Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende und die Richter Mag. Nigl und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter DI Beate Ebersdorfer und MinR Mag. Angela Weilguny in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch bfp Brandstetter Feigl Pfleger Rechtsanwälte GmbH in Amstetten, wider die beklagte Partei B*,**, vertreten durch Dr. Bruno Bernreitner, Rechtsanwalt in Waidhofen an der Ybbs, wegen EUR 31.572,-- brutto s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 8.10.2024, **-29, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.269,22 (darin EUR 544,87 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage vom Beklagten die Zahlung von EUR 31.572,00 brutto s.A. und brachte dazu vor, im Betrieb des Beklagten vom 1. Dezember 2021 bis 31. Dezember 2023 als Geschäftsführerin im Angestelltenverhältnis beschäftigt gewesen zu sein. Sie habe während der gesamten Dauer des Dienstverhältnisses kein Arbeitsentgelt erhalten und sei vom Beklagten immer wieder vertröstet worden. Sie habe daher Anspruch auf das laufende Entgelt für den Zeitraum 01.12.2021 bis 31.12.2023 sowie auf Sonderzahlungen für 12/2021 sowie für die Jahre 2022 und 2023.
Der Beklagte bestritt das Klagsvorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte im Einspruch vor, dass die Beschäftigung der Klägerin in seinem Betrieb vom 1.12.2021 bis 31.12.2023 richtig sei und außer Streit gestellt werde. Die Klägerin habe regelmäßig ihr Gehalt in Höhe von EUR 890,38 netto in bar ausbezahlt erhalten und zwar derart, dass ihr Ehegatte zum Monatsletzten in die Pizzeria „C*“ gekommen sei und ihm dort das Gehalt in bar übergeben worden sei. Überweisungen habe die Klägerin ausdrücklich abgelehnt. Der Ehegatte der Klägerin habe die Übernahme quittiert und danach die Bestätigungen an sich genommen, ohne sie an den Beklagten herauszugeben. In der Buchhaltung des Beklagten seien die Barauszahlungen ordnungsgemäß verbucht worden.
Im vorbereitenden Schriftsatz ON 5 ergänzte der Beklagte, dass das Gehalt an den Ehegatten der Klägerin monatlich im Vorhinein ausbezahlt worden wäre. Es stelle sich auch die Frage, weshalb die Klägerin weitergearbeitet hätte, wenn sie niemals ein Gehalt erhalten hätte.
In der Folge modifizierte der Beklagte sein Vorbringen dahingehend, dass die Klägerin niemals in der Pizzeria „C*“ gearbeitet habe, was auch seine Ehefrau bestätigen könne. Die Klägerin sei als gewerberechtliche Geschäftsführerin beim Beklagten angemeldet gewesen, gleichzeitig jedoch sei sie bei der Firma D* als Geschäftsführerin angemeldet gewesen. Außerdem sei sie im oben genannten Zeitraum in Karenz sowie vom 30.03.2023 bis 17.08.2023 in einem absoluten Beschäftigungsverbot gewesen. Unabhängig von dieser Tatsache habe die Klägerin allerdings monatlich ein Gehalt vom Beklagten erhalten. Die von ihrem Ehemann unterfertigten Bestätigungen über die Bezahlung habe dieser im Original mitgenommen und würde sich weigern, sie herauszugeben.
Die Klägerin erwiderte, dass das Vorbringen des Beklagten bloße Schutzbehauptungen sein. Faktum sei, dass sie keine einzige Gehaltszahlung erhalten habe. Sie habe auch keinerlei Einwände gegen eine bargeldlose Zahlung gehabt. Geradezu widersinnig sei das Vorbringen, ihr Ehemann habe Auszahlungsbestätigungen unterschrieben, diese mitgenommen und sich geweigert, sie an den Beklagten herauszugeben. Eine solche Vorgehensweise sei nicht nachvollziehbar, solle doch gerade der Zahler eine Bestätigung über eine angebliche Zahlung erhalten und nicht umgekehrt. Ob der Steuerberater des Beklagten irgendwelche Buchungen getätigt habe, sei irrelevant. Tatsächlich würden Steuerberater auf Basis des Auftraggebers Geschäftsfälle buchen, ohne zu überprüfen, ob tatsächlich eine Zahlung erfolgt sei. Auch der vom Beklagten behauptete Betrag von EUR 890,38 netto in bar sei nicht nachvollziehbar. Bereits die erste Gehaltsabrechnung von Dezember 2021 würde einen anderen Auszahlungsbetrag ergeben. Außerdem wären auch Sonderzahlungen und kollektivvertragliche Gehaltserhöhungen zu berücksichtigen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt.
