Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden, den Richter Mag. Falmbigl und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* B* , geboren am ** und 2. C* B* , geboren am **, beide **, beide vertreten durch Mag. Alexandra Schwarz, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei D* (FN**), **, vertreten durch die Themmer, Toth Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung der Versicherungsdeckung (Streitwert: EUR 70.000) über die Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom [richtig:] 5.3.2024, GZ: **-15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.167,39 (darin EUR 694,56 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Kläger waren bei der Beklagten rechtsschutzversichert. In der Versicherungspolizze aus dem Jahr 1996 heißt es auszugsweise: „ DIE GRUNDLAGE DES VERTRAGES UND DES NACHSTEHEND BESCHRIEBENEN VERSICHERUNGSUMFANGES BILDEN DAS VERSICHERUNGSVERTRAGSGESETZ, DER ANTRAG, DER TARIF SOWIE DIE ALLGEMEINEN BEDINGUNGEN FUER DIE RECHTSSCHUTZVERSICHERUNG - ARB 1994 - STAND 01.01.1995 “.
In den ARB 1994 findet sich folgende Klausel (Artikel 7.1.11; „Bauherren-Klausel“): „ Kein Versicherungsschutz besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen […] im Zusammenhang mit
- der Errichtung bzw. baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung von Gebäuden, Gebäudeteilen oder Grundstücken, die sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befinden oder von ihm erworben werden;
- der Planung derartiger Maßnahmen
- der Finanzierung des Bauvorhabens einschließlich des Grundstückserwerbes.“
Infolge eines Abänderungsantrages des Erstklägers im Dezember 2001 stellte die Beklagte eine Nachtragspolizze aus, laut der die ARB 2000 die Grundlage des Versicherungsfalls bilden. In den ARB 2000 ist unter Artikel 7.1.11 eine praktisch gleichlautende Klausel wie in den ARB 1994 enthalten.
Im Oktober 2017 „stornierte“ der Erstkläger gegenüber der Beklagen den Rechtsschutzversicherungsvertrag.
Der Erstkläger hatte den von ihm beauftragten Versicherungsmaklern jeweils umfassenden Auftrag und Vollmacht erteilt, die obigen Versicherungsanträge zu stellen und die von der Beklagten ausgestellten Polizzen samt ARB zu prüfen. Die Makler verwahrten auch stets für den Kläger die Polizzen samt ARB.
Im Jahr 2004 schlossen die Kläger mit der E* AG zwei Fremdwährungskredite ab (einer der beiden Verträge wurde erst durch eine Zusatzvereinbarung in einen CHF-Kredit umgewandelt). Mit den Kreditmitteln aus beiden Verträgen finanzierten die Kläger die baugenehmigungspflichtige Neuerrichtung ihres Eigenheims auf einem Grundstück, das sie bereits davor aus Eigenmitteln finanziert hatten.
Beiden Klägern war spätestens seit 2012 die „schlechte Entwicklung“ der Fremdwährungskredite und insgesamt das mit Fremdwährungskrediten verbundene Währungsrisiko bekannt. Erstmals im September 2022 wandten sie sich deswegen an eine Rechtsanwaltskanzlei. Im Zuge der Beratung wurden sie erstmals darüber aufgeklärt, dass die mit den Fremdwährungskrediten vereinbarten Klauseln intransparent und missbräuchlich wären und sie die seinerzeit in CHF bezahlten Beträge zurückverlangen könnten.
Mit Schreiben vom 27.9.2022 suchten die rechtsfreundlichen Vertreter der Kläger bei der Beklagten um Deckung an. Diese lehnte die Deckung mit Schreiben vom 5.10.2022 und in der nachfolgenden Korrespondenz unter Hinweis auf die „Bauherren-Klausel“ ab.
