Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schrott-Mader als Vorsitzende sowie die Richter Mag. Guggenbichler und Mag. Böhm in der Rechtssache der klagenden Partei A* * , **, vertreten durch Dr. Armin Bammer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* , geb **, **, vertreten durch Mag. Gunter Galle, Rechtsanwalt in Wien, wegen (eingeschränkt) Kosten, über den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse: EUR 6.043,61) gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 27.11.2024, GZ **-18, in nicht- öffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 502,70 (darin EUR 83,78 USt) bestimmten Kosten der Kostenrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
B e g r ü n d u n g :
Die Klägerin ist als Verwertungsgesellschaft im Sinne des VerwGesG 2016, BGBl I 27/2016, aufgrund der ihr erteilten Betriebsgenehmigung zur Vermittlung der Rechte zur öffentlichen Aufführung von Werken der Tonkunst befugt, zu deren Aufführung es nach den gesetzlichen Bestimmungen der Einwilligung des Berechtigten bedarf. Aufgrund dessen ist sie ausschließlich berechtigt, Werknutzungsbewilligungen zu erteilen und das Entgelt dafür einzuheben.
Der Klägerin erhob eine Unterlassungsklage mit dem wesentlichen Vorbringen, dass der Beklagte in dem von ihm in ** am ** geführten Bäckerei- und Konditoreibetrieb urheberrechtlich geschützte Werke der Tonkunst öffentlich aufführe. Trotz Aufforderung habe er mit der Klägerin keinen Vertrag über eine Werknutzungsbewilligung zur Aufführung geschützter Werke aus dem Repertoire der Klägerin abgeschlossen. Mangels Bereitschaft zum Vertragsabschluss habe die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 16.8.2023 zur Klarstellung, dass er ohne Vertrag nicht berechtigt sei, in seinem Betrieb Musik zu spielen, das Verbot erteilt, bei allen seinen Musikdarbietungen, durch wen und auf welche Weise auch immer, auch nur ein einziges Werk öffentlich aufzuführen oder aufführen zu lassen, das dem Werkbestand der Klägerin angehöre. Dieses Schreiben habe der Beklagte am 22.8.2023 übernommen. Dennoch habe er in seinem Betrieb zur Unterhaltung seiner Kunden Musik gespielt. Bei einer Musikkontrolle am 14.9.2023, die von 14:40 Uhr bis 14:52 Uhr gedauert habe und bei der drei Gäste anwesend gewesen seien, sei festzustellen gewesen, dass der Beklagte in seinem Betrieb, ohne über eine Werknutzungsbewilligung zu verfügen, unter anderem folgende, dem ausschließlichen Werkbestand der klagenden Partei angehörende Werke der Tonkunst öffentlich zur Aufführung gebracht habe: „**” (**); „**” (**); und „**” (**).
Angesichts dieser illegalen Musikdarbietungen sei offensichtlich, dass es dem Beklagten an Unrechts-bewusstsein mangle. Es bestehe somit Wiederholungsgefahr. Die Klägerin habe daher weitere Verletzungen ihres auf das Urheberrechtsgesetz gegründeten Ausschließungsrechts zu befürchten und sei daher gemäß § 81 UrhG berechtigt, vom Beklagten die Unterlassung künftiger unbefugter Musikdarbietungen zu verlangen. Der Beklagte hafte gemäß § 81 Abs 1 UrhG auch für Urheberrechtsverletzungen seiner Mitarbeiter. Auch wenn im Geschäftslokal des Beklagten kein Abspielgerät mehr vorhanden wäre, würde dies alleine nicht die Wiederholungsgefahr beseitigen, weil der Beklagte ein solches jederzeit leicht wieder installieren und erneut in die von der Klägerin wahrgenommenen Urheberrechte eingreifen könne.
Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, dass die Behauptung der Klägerin, dass der Beklagte im Geschäftslokal urheberrechtlich geschützte Werke, deren Rechtewahrnehmung der klagenden Partei obliege, zur Aufführung bringe. Tatsächlich verfüge das Geschäftslokal nicht einmal über die notwendige technische Ausstattung, um dort urheberrechtlich geschützte Werke, insbesondere in der Form von Musik, abzuspielen. Es sei denkbar, dass Mitarbeiter des Beklagten im Geschäftslokal Musik gehört hätten, jedoch sei vom Beklagten keine Musik aufgeführt worden. Die Klage sei daher unberechtigt bzw der Beklagte nicht passivlegitimiert. Weder am 14.9.2023 noch an einem anderen Tag habe der Beklagte Musik im betreffenden Geschäft abgespielt, mit deren Rechtewahrnehmung die klagende Partei betraut sei. Eine früher installierte Musikanlage sei bereits seit geraumer Zeit abmontiert worden, weshalb es vollkommen rätselhaft sei, welche Musik der von der klagenden Partei angeführte Zeuge gehört haben möchte. Am 14.9.2023, dem Tag der Musikrechtekontrolle - die im Übrigen eine ausgesprochen fragwürdige Praxis sei - habe C* im Geschäftslokal Dienst gehabt. Frau C* habe weder Musik abgespielt, noch eine Anlage bedient, mit der dies möglich gewesen wäre. Der Beklagte verfüge nicht einmal über die zum Abspielen von Musik notwendigen Installationen, sodass sowohl Begehungs- als auch Wiederholungsgefahr ausgeschlossen seien, weshalb die Klage abzuweisen sei. Obgleich die behauptete Verletzung von Urheber- bzw. Verwertungsrechten nicht gegeben sei, biete der Beklagte aus Gründen advokatorischer Vorsicht den Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvergleichs an.
Im Schriftsatz vom 15.2.2024 (ON 6) brachte der Beklagte vor, dass eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich des betreffenden Geschäftslokales auch deshalb nicht bestehe, da er dieses geschlossen habe und auch nicht wieder eröffnen werde.
Die Streitteile schlossen in der Folge einen gerichtlichen Unterlassungsvergleich. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten wurde dem Gericht vorbehalten.
Mit dem angefochtenen Kostenurteil wurde der Beklagte zur Zahlung von EUR 6.043,61 an Kostenersatz verpflichtet. Das Erstgericht traf die auf den Seiten 4 bis 11 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Fest-stellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte es im Anschluss an die Darstellung des Regelungsinhaltes von § 81 Abs 1 UrhG und § 18 Abs 1 und 3 UrhG im wesentlichen aus, die Wiedergabe eines Werks der Tonkunst werde als Aufführung bezeichnet, unabhängig davon, ob dies durch unmittelbare persönliche Darbietung, mittels Bild- bzw Tonträger oder mittels Datenübertragungstechnik bewirkt werde. Darunter falle auch Hintergrundmusik im Bereich der Gastronomie und Hotellerie. Öffentlichkeit liege vor, wenn ein „neues Publikum“ die Wiedergabe erfahre. Die Erlaubnis zur Übertragung seines Werkes durch den Rundfunk erfasse nur die unmittelbare Zuhörerschaft, weshalb die Gäste eines Hotels oder in einem Café-Restaurant ein „neues Publikum“ seien.
Nach den Feststellungen seien am 14.9.2023 in der vom Beklagten betriebenen Bäckerei von seiner Angestellten (einer Bediensteten im Sinne des § 81 Abs 1 UrhG) drei Musikstücke, die dem ausschließlichen Werkbestand der Klägerin angehörende Werke der Tonkunst sind, für Kunden hör- und wahrnehmbar abgespielt worden. Es stehe daher fest, dass in der Bäckerei des Beklagten am 14.9.2023 durch eine seiner Bediensteten von der klagenden Partei geschützte Werke der Tonkunst öffentlich, nämlich, in Anwesenheit von Kunden, aufgeführt worden seien. Der Unterlassungsanspruch nach§ 81 Abs 1 UrhG setze kein Verschulden voraus, weshalb unerheblich sei, ob dem Beklagten oder seinen Bediensteten die Rechte des verletzten Urhebers oder Rechteinhabers bekannt gewesen seien oder nicht, es werde auch für versehentliche Urheberrechtsverletzungen gehaftet. Der Beklagte habe aber auch ein unmissverständlich formuliertes Verbot, in seinem Lokal öffentlich Musik zu spielen (Beilage ./A) nicht zum Anlass genommen, seine Angestellten entsprechend zu instruieren. Die Klägerin sei eine Verwertungs-gesellschaft, der