Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Reden und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , **, vertreten durch Mag. Kurt Ehninger, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Verein C*" , **, vertreten durch Dr. Georg Getreuer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 38.966,38 s.A., über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 7.5.2025, ** 11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.204,70 (darin EUR 367,45 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Begründung:
Der in der vorliegenden Rechtssache ergangene bedingte Zahlungsbefehl wurde dem Beklagten laut Rückschein am 6.12.2024 durch Übergabe an einen Arbeitnehmer des Beklagten zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 17.1.2025 (ON 3) beantragte der Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Erhebung eines – unter einem ausgeführten – Einspruchs.
Zum Wiedereinsetzungsgrund brachte er vor, der Zahlungsbefehl sei ihm am 6.12.2024 durch Hinterlegung zugestellt worden. Die Mitarbeiterin C* habe das Schreiben beim Postamt abgeholt. Im Anschluss habe diese das abgeholte Schreiben nicht an den beim Beklagten für derartige Angelegenheiten zuständigen D* E* übergeben, weil dieser bis 16.12.2024 im Krankenstand gewesen sei.
Als D* E* am 16.12.2024 ins Büro zurückkehrt sei, sei C* auf Urlaub gewesen und habe es deswegen unterlassen, das Schreiben an D* E* weiterzuleiten. Sie habe diesem den Zahlungsbefehl erst nach ihrer Rückkehr aus dem Urlaub am 8.1.2025 ausgehändigt, als die Einspruchsfrist bereits abgelaufen gewesen sei.
In der Bescheinigungstagsatzung am 9.4.2025 brachte der Beklagte vor, es sei keine Zustellung an einen Dienstnehmer und daher keine gesetzmäßige Zustellung erfolgt, die Zustellung sei somit erst am 8.1.2025 wirksam geworden. Diesbezüglich liege also ein Wiedereinsetzungsgrund vor.
Mit Schriftsatz vom 14.4.2025 (ON 8) beantragte der Beklagte die Aufhebung der der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls und brachte vor, in der Bescheinigungstagsatzung habe sich herausgestellt, dass der Zahlungsbefehl einem/einer angeblichen Dienstnehmer/Dienstnehmerin „F*“ zugestellt worden sei, der/die jedoch kein/keine Dienstnehmer/Dienstnehmerin der Beklagten gewesen sei. Die Zustellung sei also an keinen zulässigen Ersatzempfänger erfolgt und daher rechtswidrig gewesen. Das Schriftstück sei offenbar in irgendeiner Weise zu C* gelangt, die dieses erst am 8.1.2025 an D* E* übergeben habe.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung ab.
Es ging dabei von folgendem bescheinigten Sachverhalt aus:
„Die beklagte Partei ist ein Verein, der durch die Obfrau G* E*, die Schriftführerin H* und den Kassier D* E* vertreten wird. Der Kassier D* E* ist das zur Bearbeitung von behördlichen und gerichtlichen Schriftstücken zuständige Organ der beklagten Partei.
Der Zahlungsbefehl vom 4.12.2024 wurde der beklagten Partei am Freitag, den 6.12.2024 durch Übergabe an einen Arbeitnehmer zugestellt. Spätestens am 10.12.2024 kam der Zahlungsbefehl D* E* zu. D* E* war vom 11.12. bis 13.12.2024 erkrankt. Der Kindergarten der beklagten Partei war vom 20.12.2024 bis 6.1.2025 geschlossen.“
Rechtlich würdigte es diesen Sachverhalt zusammengefasst dahingehend, dass der Beklagte den behaupteten Wiedereinsetzungsgrund, dem zuständigen Organ sei der gegenständliche Zahlungsbefehl erst am 8.1.2025, nach Ablauf der Einspruchsfrist zugegangen, nicht habe nachweisen können. Vielmehr ging der Zahlungsbefehl dem Kassier spätestens am 10.12.2024 zu. Der Beklagte habe daher die Möglichkeit gehabt rechtzeitig Einspruch zu erheben.
