Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. a Tscherner und Mag. a Müller in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG B* , FN **, **, vertreten durch Dr. Gernot Breitmeyer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C* GmbH , FN **, D*, vertreten durch Dr. Sebastian Lenz, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 22.500 samt Zinsen, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 7.6.2024, E*-17, in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass er insgesamt lautet:
„1. Die Anträge der beklagten Partei, die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls zu E* aufzuheben und den bedingten Zahlungsbefehl zu E* an die beklagte Partei zuzustellen, werden abgewiesen.
2. Der von der beklagten Partei in eventu gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Einspruchs gegen den bedingten Zahlungsbefehl zu E* wird abgewiesen .
3. Der mit Schriftsatz vom 13.3.2023 erhobene Einspruch der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
4. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagevertreters die mit EUR 605,94 (darin 20% USt EUR 100,99) bestimmten Kosten des Zwischenstreits binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist hinsichtlich der Punkte 1. und 3. jedenfalls unzulässig; hinsichtlich Punkt 2. ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.
Begründung
Die Klägerin begehrte mit Mahnklage vom 5.1.2023 EUR 22.500 samt Zinsen.
Der vom Erstgericht antragsgemäß erlassene Zahlungsbefehl wurde für die Beklagte nach der Aktenlage zur Abholung mit Beginn der Abholfrist am 13.1.2023 bei der Post-Geschäftsstelle ** hinterlegt und in der Folge nicht behoben.
Da kein Einspruch einlangte, erteilte das Erstgericht dem Zahlungsbefehl am 28.2.2023 die Vollstreckbarkeitsbestätigung.
Mit Schriftsatz vom 13.3.2023 (ON 3) beantragte die Beklagte die Aufhebung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls, dessen neuerliche Zustellung; in eventu die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Sie erhob gleichzeitig Einspruch gegen den Zahlungsbefehl.
Die Beklagte habe in diesem Verfahren keine Verständigung von der Hinterlegung erhalten. Bereits zuvor seien Postzusendungen nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten habe am 13. und am 14.1.2023 den Briefkasten sorgfältig entleert. Sollte das Gericht von einer rechtmäßigen Zustellung ausgehen, werde vorgebracht, dass die Beklagte trotz gewissenhafter Kontrolle der Post nicht ausschließen könne, dass der Abholschein im Einzelfall mit Werbematerial entsorgt worden sei. Die Versäumung der Einspruchsfrist beruhe auf einem minderen Grad des Versehens.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Anträge der Beklagten auf Aufhebung der Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls und auf neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehls ab (Spruchpunkt 1.) und wies den in eventu gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung (Spruchpunkt 2.) sowie den Einspruch (Spruchpunkt 3.) zurück. Weiters verpflichtete es (4.) die Beklagte zum Ersatz der mit EUR 605,94 bestimmten Kosten des Zwischenstreits.
Es stellte nach Einvernahme des Zustellers folgenden Sachverhalt als bescheinigt fest (die bekämpften Feststellungen sind hervorgehoben):
An der Geschäftsanschrift der Beklagten D*, befindet sich ein Eckobjekt, das auch die Adresse F* hat. Der einzige Briefkasten der Beklagten ist an der Adresse F* platziert, was dem langjährigen Zusteller bekannt ist.
Im Jänner 2023 hielt sich der Geschäftsführer [und Alleingesellschafter] der Beklagten, **, regelmäßig am Sitz der Beklagten auf. Er oder ein Mitarbeiter der Beklagten leerten regelmäßig innerhalb einer Woche den Briefkasten der Beklagten. Der Zusteller durfte am 11.1.2023 von einem regelmäßigen Aufenthalt des Geschäftsführers der Beklagten oder einem Mitarbeiter ausgehen.
Am 11.01.2023 nahm der Zusteller am Sitz der Beklagten in der D* einen Zustellversuch vor, um der Beklagten den Zahlungsbefehl vom 9.1.2023 zuzustellen. Der Zusteller traf aber niemanden an. Daraufhin hinterließ der Zusteller am 11.01.2023 eine Verständigung über die Hinterlegung des Zahlungsbefehls bei der Post-Geschäftsstelle in ** und dem Beginn der Abholfrist mit 13.01.2023.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1.1Nach ständiger Rechtsprechung verhindert der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zusammenhalt mit dem Verbot einer mündlichen Rekursverhandlung gemäß § 526 Abs 1 ZPO die Nachprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts im Rekursverfahren, soweit das Erstgericht die entscheidungswesentlichen Feststellungen auf Grund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteiaussagen getroffen hat ( Sloboda in Fasching/Konecny 3IV/1 § 514 ZPO Rz 82).
