aber nicht dem "Interesse der Raschheit" iSd § 28 Abs 2 Z 2 VwGVG gedient würde und dem Gesetzgeber ein derartiges Verständnis also gerade nicht zugesonnen werden kann, liegt auf der Hand, würde doch die mit der verwaltungsgerichtlichen Kassation einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung verbundene Eröffnung eines neuerlichen Rechtszugs gegen die dann abermalige verwaltungsbehördliche Entscheidung an ein Verwaltungsgericht insgesamt zu einer Verfahrensverlängerung führen (vgl VwGH vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, Pkt 2.6.2.).
77 Auch das Argument des Verwaltungsgerichts, die belangte Behörde sei als "Spezialbehörde in Medienangelegenheiten" eingerichtet, rechtfertigt für sich allein ausgehend vom (nicht etwa auf die Behandlung von Beschwerden gegen Bescheide einer Behörde der allgemeinen staatlichen Verwaltung eingeschränkten, vielmehr generell "Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG" erfassenden) Wortlaut des § 28 VwGVG in Verbindung mit der Zielsetzung dieser Bestimmung (vgl dazu erneut die Ausführungen unter Rz 70 bis 73) keine andere Sichtweise.
78 Aus dem Gesagten folgt, dass der angefochtene Beschluss - zur Gänze - mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet ist. Er war deshalb gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
79 Der Antrag der Drittmitbeteiligten auf Zuerkennung von Aufwandersatz war abzuweisen, weil einer mitbeteiligten Partei gemäß § 47 Abs 3 VwGG nur im Fall der Abweisung der Revision ein Anspruch auf Aufwandersatz zukommt.
Wien, am 26. April 2016
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