Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Dr. Karin Gusenleitner-Helm und Mag. Hermann Holzweber in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* B* , geboren am **, Pensionistin, und 2. DDr. C* B* , geboren am **, Rechtsanwalt, beide **-Gasse **, **, vertreten durch die Fürst Skalitzky Rechtsanwälte GmbH in Perchtoldsdorf, gegen die beklagte Partei Dr. D* , geboren am **, Notar, **straße **, **, vertreten durch die Schaffer Sternad Rechtsanwälte OG in Wien, wegen (zuletzt) EUR 20.543,33 sA und Feststellung (Interesse: EUR 35.000,-), über die Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 15. November 2024, Cg*-18, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 4.107,66 (darin enthalten EUR 684,61 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000,-.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die E* GmbH war Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ F* KG G* BG Zell am See. Sie errichtete dort als Bauträgerin ein Immobilienprojekt. Die Kläger kauften von der Bauträgerin mit Kaufvertrag (Beilage ./B) vom 9. September 2010 das Appartement H* samt Tiefgaragenplatz I*. Mit der vertraglichen und treuhandschaftlichen Abwicklung sämtlicher „ Appartementverkäufe“ – so auch hinsichtlich des Appartements der Kläger – war der Beklagte betraut; er war Vertragserrichter des Kaufvertrages, Treuhänder iSd BTVG sowie Vertragserrichter des späteren Wohnungseigentumsvertrages. Der Beklagte wurde zudem von den Klägern und der Bauträgerin zur finanziellen Abwicklung des Appartementkaufs als Treuhänder bestellt.
Die Anmerkung der „ Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG “ erfolgte (hinsichtlich der Kläger) zu TZ **/2010.
Im Rahmen einer Treuhandvereinbarung vom 23. September 2010/6. Dezember 2010 (Beilage ./1) zwischen der die Kläger finanzierenden Bank und dem Beklagten verpflichtete sich der Beklagte, neben der Intabulation des Eigentumsrechtes für die Kläger auch die Anmerkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung zugunsten der Bank herbeizuführen. Inhaltlich des unstrittigen Wortlautes der Urkunde sagte die Bank zu diesem Zweck die Übermittlung einer Pfandbestellungsurkunde in Original zu und wurde die Treuhandschaft „ im Namen und auf Rechnung “ der Kläger als Treugeber vereinbart.
Der Beklagte erhielt trotz seiner Bemühungen in Korrespondenz mit der Bank keine allseits unterfertigte Pfandbestellungsurkunde. Er konnte daher die zugesagte Sicherstellung der Bank nicht vornehmen und führte – um nicht gegen die Treuhandvereinbarung zu verstoßen – auch die Einverleibung des Wohnungseigentums der Kläger nicht durch.
Mit Wohnungseigentumsvertrag vom 26. Juni 2013/2. Juli 2013 (Beilage ./D) vereinbarten die Bauträgerin als bis dahin Alleineigentümerin und ein (erster) Wohnungskäufer auf Basis eines Nutzwertgutachtens vom 1. Juni 2012 die Begründung von Wohnungseigentum an der Liegenschaft, wobei sämtliche Wohnungseigentumsobjekte mit Ausnahme der Wohnung und des Stellplatzes des Wohnungskäufers der Bauträgerin zugewiesen wurden. Den Klägern wurde der Wohnungseigentumsvertrag bzw dessen Entwurf nicht übermittelt. Bei der Antragstellung beim Grundbuch legte der Beklagte das Nutzwertgutachten (wegen seines Umfangs) in Papierform vor. Die Wohnungseigentumsbegründung wurde zu TZ **/2013 aufgrund eines Beschlusses vom 6. August 2013 grundbücherlich durchgeführt. Das Nutzwertgutachten war in der Folge in der Urkundensammlung des Grundbuchs nicht auffindbar.
Am 30. Mai 2014 erfuhren die Kläger von diesem Vorgang. Sie nahmen zur Kenntnis, dass – außer ihnen – inzwischen sämtliche Wohnungseigentumsbewerber im Grundbuch einverleibt waren. Das machte es aus Sicht der Kläger für sie unmöglich, im Nachhinein ihr Wohnungseigentum mittels eines mit den Miteigentümern gemeinsamen Vertrags zu „ begründen “. Sie setzten es sich fortan zum Ziel, einen Grundbuchsstand zu erreichen, nach welchem sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer auf Grundlage eines gemeinsamen Wohnungseigentumsvertrag Wohnungseigentum im Grundbuch „ begründen “. Den Klägern war klar, dass es aufgrund der unterschiedlichen Stellung der Wohnungseigentümer „ zu Schwierigkeiten“ kommen werde, etwa bei der Abgrenzung von Wohnungseigentum und Gemeinschaftsfläche oder bei den Erhaltungspflichten, soweit die wohnungseigentumsvertragliche Regelung vom Gesetz abweicht. Die Kläger erhoben daher – ohne Erfolg – Rechtsmittel gegen den Beschluss vom 6. August 2013 (OGH 5 Ob 70/15b).