Es stellte folgenden Sachverhalt fest:
„Die Klägerin führte zehn Jahre lang die Pizzeria „C*“ in **. Mit 1. Dezember 2021 übergab sie das Lokal an den Beklagten und war ab diesem Zeitpunkt bis 31.12.2023 bei ihm als gewerberechtliche Geschäftsführerin im Angestelltenverhältnis beschäftigt. Vereinbart wurde eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 20 Stunden und ein Bruttomonatsbezug i.H.v. EUR 1.049,00 laut dem anzuwendenden Kollektivvertrag Hotel-Gastgewerbe (Angestellte) (Beilage./B).
In dieser Funktion wies die Klägerin den Beklagten, der bis dahin keine Erfahrung im Führen einer Pizzeria hatte, in seine Aufgaben ein. Sie kommunizierte unter anderem für ihn mit **, übermittelte die Daten von an-und abzumeldenden Mitarbeitern an den Steuerberater, tätigte wöchentliche Bestellungen bei E*, wartete das Kassasystem und tätigte die Monatsabschlüsse, erstellte die Speisekarte und speiste Preisänderungen ein, handelte Konditionen mit Kunden aus und übersetzte bei Besuchen des Arbeitsinspektorates. Durchschnittlich war die Klägerin mehrere Stunden pro Woche in ihrer Funktion als Geschäftsführerin für den Beklagten tätig, wobei sie auch von ihrem Büro unmittelbar neben der Pizzeria arbeitete.
Dennoch erhielt sie während des gesamten Zeitraums ihrer Beschäftigung kein Arbeitsentgelt. Sämtliche klagsgegenständlichen Ansprüche sind ausständig. Auch wurde lediglich eine einzige Lohn- und Gehaltsabrechnung übergeben, nämlich jene von Dezember 2021, auf der der Ehemann der Klägerin die Übernahme der Abrechnung bestätigte (Beilage./2)
Obwohl die Klägerin mündlich ihre Ansprüche einforderte, wurde sie regelmäßig vom Beklagten vertröstet, dies unter anderem mit der Behauptung, er würde in Syrien über einen großen Supermarkt verfügen, den er verkaufen wolle und dann die Klägerin bezahlen.“
Rechtlich kam das Erstgericht zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass die Klägerin im Zeitraum 1.12.2021 bis 31.12.2023 im Betrieb des Beklagten beschäftigt gewesen sei, allerdings kein Arbeitsentgelt erhalten habe. Ebenso wenig seien ihr regelmäßig Lohn- und Gehaltsabrechnungen ausgehändigt worden. Unter Anwendung des Kollektivvertrags für das Hotel- und Gastgewerbe (Angestellte) stehe ihr daher das kollektivvertragliche Entgelt für diesen Zeitraum ebenso zu, wie Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration für Dezember 2021 und die Jahre 2022 und 2023. Insgesamt bestehe daher das Klagebegehren, das in seiner rechnerischen Richtigkeit und Höhe nicht substanziiert bestritten worden sei, zur Gänze zu Recht.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen „mangelhafter Feststellungen und unrichtiger Beweiswürdigung“ und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag,
„1. Das Berufungsgericht wolle der Berufung Folge geben und das erstinstanzliche Urteil aufheben,
in eventu 2. das Berufungsgericht wolle, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in der Sache selbst entscheiden,
in eventu 3. das Berufungsgericht wolle dem Erstgericht den Akt zur Beweisergänzung auftragen,
[…]“.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Zur Tatsachenrüge:
Unter Punkt 1. der Berufung mit der Überschrift „mangelhafte Feststellungen und unrichtige Beweiswürdigung“ erhebt der Beklagte offenbar eine Tatsachenrüge.
1.) Diese Tatsachenrüge geht jedoch bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
Um die Tatsachenrüge iSd ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber nämlich deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 1 Ob 85/15d; 3 Ob 118/18a).
Aus den dargelegten Voraussetzungen für die gesetzmäßige Ausführung einer Tatsachenrüge ergibt sich auch, dass zwischen der bekämpften und der ersatzweise gewünschten Konstatierung ein inhaltlicher Gegensatz bzw Widerspruch bestehen muss; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (OLG Wien 9 Ra 46/16z; 9 Ra 21/16y; 7 Ra 68/15v uva).