Die Kläger begehren die Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten für die Geltendmachung bereicherungsrechtlicher Ansprüche aus der Rückabwicklung der im Zusammenhang mit den Fremdwährungskrediten abgeschlossenen Geldwechselverträgen. Dazu brachten sie, soweit für das Berufungsverfahren relevant vor, die Zweitklägerin sei im Versicherungsvertrag als in häuslicher Gemeinschaft lebende Ehegattin mitversichert. Es werde bestritten, dass die „Bauherren-Klausel“ wirksam vereinbart worden sei. Die ARB 2000 seien jedenfalls nicht anzuwenden, weil es sich im Jahr 2001 nur um eine Vertragsänderung gehandelt habe, bei der keine neuen ARB vereinbart worden seien. Tatsächlich sei der Versicherungsvertrag schon im Jahr 1993 abgeschlossen und die Geltung der ARB 1988 vereinbart worden. In diesen sei keine „Bauherren-Klausel“ enthalten gewesen. Selbst wenn, wäre der Versicherungsfall von der Reichweite des Risikoausschlusses nicht erfasst. Dieser sei nur anzuwenden, wenn das Bauvorhaben gemeinsam mit den Grundstückskauf finanziert werde. Außerdem seien die Geldwechselverträge rechtlich selbständig und stünden nicht im adäquaten Zusammenhang mit der Baufinanzierung. Auf mangelnde Erfolgsaussichten könne sich die Beklagte nicht berufen, weil Art 9.2 der ARB 2000 intransparent und gröblich benachteiligend sei. Zudem habe der Oberste Gerichtshof über die Nichtigkeit von Geldwechselverträgen und deren Rückabwicklung noch nicht entschieden. Die Schadenmeldung sei nicht verspätet, weil die Nachhaftungsklausel (Art 3.3 ARB 2000) unzulässig sei. Die Kläger hätten das Vorliegen eines Versicherungsfalls erst nach rechtlicher Beratung erkennen können, die Deckungsanfrage sei unverzüglich erfolgt. Eine allfällige Obliegenheitsverletzung wäre höchstens leicht fahrlässig und hätte keinerlei Einfluss auf die Feststellung oder dem Umfang der Leistungspflicht der Beklagten.
Die Beklagteentgegnete zusammengefasst, im Jahr 1993 sei kein Versicherungsvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden. Der Erstkläger habe im Jahr 1996 einen Neuantrag bei der Beklagten gestellt. Im Versicherungsvertrag seien die ARB 1994 vereinbart worden. Im Jahr 2001 sei der Versicherungsvertrag konvertiert worden mit der Vertragsänderung seien die ARB 2000 vereinbart worden. Das Versicherungsverhältnis sei seit 2017 beendet. Aufgrund schuldhaft verspäteter Schadensmeldung im Sinn des § 33 VersVG sei die Beklagte leistungsfrei. Die Versicherungsdeckung sei aufgrund der „Bauherren-Klausel“ ausgeschlossen. Zudem sei das Klagebegehren abzuweisen, weil im Haftpflichtprozess keine Erfolgsaussichten bestünden (Art 9 ARB).
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf die auf den S 2 bis 3 und S 4 bis 13 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht gelangte es zum Ergebnis, der Erstkläger und die Beklagte hätten erstmals im Jahr 1996 einen Versicherungsvertrag unter Einbeziehung der ARB 1994 abgeschlossen. Mit der Abänderung im Jahr 2001 seien die ARB 2000 vereinbart worden.
Den Klägern sei im Zusammenhang mit den Fremdwährungskrediten bereits seit dem Jahr 2012 bekannt gewesen, dass die Bank ihre Ansicht nach gegen Rechtsvorschriften verstoßen hätte. Die Schadenmeldung im September 2022 sei daher nicht unverzüglich im Sinn des § 33 VersVG und des Art 8.1.1. der ARB erfolgt. Da die Kläger von einem Versicherungsmakler vertreten gewesen seien und regelmäßig zur schlechten Entwicklung der Kreditverträge belehrt worden seien, treffe sie auch grobe Fahrlässigkeit.