Selbst wenn der behauptete Sachverhalt hätte festgestellt werden können, hätten die organschaftlichen Vertreter des Beklagten nicht dafür Sorge getragen gehabt, dass im Fall des Krankenstands ihres Kassiers D* E* gerichtliche Schriftstücke rechtzeitig bearbeitet werden und hätte nach der im Beschluss zitierten Rechtsprechung die Wiedereinsetzung wegen des darin gelegenen Organisationsverschuldens nicht bewilligt werden können.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen Nichtigkeit, Verfahrensmängeln und unrichtiger Feststellung mit dem Abänderungsantrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Einbringung eines Einspruchs und Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls vom 4.12.2024. Hilfsweise stellt die Beklagte einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu leisten.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Nichtigkeit
Der vom Beklagten herangezogene Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO in der Tatbestandsvariante fehlender Begründung wird nach ständiger Rechtsprechung nur durch den völligen Mangel der Gründe, nicht jedoch durch eine mangelhafte Begründung, hergestellt. Ein völliger Mangel an Begründung liegt nicht nur dann vor, wenn die Entscheidung rein formal keine Entscheidungsgründe gemäß § 417 Abs 2 ZPO enthält, sondern auch dann, wenn die Entscheidung gar nicht oder so mangelhaft begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt ( G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 477 ZPO Rz 83; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 477 Rz 38; Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 477 ZPO Rz 84, jeweils mwN).
Diese Voraussetzungen einer Nichtigkeit sind nicht erfüllt, wozu auf die nachstehenden Ausführungen verwiesen wird.
1.1. Die in Punkt I.a. der Rekursschrift als fehlende Begründung gerügte Formulierung des Erstgerichts „ebenso wenig [konnte] der Obfrau der beklagten Partei [geglaubt werden] , dass lediglich die in der Tagsatzung am 9.4.2025 bezeichneten Mitarbeiterinnen bei der beklagten Partei gearbeitet hätten“ ist eine Bezugnahme auf alle „obigen Erwägungen“ in der Würdigung der Bescheinigungsmittel, die das Erstgericht mit nachvollziehbarer Begründung zu der Annahme geführt haben, dass die von C* und D* E* angegebene Sachverhaltsversion ein Konstrukt war. Nach erkennbarer Ansicht des Erstgerichts rechtfertigt dieser Umstand, auch der Obfrau des Beklagten nicht zu glauben. In diesem Sinn ist die Begründung des Erstgerichts zu verstehen.
Ob die Ansicht des Erstgerichts überzeugend ist, ist eine im vorliegenden Rekursverfahren nicht zu behandelnde (siehe unten 3.) Frage der Würdigung der Bescheinigungsmittel.
Nichtigkeit oder ein Begründungsmangel liegen nicht vor.
1.2. In Punkt I.b. der Rekursschrift hält der Beklagte es für nicht nachvollziehbar, dass das Erstgericht den – seiner Ansicht nach – nachvollziehbaren und lebensnahen Ausführungen D* E*s zur Dauer seiner Krankheit nicht geglaubt hat.
Damit wird weder ein Nichtigkeitsgrund noch ein Begründungsmangel geltend gemacht, sondern in unzulässiger Weise (siehe unten 3.) – überdies ohne Benennung der konkret bekämpften und der an deren Stelle angestrebten Feststellung (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 Rz 15; RS0041835)] – die Würdigung der Bescheinigungsmittel durch das Erstgericht im Sinn einer Beweisrüge bekämpft.
1.3. Zur Eigenschaft der Übernehmerin der Sendung als Arbeitnehmerin der Beklagten liegt der entsprechende Eintrag am Zustellnachweis (Übernahmebestätigung) vor. Der in Punkt I.c. des Rekurses erhobene Vorwurf, zu dieser Frage liege kein Beweisergebnis vor, trifft nicht zu.
Dass das Erstgericht die Stellung der Übernehmerin als Arbeitnehmerin der Beklagten aus dem Eintrag in der Übernahmebestätigung ableitete, ergibt sich bereits aus dem ersten Absatz der Begründung des angefochtenen Beschlusses.
Auch in diesem Punkt liegt weder Nichtigkeit noch ein Begründungsmangel vor. Die Beweiskraft des Zustellnachweises im Zusammenhalt mit der Aussage der Obfrau des Beklagten ist erneut eine Frage der Würdigung der Bescheinigungsmittel (dazu unten 3.).