Aus der Tatsachenrüge des Beklagten lässt sich überwiegend nicht eindeutig ableiten, welche konkreten Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts er überhaupt bekämpft. So nimmt er immer wieder nur auf Teile der erstgerichtlichen Feststellungen Bezug, gibt dabei die Feststellungen immer wieder nicht inhaltsgleich wieder und lässt dabei insbesondere immer wieder offen, ob er die Feststellungen, auf die er Bezug nimmt, tatsächlich als unrichtige Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung bekämpft und bejahendenfalls, in welchem Umfang die jeweilige Tatsachenfeststellung bekämpft wird. Bereits diese mangelhafte Ausführung der Tatsachenrüge stellt keine gesetzmäßige Ausführung dieses Berufungsgrundes dar.
Darüber hinaus ist die Tatsachenrüge auch deswegen als nicht gesetzmäßig ausgeführt zu beurteilen, weil der Beklagte zu den jeweils angesprochenen erstgerichtlichen Feststellungen nicht angibt, welche konkreten Ersatzfeststellungen stattdessen begehrt werden. Am ehesten könnte folgende Textpassage gegen Ende der Tatsachenrüge als begehrte Ersatzfeststellung angesehen werden:
„Das Gericht hätte also zu der Erkenntnis kommen müssen, dass der Ehegatte der Klägerin, in deren Auftrag/Vollmacht, monatlich Gelder für diese abgeholt hat und zwar neben der Miete für das Lokal – der Mietvertrag wurde erst im September 2023 mit der Eigentümerin unterschrieben, auch deren Lohn. Zuvor musste die Miete vom Beklagten an die Klägerin bezahlt werden, der diese wiederum weiter an die Eigentümerin Frau F* weiterleitete. “
Ein Vergleich dieser offenbar begehrten Ersatzfeststellungen mit den vom Berufungswerber angesprochenen erstgerichtlichen Feststellungen zeigt, dass sich zwischen den (möglicherweise) bekämpften und der ersatzweise gewünschten Konstatierung kein ausreichend eindeutiger und klarer inhaltlicher Gegensatz bzw. Widerspruch besteht.
2.) Aber auch bei gesetzmäßiger Ausführung der Tatsachenrüge wäre für den Beklagten nichts gewonnen, weil der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt auf einer überzeugenden Beweiswürdigung des Erstgerichts beruht.
Das Erstgericht hat in dieser Beweiswürdigung nachvollziehbar aufgezeigt, auf Grund welcher Überlegungen es seine Feststellungen getroffen hat. Dabei hat sich das Erstgericht auch mit den verschiedenen Beweisergebnissen und der Glaubwürdigkeit der Angaben der von ihm vernommenen Personen auseinandergesetzt. Das Erstgericht ist vollkommen zu Recht zu der Beurteilung gelangt, dass die Aussage des Beklagten in keiner Weise hätte überzeugen können und bereits sein Vorbringen in sich widersprüchlich gewesen sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die diesbezüglichen Darlegungen des Erstgerichts verwiesen werden (vgl. insbesondere S 5 und 6 des angefochtenen Urteils und das im Berufungsurteil eingangs im wesentlichen wiedergegebene widersprüchliche Vorbringen des Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren).
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht die Angaben der Klägerin und ihres Ehemanns als glaubwürdig beurteilt hat. Soweit das Erstgericht näher ausführte, dass diese beiden Personen einen glaubwürdigen Eindruck gemacht hätten, findet dies Deckung im Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO, wo auch dem vom Gericht gewonnenen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen eine wesentliche Bedeutung zukommt.
Die vom Berufungswerber behaupteten und konstruierten Widersprüche in der Aussage der Klägerin und den erstgerichtlichen Feststellungen liegen nicht vor. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungswerbers sind inhaltlich verfehlt und zum Teil auch aktenwidrig.
So hat die Klägerin - entgegen der aktenwidrigen Argumentation des Beklagten – beispielsweise sehr wohl vorgebracht, dass sie während der gesamten Dauer des Dienstverhältnisses kein Arbeitsentgelt und außer für Dezember 2021 auch keine Gehaltsabrechnungen erhalten habe. Die Behauptung des Berufungswerbers, dass die Klägerin in ihrer Mahnklage selbst ausgeführt habe, „dass sie während der gesamten Dauer des Dienstverhältnisses kein Arbeitsentgelt (außer für Dezember 2021) erhalten habe“, ist demzufolge aktenwidrig.
Auch weitere Ausführungen des Berufungswerbers sind objektiv unrichtig und aktenwidrig.
Der Beklagte behauptet ua, dass auch die Feststellung des Erstgerichts unrichtig sei, wonach die Klägerin nach Einforderung ihrer Ansprüche vom Beklagten immer wieder damit vertröstet wurde, er würde in Syrien über einen großen Supermarkt verfügen, den er verkaufen wolle, um dann die Klägerin auszubezahlen. Weder in der Mahnklage noch im vorbereitenden Schriftsatz (offenbar gemeint: der Klägerin) sei davon die Rede.