Dieser Grundsatz gilt auch im Verfahren gemäß § 7 Abs 3 EO. Die in der Entscheidung 6 Ob 358/97h enthaltene Aussage, dass das Rekursgericht im Verfahren nach § 7 Abs 3 EO auch Beweise umwürdigen könne, die bereits das Erstgericht zur Gewinnung von Feststellungen für seine Entscheidung unmittelbar aufgenommen und gewürdigt habe, ist abzulehnen, weil das Ergebnis einer Ergänzung des Beweis- oder Bescheinigungsverfahrens durch das Rekursgericht mit der erstgerichtlichen Würdigung der Aussage von Personen, die das Erstgericht selbst hörte, nicht kollidieren darf. Es könnten daher auch gemäß § 526 Abs 1 ZPO vorgenommene Beweisaufnahmen nicht zu einer Umwürdigung der in erster Instanz unmittelbar aufgenommenen Beweise führen ( Sloboda aaO Rz 87; OLG Wien 3 R 20/20p).
1.2 Hier gründen die bekämpften Feststellungen im Wesentlichen auf den vom Erstgericht unmittelbar durchgeführten Vernehmungen des Zustellers und des Geschäftsführers der Beklagten, sodass deren Anfechtung unzulässig ist.
2.1Eine wirksame Zustellung durch Hinterlegung nach § 17 ZustG setzt voraus, dass die Sendung nicht zugestellt werden kann, dass der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, sowie das Einlegen, Zurücklassen oder Anbringen einer Hinterlegungsanzeige und die Hinterlegung am richtigen Ort (
Der Geschäftsführer der Beklagten hatte daher ab der Verständigung von der Hinterlegung die Möglichkeit von der Hinterlegung des Zahlungsbefehl Kenntnis zu erlangen. Der Zahlungsbefehl wurde seitens der Beklagten trotz Kenntnis des Geschäftsführers von der Hinterlegung nicht behoben und dem gefertigten Gericht am 31.01.2023 retourniert. [bekämpfte F2 ]
Soweit für das Rekursverfahren von Relevanz ging das Erstgericht rechtlich davon aus, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls ordnungsgemäß durch Hinterlegung gemäß § 17 ZustG erfolgt sei. Der Wiedereinsetzungsantrag sei verspätet und es sei kein Wiedereinsetzungsgrund von der Beklagten vorgebracht worden. Auch der Einspruch sei als verspätet zurückzuweisen.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und wesentlicher Verfahrensmängel mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass dem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung, in eventu dem Wiedereinsetzungsantrag stattgegeben werde; in eventu den Beschluss aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.
Die Klägerin hat keine Rekursbeantwortung erstattet.
Zwar ergibt sich aus dem Akt, dass der Zustellversuch und die Hinterlegung nicht am 11.1.2023 sondern am 12 .1.2023 erfolgte (Auskunft der Post vom 21.3.2023 in ON 6, S 2), doch ändert dies inhaltlich nichts am Umstand, dass der Zusteller annehmen durfte, dass sich Organe oder Mitarbeiter der Beklagten an der Abgabestelle aufhielten, er einen Zustellversuch unternommen und die Hinterlegungsanzeige an der Abgabestelle hinterlassen hat.
2.2Die Abweisung des Antrags auf Aufhebung der Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit nach § 7 Abs 3 EO und der Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgte daher zu Recht, weil eine wirksame Zustellung durch Hinterlegung nach § 17 ZustG bescheinigt ist.
3.1 Die vom Erstgericht angenommene Verspätung des Wiedereinsetzungsantrags als Zurückweisungsgrund würde voraussetzen, dass ein Hindernis weggefallen ist und der Rekurswerber nicht binnen der vierzehn-tägigen Frist nach Wegfall dieses Hindernisses den Rekurs erhoben hat (§ 148 Abs 2 und 3 ZPO).