Die Geldwechselverträge seien Teil eines Finanzprodukts zur Finanzierung des Bauvorhabens der Kläger gewesen, weshalb die Versicherungsdeckung durch die „Bauherren-Klausel“ ausgeschlossen sei.
Aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur bestehe für die beabsichtigte Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund der behaupteten Nichtigkeit der Geldwechselverträge keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.1. Mit ihrer Beweisrüge bekämpft die Berufung die fettgedruckten Passagen nachstehender Feststellungen des Erstgerichts:
„ Erstmals im Jahre 1996 stellte der Erstkläger im Wege des von ihm beauftragten Versicherungsmaklers „F*“ bei der Beklagten den Antrag auf Abschluss einer Rechtsschutzversicherung (./6).“
„Aus den zur „VERSICHERUNGSPOLIZZE Nr. **“ mitvereinbarten ARB 1994 (./3) wird auszugsweise festgehalten:“
Ersatzweise hätte das Erstgericht feststellen sollen:
„Im Jahre 1996 stellte der Erstkläger im Wege des von ihm beauftragten Versicherungsmaklers „F*“ bei der Beklagten den Antrag auf Abschluss einer Rechtsschutzversicherung ( ./6). Nicht festgestellt werden konnte, ob es bereits einen früheren Antrag auf Ausstellung einer Rechtsschutzversicherung gab. “
„ Es konnte nicht festgestellt werden, welche Allgemeinen Versicherungsbedingungen mitvereinbart waren .“
1.2. Dazu ist zunächst in rechtlicher Hinsicht klarzustellen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Erstkläger erstmals im Jahr 1996 oder bereits vor dem Jahr 1996 einen „Antrag auf Ausstellung einer Rechtsschutzversicherung“ stellte. Entscheidend ist, ob eine jener Fassungen der ARB, auf auf deren Risikoausschlüsse sich die Beklagte beruft, zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden ist. Wenn der Erstkläger, wie er mit der begehrten Ersatzfeststellung außer Streit stellt, im Jahr 1996 den Antrag auf Abschluss einer Rechtsschutzversicherung (./6) gestellt hat, und die Beklagte diesen Antrag durch Ausstellung einer Polizze angenommen hat (was ebenfalls feststeht), so ist der Inhalt dieser Vereinbarung entscheidend. Ob damit ein gänzlich neuer Versicherungsvertrag geschlossen oder ein bestehender Vertrag abgeändert wurde, ist hingegen irrelevant. Für den Abschluss der Veränderungsvereinbarung kommen dieselben Grundsätze zur Anwendung wie für den Abschluss des ursprünglichen Vertrages ( Fenyves in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG 7§ 1a VersVG Rz 26).