Diese Argumentation des Beklagten ist objektiv unrichtig und aktenwidrig. So hat die Klägerin bereits in ihrer Mahnklage (vgl. ON 1, S 4) ein Vorbringen in dem vom Erstgericht festgestellten Sinn erstattet.
Soweit der Berufungswerber versucht, seine Angaben bei der Parteienvernehmung als glaubwürdig darzustellen, überzeugt diese Argumentation das Berufungsgericht nicht. Vielmehr ist die erstgerichtliche Beweiswürdigung als richtig zu beurteilen, in der näher dargelegt wurde, auf Grund welcher konkreten Überlegungen den Angaben des Beklagten nicht gefolgt werden konnte. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann darauf verwiesen werden. Ergänzend kann auch auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 8 f der Berufungsbeantwortung verwiesen werden, in der vom Kläger exemplarisch verschiedene Widersprüchlichkeiten in den Angaben des Klägers bei seiner Parteienvernehmung und in seinem Prozessvorbringen aufgelistet werden.
Da die Tatsachenrüge unberechtigt ist, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
Zur Rechtsrüge:
Der Beklagte führt in seiner Rechtsrüge lediglich Folgendes aus:
„Das Erstgericht führt dazu aus, dass das Beweisverfahren ergeben habe, dass die Klägerin im Zeitraum 2021 bis Dezember 2023 im Betrieb des Beklagten beschäftigt war und kein Arbeitsentgelt erhielt und der Kollektivvertrag für das Hotel-/Gastgewerbe (Angestellte) Anwendung fand.
Dies ist insofern unrichtig, als für Dezember 2021 ein Gehalt ausbezahlt wurde und auch die Klägerin niemals vorgebracht hat, dass für sie, als Angestellte (gewerberechtliche Geschäftsführerin) der Kollektivvertrag für Hotel-/Gastgewerbe gelte.
Aufgrund des Beweisverfahrens hätte darüber hinaus das Gericht zur Feststellung gelangen müssen, dass der Ehegatte der Klägerin, in deren Vollmachtsnamen für diese den Lohn übernommen hat und sohin keine Forderung gegen den Beklagten besteht.“
Mit diesen Darlegungen bringt der Beklagte eine Rechtsrüge nicht gesetzmäßig zur Ausführung.
Die gesetzmäßige Ausführung des Rechtsmittelgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert nämlich die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Die bloße, in verschiedenen Formulierungen ausgedrückte, aber begründungslos bleibende Behauptung, es sei eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgelegen, genügt nicht (vgl Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 16 mwN; RISJustiz RS0043603). Eine Rechtsrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie sich darauf beschränkt, allgemein die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen rechtlichen Beurteilung zu behaupten, ohne dies (nachvollziehbar) zu konkretisieren (vgl RISJustiz RS0043603 [T12]; 2 Ob 84/12k). Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, was insbesondere auch dann zutrifft, wenn die Rechtsmittelwerberin - wie hier - nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteiles nicht überprüft werden darf ( Kodek aaO mwN).
Die Rechtsrüge ist bereits deswegen nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Beklagte sich unzulässigerweise von den erstgerichtlichen Feststellungen entfernt.
Nach diesen Feststellungen erhielt die Klägerin während des gesamten Zeitraums ihrer Beschäftigung kein Arbeitsentgelt.
Auch im Rahmen der Rechtsrüge stellt der Beklagte abermals eine objektiv unrichtige und aktenwidrige Behauptung auf, nämlich dass die Klägerin niemals vorgebracht habe, dass für sie als Angestellte der Kollektivvertrag für Hotel- und Gastgewerbe gelte. So hat die Klägerin bereits in ihrer Mahnklage explizit vorgebracht, dass auf ihr Dienstverhältnis der „Kollektivvertrag für das Hotel- und Gastgewerbe (Angestellte) NÖ“ anzuwenden sei (vgl. ON 1, S 4).
Letztlich führt der Beklagte in seiner Rechtsrüge kein einziges rechtlich zulässiges Argument ins Treffen, warum die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils unrichtig sein sollte. Damit ist die Rechtsrüge auch deswegen nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nicht konkretisiert wird, auf Grund welcher Überlegungen die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils unrichtig sein sollte.
Der hinsichtlich aller geltend gemachten Berufungsgründe nicht gesetzmäßig ausgeführten Berufung war daher nicht Folge zu geben (vgl. 1 Ob 99/03w).
Die Kostenentscheidung des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO. Der Beklagte hat dem Kläger die tarifmäßig verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung stand, zumal eine in der Berufung unterlassene oder nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachgetragen werden kann (vgl. RS0043573 ua).
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