1.4. Punkt I.d. des Rekurses befasst sich ein weiteres Mal mit der Plausibilität der Würdigung der Bescheinigungsmittel durch das Erstgericht - diesmal zur Feststellung, der Zahlungsbefehl sei D* E* spätestens am 10.12.2024 zugekommen.
Auch hier wird keine Nichtigkeit und kein Begründungsmangel dargetan und ist auf das in Punkt 3. Ausgeführte zu verweisen.
2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
2.1. Mangelhaft soll das Verfahren sein, weil das Erstgericht die Beklagte mit der Ansicht überrascht habe, nicht zu glauben, dass im Zeitpunkt der Zustellung bei ihr keine Person namens „F*“ beschäftigt war.
Hätte das Erstgericht diese Frage mit den Parteien erörtert, wäre es der Beklagten möglich gewesen, etwa einen Versicherungsdatenauszug vorzulegen, aus dem sich ergebe, dass die Behauptung der Obfrau zutreffe. Auch ein Antrag auf Einvernahme des Zustellers ohne den Namen der Bescheinigungsperson zu nennen sei aufgrund der mangelnden Erörterung des Gerichts unterblieben.
Die – grundsätzlich auch im Anwaltsprozess bestehende – Prozessleitungspflicht geht nicht soweit, dass das Gericht zu erkennen zu geben hätte, welchen Beweisaufnahmen [hier: Bescheinigungsmitteln]es Glauben schenken werde und welchen nicht und dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung neuer Beweisanträge anzuleiten hätte (RS0036869); die in § 182a 2. Satz ZPO statuierte Erörterungspflicht bezieht sich auf rechtliche Gesichtspunkte (RS0036869 [T2]).
Überdies ist ein primärer Verfahrensmangel nur dann wahrzunehmen, wenn er wesentlich, mithin abstrakt geeignet ist, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 34).
Selbst wenn sich nach Vorlage eines Versicherungsdatenauszugs und Vernehmung des Zustellers herausgestellt hätte, dass die Übernehmerin der Sendung namens „F*“ am 6.12.2024 keine Arbeitnehmerin der Beklagten war, wäre eine unwirksame Zustellung dennoch spätestens am 10.12.2024 geheilt (§ 7 ZustG), indem die Sendung dem zuständigen (zur Empfangnahme befugten) Vertreter der Beklagten, D* E*, feststellungsgemäß spätestens an diesem Tag tatsächlich zugekommen ist.
Es liegt weder ein Verstoß des Erstgerichts gegen §§ 182, 182a ZPO vor noch wäre ein solcher für den Ausgang des Wiedereinsetzungsverfahrens relevant.
Im Hinblick auf die Heilung erübrigten sich auch amtswegige Erhebungen des Erstgerichts zur Wirksamkeit des Zustellvorgangs am 6.12.2024.
3. Unrichtige Tatsachenfeststellung
3.1. Das Rekursgericht darf die vom Erstgericht aufgenommenen Beweis- oder Bescheinigungsmittel nur so weit anders würdigen und vom angefochtenen Beschluss abweichende Tatsachen feststellen, als das Erstgericht seine Feststellungen ausschließlich auf Beweis- oder Bescheinigungsmittel stützte, die es selbst nicht unmittelbar aufnahm oder von deren Beweiswert sich die zweite Instanz auch ohne eine mündliche Rekursverhandlung einen unmittelbaren Eindruck verschaffen kann ( Sloboda in Fasching/Konecny 3§ 514 ZPO Rz 84 mwN; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 526 Rz 5 mwN; RS0044018 [T1, T6], RS0012391). Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht die bekämpften Feststellungen auf die Einvernahme von Auskunftspersonen gestützt, sodass das Rekursgericht von diesen Feststellungen nicht abweichen darf. Die Beweis- und Tatsachenrüge ist somit unzulässig.
3.2. Auf die in der Tatsachenrüge enthaltenen Rechtsausführungen zur Eventualbegründung der Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags mit einem Organisationsverschulden der Beklagten ist nicht einzugehen, weil diese hilfsweise Begründung nicht zum Tragen kommt.
Dem unberechtigten Rekurs war nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
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