Für die Einbeziehung von Versicherungsbedingungen gelten dabei folgende Grundsätze (vgl 7 Ob 88/21y): „Nach ständiger Rechtsprechung werden Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) als Allgemeine Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil, wenn sie vertraglich vereinbart wurden (7 Ob 119/19d mwN); andernfalls kommt – wenn Art der Versicherung, versichertes Risiko und Prämie feststehen – der Versicherungsvertrag ohne AVB zustande (RS0117659; vgl RS0062323 [T5]). Dem Versicherungsnehmer muss deutlich erkennbar sein, dass der Versicherer nur zu seinen AVB kontrahieren will (RS0014506 [T1]); diesem Willen muss sich der Versicherungsnehmer unterworfen haben. Dafür wird gefordert, dass in der Vertragsunterlage zumindest ein deutlicher Hinweis auf die Einbeziehung der AVB enthalten ist und der Versicherungsnehmer die Möglichkeit hat, sich die AVB zu beschaffen und deren Inhalt zu erfahren. Insofern reicht für deren Einbeziehung in das Vertragsverhältnis etwa die Anführung der maßgebenden AVB auf dem vom Kunden unterfertigten Antragsformular aus, ohne dass es auf die Aushändigung der AVB an den Versicherungsnehmer ankäme (RS0117648 [T1, T3], 7 Ob 119/19d).“
1.3.Nach den Feststellungen des Erstgerichts (und der begehrten Ersatzfeststellung) stellte der vom Kläger beauftragte Versicherungsmakler den Antrag ./6. In diesem heißt es (was der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegt werden kann [RS0121557]) auszugsweise: „ Rechtsschutz-Antrag nach den derzeit geltenden behördlich genehmigten und allfällig besonderen Versicherungsbedingungen bei der Gesellschaft D*-BV “. Darin liegt ein ausreichend deutlicher Hinweis, dass die Beklagte nur zu ihren zu diesem Zeitpunkt geltenden ARB 1994 kontrahieren wollte (vgl Fenyves in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG 6Vor § 1 VersVG Rz 24; 7 Ob 20/14p). Die Zusendung der Polizze (./2), in welcher ebenfalls auf die ARB 1994 verwiesen wird, ist als Vertragsannahme zu werten (vgl Fenyves in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG 7§ 1a VersVG Rz 19). Aus der unbekämpften Feststellung des Erstgerichts dass sich der Erstkläger von einem mit umfassender Vollmacht ausgestatteten, professionellen Versicherungsmakler vertreten ließ (vgl zu dessen Zurechnung zum Erstkläger RS0114041) und dieser die ausgestellten Polizzen samt ARB für ihn verwahrte, ist ohne Weiteres abzuleiten, dass die Beschaffung der ARB und deren Kenntnisnahme möglich war.
1.4. An diesen Feststellungen, die ein „mitvereinbaren der AVB 1994“ begründen, vermag die Berufung keine erheblichen Zweifel zu wecken:
Gerade wenn weder der Kläger noch der Zeuge Dr. G* über eigene Wahrnehmungen bzw präzise Erinnerungen an die Umstände des Vertragsabschlusses im Jahr 1996 verfügen, kommt den vorliegenden Urkunden besondere Bedeutung zu. Schon das Erstgericht hat angemerkt, dass insbesondere der Vergleich von ./2 und ./4 darauf hinweist, dass es sich bei ./2 um eine Neupolizze handelt. Das steht auch mit dem Vermerk „ Pol.- Nr.: NEU“auf ./6 im Einklang. Sowohl ./6 als auch ./2 verweisen auf die „derzeit geltenden besonderen Versicherungsbedingungen“ bzw die „ARB 1994“. Zutreffend hat das Erstgericht auch auf die Beweisfunktion der Versicherungspolizze hingewiesen. Als Beweisurkunde hat der Versicherungsschein die – widerlegbare - Vermutung der Richtigkeit und der Vollständigkeit für sich. Die Vermutung der Richtigkeit bedeutet, dass vom Zustandekommen des Vertrages mit dem beurkundeten Inhalt auszugehen ist. Die Vollständigkeitsvermutung spricht dafür, dass neben dem Vertragsinhalt keine weiteren Vereinbarungen bestehen (vgl RS0121870; 7 Ob 33/07i; Fenyves in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG 8Vor § 3 VersVG Rz 4). Die von der Berufung zitierten Aussagen des Klägers und des Zeugen Dr. G* sind nicht geeignet, Zweifel an den urkundlich dokumentierten Umständen zu wecken.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme des rechtlich unerheblichen Wortes „Erstmals“ (UA S 4) und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. Ausgehend davon kommt auch der Rechtsrüge kein Erfolg zu.