umfassende Ausschließungsrechte zur Vermittlung der Rechte zur öffentlichen Aufführung von Werken der Tonkunst zukommen. Nach den Feststellungen seien die am 14.9.2023 in der Bäckerei des Beklagten abgespielten drei Lieder davon umfasst gewesen. Bei der öffentlichen Aufführung von Musik am 14.9.2023 in der Bäckerei des Beklagten sei durch dessen Bedienstete in die Rechte der klagenden Partei nach § 18 UrhG eingegriffen worden. Die Klägerin sei daher berechtigt gewesen, den Beklagten gemäß § 81 Abs 1 UrhG auf Unterlassung zu klagen. Sie habe das Klagebegehren in der Tagsatzung vom 22.2.2024 auf Kosten eingeschränkt. Seien die Gründe der Klagseinschränkung solche, die einem Obsiegen gleichkommen (jedwede Erfüllung des Anspruchs durch den Beklagten), so werde der Beklagte im vollen Umfang ersatzpflichtig. Im Schriftsatz vom 15.2.2024 (ON 6) habe der Beklagte erstmals behauptet, es mangle (auch) an einer Wiederholungsgefahr, weil er sein Geschäftslokal bereits geschlossen habe und auch nicht wieder eröffnen werde. Zwar entfalle nach der Rechtsprechung die Wiederholungsgefahr, wenn ein neuerlicher Verstoß nicht mehr möglich sei, weil der Betrieb geschlossen wurde und keine Anzeichen für dessen Wiederaufnahme in anderer Form vorliegen. Nach den Feststellungen habe der Beklagte zum Zeitpunkt der Einbringung der Unterlassungsklage am 13.11.2023 die Bäckerei jedoch noch betrieben. Selbst in der Klagebeantwortung vom 13.12.2023 habe er kein Vorbringen erstattet, wonach er vorhabe, seinen Betrieb zu schließen. Nach der Rechtsprechung genüge bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr bereits eine ernste Besorgnis weiterer Eingriffe in die vom Berechtigten behaupteten Rechte. Tatsächlich habe der Beklagte seine Handlung auch noch in der Klagebeantwortung verteidigt, wodurch er zu erkennen gegeben habe, dass ihm die Vermeidung weiterer Eingriffe nicht ernst sei. Es habe daher nicht an der Wiederholungsgefahr gemangelt. Im vorliegenden Fall sei die Einschränkung des Klagebegehrens ausschließlich deshalb erfolgt, weil zuvor mit dem Beklagten ein gerichtlicher Vergleich über das Unterlassungsbegehren abgeschlossen worden sei. Wie ausgeführt, habe das Unterlassungsbegehren zu Recht bestanden. Im Ergebnis komme die Klagseinschränkung daher einem vollständigen Obsiegen der Klägerin gleich, da die Klage in rechtlicher Hinsicht durch den Beklagten veranlasst und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sei. Der Beklagte habe somit gemäß § 41 Abs 1 ZPO alle durch die Prozessführung verursachten, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen. (Die weiteren Ausführungen zur Höhe des Ersatzanspruchs sind im Rechtsmittel nicht bestritten.)
Gegen dieses Urteil richtet sich der Kostenrekurs des Beklagten aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkteit des Verfahrens, der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Rekursgericht möge die angefochtene Entscheidung dahingehend abändern, dass die Klage abgewiesen werde [sic]; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Vorweg ist festzuhalten, dass sich - ungeachtet der verfehlten Formulierung des Rekursantrags - aus dem Gesamtzusammenhang des Rekurses eindeutig ergibt, dass die Kostenersatzverpflichtung des Beklagten abgewehrt werden soll. Entgegen der in der Rekursbeantwortung vertretenen Ansicht ist hingegen ein Kostenersatzanspruch des Beklagten aus dem erstinstanzlichen Verfahren nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens.
Mangelhaftigkeit des Verfahrens
In der unterbliebenen neuerlichen Einvernahme des Zeugen D* sowie der unterbliebenen genauen Beurteilung der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen – möglicherweise infolge des stattgefundenen Richterwechsels – will der Rekurswerber einen Verfahrensfehler des Gerichtes erblicken. Dieser Verfahrensfehler sei wesentlich, da bei Unterlassung dieses Fehlers einerseits für das Gericht und die Parteien die Möglichkeit bestanden hätte, den Zeugen D* erneut zu befragen und andererseits, diesen zu beeiden. Hätte das Erstgericht diesen Verfahrensfehler unterlassen, so hätte es dem Zeugen D* die Glaubwürdigkeit absprechen und die Klage abweisen müssen.