Hier ergibt sich aber aus den getroffenen Feststellungen, dass der vom Rekurswerber behauptete Wiedereinsetzungsgrund eines unvorhergesehenen und unabwendbaren Ereignisses durch eine unabsichtliche Entsorgung des Abholscheins gemeinsam mit Werbematerial inhaltlich nicht erwiesen ist, weil das Erstgericht festgestellt hat, dass der Geschäftsführers von der Hinterlegung in Kenntnis war und trotzdem die Sendung nicht behoben hat. Aus Anlass des unberechtigten Rekurses war der angefochtene Beschluss hinsichtlich Spruchpunkt 2. daher im Sinne einer Maßgabebestätigung zu ändern.
3.2Dass das Rekursgericht über einen Wiedereinsetzungsantrag, den das Erstgericht aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, sogleich inhaltlich entscheidet, wenn es die Zurückweisung für falsch hält, ist nach der Rechtsprechung des OGH zulässig (RS0044263 [T2]).
3.3Die in diesem Zusammenhang behaupteten sekundären Feststellungsmängel zum behaupteten Wiedereinsetzungsgrund liegen nicht vor, weil das Erstgericht Feststellungen zur Kenntnis getroffen hat, die mit den vom Rekurswerber gewünschten abweichenden Feststellungen nicht in Einklang zu bringen sind (vgl RS0053317 [T1]).
3.4 Auch der in diesem Zusammenhang vom Rekurswerber behauptete Stoffsammlungsmangel iSd § 495 Abs 1 Z 2 ZPO liegt nicht vor:
Er sieht einen solchen darin verwirklicht, dass das Erstgericht den Geschäftsführer der Beklagten nicht dazu befragt hat, wann er Kenntnis vom bedingten Zahlungsbefehl erlangt hat.
Wesentliche Verfahrensmängel sind Verletzungen der Prozessgesetze, die zwar keine Nichtigkeit bewirken, aber geeignet sind, im vorliegenden Streitfall eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Dazu zählen die Nichtzulassung von Beweisen, die Zurückweisung von Fragen an Zeugen und Parteien, die Entziehung des Wortes ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 31).
Aus dem Protokoll der Bescheinigungstagsatzung (ON 13) ergibt sich, dass das Erstgericht den Geschäftsführer der Beklagten befragt hat, wodurch er erstmals vom Zahlungsbefehl erfahren hat, worauf dieser auf die Information durch den Beklagtenvertreter verwies. Zum Beweis, dass der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 3.3.2023 mitgeteilt habe, dass am 5.1.2023 eine Klage erhoben worden sei, legte die Beklagte das Schreiben des Klagevertreters an den Beklagtenvertreter vom 3.3.2023 vor (./2).
Durch die protokollierte Fragestellung wurde indirekt auch die vom Rekurswerber als Verfahrensmangel monierte unterlassene Frage nach dem „wann“ mitbeantwortet, weil sich durch die Art der Information auch Rückschlüsse auf den Zeitpunkt ziehen lassen. Die vom Rekurswerber beantragten Beweise wurden aufgenommen.
Wenn das Erstgericht auf Basis der Aussage des Geschäftsführers im Zusammenschau mit den von der Beklagten vorgelegten Urkunden ./1 und ./2 zum Ergebnis kommt, dass er „jedenfalls“ nicht unter Beweis stellen konnte, dass erstmals mit 3.3.2023 Kenntnis vom Zahlungsbefehl bestand, liegt ein Akt der Beweiswürdigung und kein Verfahrensmangel vor (←1.1f).
4. Aufgrund der am 13.1.2023 durch Hinterlegung erfolgten Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beklagte und mangels Bescheinigung eines Wiedereinsetzungsgrundes erfolgte die Zurückweisung des mit dem Schriftsatz vom 13.3.2023 erhobenen Einspruchs wegen Verspätung zu Recht.
5. Dem unberechtigten Rekurs war somit insgesamt ein Erfolg zu versagen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs hinsichtlich der (erstgerichtlichen) Spruchpunkte 1. und 3. jedenfalls unzulässig. Hinsichtlich Spruchpunkt 2. liegt eine abändernde Entscheidung vor (RS0044263 [T2]). Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO war hier nicht zu beurteilen.
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