2.1.Erst kürzlich hat der Oberste Gerichtshof in einem ähnlichen Fall (7 Ob 159/24v) zu Art 7.1.11. ARB 1994 („Bauherren-Klausel“) Stellung genommen und – stark gekürzt – ausgeführt, diese Klausel sei weder intransparent nach § 6 Abs 3 KSchG noch ungewöhnlich nach § 864a ABGB oder gröblich benachteiligend nach § 879 Abs 3 ABGB (7 Ob 159/24v [Rz 11]). Zur Finanzierung genehmigungspflichtiger Bauvorhaben würden regelmäßig Vereinbarungen mit dem Zweck, Fremdmittel für solche meist kostenintensive Maßnahmen zu erhalten, geschlossen werden. Wirtschaftlicher Zweck des Risikoausschlusses sei erkennbar, die Rechtsschutzdeckung auch für Streitigkeiten, die – wegen der häufigen Notwendigkeit, große Beträge fremd zu finanzieren – hohe Streitwerte zum Gegenstand haben und zwischen den Parteien der Finanzierungsvereinbarung auftreten, in der Regel also Streitfragen aus dem geschlossenen Kreditvertrag zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer, auszunehmen. Dafür müsse zumindest ein ursächlicher Zusammenhang im Sinn der conditio sine qua non-Formel zwischen der Finanzierung und jenen rechtlichen Interessen, die der Versicherungsnehmer mit Rechtsschutzdeckung wahrnehmen will, bestehen. Dabei bedürfe es – wie im Schadenersatzrecht zur Haftungsbegrenzung – eines adäquaten Zusammenhangs zwischen Rechtsstreit und Baufinanzierung, es müsse also der Rechtsstreit, für den Deckung gewährt werden soll, typische Folge der Finanzierung eines Bauvorhabens sein (7 Ob 159/24v [Rz 9f]).
In der Folge setzte sich der Oberste Gerichtshof insbesondere mit dem auch in der Berufung erhobenen Einwand auseinander, zwischen dem Rechtsstreit um die Geldwechselverträge und der Baufinanzierung bestehe kein adäquater Zusammenhang: „Das (Anm: Die Judikatur zum sogenannten „Trennungsmodell“ bei Femdwährungskreditverträgen) führt aber keineswegs dazu, dass der hierzu beurteilende Geldwechselvertrag unabhängig von dem dem Kreditvertrag zugrundeliegenden Zweck abgeschlossen worden wäre. Im Gegenteil, er diente ja gerade der Durchführung des Fremdwährungskreditvertrags, der wiederum die Baufinanzierung zum Zweck hatte. Dass die Kläger den Geldwechselvertrag mit der hier finanzierenden Bank ohne diese Finanzierung für einen anderen Zweck als den der Abwicklung ihres Kredits für ihr Bauvorhaben und die darauffolgende Umschuldung abgeschlossen hätten, behaupten die Kläger nicht einmal selbst. Die Beurteilung der Vorinstanzen, wonach der adäquate Zusammenhang zwischen Rechtsstreit und Baufinanzierung – im Sinne der typischen Folge der Finanzierung eines Bauvorhabens – auf den im Zusammenhang mit dem Fremdwährungskreditvertrag abgeschlossenen Geldwechselvertrag ebenso zutrifft, findet daher in der dargestellten Rechtsprechung Deckung.“ (7 Ob 159/24v [Rz 15f].
2.2.Es besteht keine Veranlassung, im vorliegenden Fall von dieser Beurteilung abzuweichen. Somit sind jene Rechtsstreitigkeiten, für welche die Kläger Rechtsschutzdeckung anstreben, vom Risikoausschluss umfasst. Das Erstgericht hat schon aus diesem Grund das Klagebegehren zu Recht abgewiesen. Auf die weiteren rechtlichen Erwägungen der Berufung zur Rechtzeitigkeit der Schadenmeldung und zu den ausreichenden Erfolgsaussichten (vgl dazu allerdings 7 Ob 112/23f, 9 Ob 43/24z) braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.
3. Der Berufung der klagenden Parteien war somit nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO folgt der unbedenklichen Bewertung der Kläger.
Eine wesentliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu beurteilen.
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