Die Parteien haben allerdings auf eine Beweiswiederholung nach dem Richterwechsel verzichtet. Eine neuerliche Einvernahme des Zeugen D* wurde von keiner der Parteien beantragt. Es begründet somit keinen Gerichtsfehler, wenn der Zeuge kein weiteres Mal einvernommen wurde. Die Würdigung der Aussage des Zeugen D* ist in der angefochtenen Entscheidung nachvollziehbar dargelegt, es liegt somit auch keine Mangelhaftigkeit im Sinne eines Begründungsmangels vor.
Tatsachenrüge
Hat das Erstgericht seine Feststellungen auch auf der Grundlage von ihm unmittelbar aufgenommener Beweise getroffen, kann das Rekursgericht von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts nicht abgehen. Die Beweiswürdigung ist in diesem Fall auch in einem Kostenurteil nicht überprüfbar (vgl RS0044018; RS0012391; Sloboda in Fasching/Konecny³IV/1 § 514 ZPO Rz 82; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 526 ZPO Rz 5; Obermaier, Kostenhandbuch³ Rz 1.94). Die Beweisrüge ist unzulässig: das Rekursgericht hat seiner rechtlichen Beurteilung die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu Grunde zu legen.
Rechtsrüge
Ausgehend von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt erweisen sich die Ausführungen im Rekurs als nicht stichhältig, die damit bekämpften Entscheidungsgründe hingegen als zutreffend, sodass im Wesentlichen darauf verwiesen und mit einer kurzen Begründung das Auslangen gefunden werden kann (§§ 500a, 526 Abs 3 ZPO).
Aus den Feststellungen ergibt sich nicht, dass im Betrieb des Beklagten lediglich „fallweise und zufällig“ Musik gespielt wurde. Die Rechtsrüge ist in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich vom erstinstanzlichen Sachverhalt entfernt.
Auch die Rüge, dass unzulässigerweise überschießende Feststellungen berücksichtigt worden seien, trifft nicht zu. Bei der Beurteilung, ob es sich um eine unzulässige überschießende Feststellung handelt, ist nämlich nicht darauf abzustellen, ob sich der vom Erstgericht getroffene Sachverhalt wörtlich mit den Parteien-behauptungen deckt, vielmehr ist zu prüfen, ob sich die Feststellungen im Rahmen des geltend gemachten Klags-grundes oder der erhobenen Einwendungen halten (4 Ob 25/16d; RS0040318; RS0037972 [T22]). Anspruchsbegründend ist im vorliegenden Fall die Tatsachenbehauptung, dass im Geschäftslokal öffentlich Musik dargeboten wurde, die zum Repertoire der Klägerin zählt. Ob die Musik nun aus einem Lautsprecher oder über das Handy einer Angestellten abgespielt wurde, ist in diesem Zusammenhang nicht von entscheidender Bedeutung. Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, dass die anlässlich der Musikkontrolle wahrgenommene Musik am 14.9.2023 nicht über den auf Beilage ./C im Hintergrund (schemenhaft) abgebildeten Lautsprecher abgespielt wurde, sondern über das Mobiltelefon von C*, die damals eine Angestellte des Beklagten war und an diesem Tag in der Bäckerei Dienst hatte, bleibt somit innerhalb des vorgetragenen Klagegrunds.
Die Ansicht des Rekurswerbers, wonach das fallweise und zufällige Abspielen von Musik nicht pönalisiert und auch nicht durch § 81 UrhG geschützt wäre, ist unzutreffend. Es genügt nach ständiger Rechtsprechung bereits ein einmaliger Eingriff in das Ausschließungsrecht, um einen Anspruch nach § 81 UrhG zu begründen (RS0077249), selbst eine vorbeugende Unterlassungsklage wäre bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zulässig (vgl 4 Ob 74/94). Die Haftung des Unternehmers iSd § 81 Abs 1 Satz 2 UrhG ist weit zu verstehen, sie ist Erfolgshaftung und setzt weder dessen Verschulden noch dessen Kenntnis vom Verstoß voraus (4 Ob 216/18w).
Der Kostenrekurs bleibt daher ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Bemessungsgrundlage ist - entgegen der Verzeichnung durch die Klägerin – nur das vom Beklagten angegebene Rekursinteresse. Ein Begehren auf Kostenersatz an den Beklagten war nicht Gegenstand des Rechtsmittel-verfahrens.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
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