Seit dem Jahr 2014 kam es zu Streitigkeiten der Kläger mit der Hausverwaltung und der Verkäuferin hinsichtlich der Betriebskosten. In einem Betriebskostenstreit gegen die Hausverwaltung obsiegten die Kläger. In einem anderen Verfahren klagte der Bauträger die Kläger auf Zahlung von „ Betriebskosten “ sowie für „ Serviceleistungen “. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, in welchem sich die Kläger zur Zahlung von EUR 11.435,- zuzüglich EUR 637,- an Barauslagen verpflichteten.
Da die Kläger weiterhin anstrebten, dass sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer auf Grundlage eines gemeinsamen Wohnungseigentumsvertrags im Grundbuch stehen, die Kläger jedoch das Nutzwertgutachten aus dem Jahr 2012 beanstandeten, ließen sie im Jahr 2018 einen Vorschlag zur Änderung des Nutzwertgutachtens erstellen.
Im Jahr 2020 brachten die Kläger (auf Basis des Nutzwertgutachtens aus dem Jahr 2012) eine Klage nach § 43 WEG auf Einverleibung ihres Eigentumsrechts an ihren Wohnungseigentumsanteilen gegen die Bauträgerin ein. Aufgrund eines Teilanerkenntnisurteils vom 14. Mai 2020 erfolgte die Einverleibung der Kläger in dem von ihnen begehrten Rang. Seither sind die Kläger zu B-LNr 137 bis 140 als Eigentümer der Wohnung H* und des Tiefgaragenplatzes I* im Grundbuch eingetragen.
In dem zuletzt von den Klägern angestrengten Grundbuchsverfahren wurde der Antrag der Kläger auf Einverleibung der Löschung aller der TZ **/2010 nachfolgenden Eintragungen (sohin der Löschung der Eigentumsrechte der anderen Mit- und Wohnungseigentümer und der auf deren Mindestanteilen eingetragenen Pfandrechte) abgewiesen (OGH 5 Ob 123/21f).
Die Kläger begehrten mit der am 11. April 2024 eingebrachten Klage zuletzt die Zahlung von EUR 20.543,33 an im mit Vergleich beendeten Prozess gegen die Hausverwaltung wegen „ Betriebskosten und Serviceleistungen “ aufgelaufenen Kosten (ON 6, S 6 iVm Beilage ./F) sowie die mit EUR 35.000,- bewertete Feststellung, „ dass der Beklagte für sämtliche zukünftigen Schäden der Kläger in Verfügung und/oder Verwaltung der Liegenschaft ihrer Anteile an der Liegenschaft EZ F* der KG G* aus der Verletzung seiner Treuhänderpflichten zur Begründung von Wohnungseigentum daran zu haften hat “ (ON 17.4, S 2).
Das Erstgericht erörterte sodann eine von ihm geortete Unschlüssigkeit des Leistungs- und Feststellungsbegehrens dahin, dass nicht ersichtlich sei, worin konkret das dem Beklagten vorgeworfene Verhalten liege und inwiefern ein Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten bzw dem nunmehrigen Bestehen unterschiedlicher Titel (Vertrag und Urteil) der Wohnungseigentumsrechte einerseits und andererseits dem behaupteten Schaden, insbesondere im Hinblick auf Prozesskosten im Verfahren wegen Betriebskosten bestehe. Daraufhin brachten die Kläger vor, „dass die Grundproblematik darin besteht, dass der Grundbuchstand nicht übereinstimmt mit dem vertraglich Zugesicherten und hinzu kommt beispielsweise, dass auch das Nutzwertgutachten, welches im Grundbuch aufzufinden sein müsste, nicht auf- findbar ist. Es handelt sich hier um eine Teilverantwortung und hier geht es eben gerade dar- um, dass der Beklagte als Treuhänder auf Grund seiner Verpflichtungen nach dem BTVG und WEG zur Schaffung einer gemeinsamen Grundlage des dinglichen Wohnungseigentumsrechtes verpflichtet gewesen wäre und diese hätte er gerade eben nicht geschaffen “.
Der Beklagte bestritt und beantragte die Klagsabweisung. Abgesehen von mehrfachen Unschlüssigkeits- und Verjährungseinwänden verwies er im Kern darauf, dass er sich nicht rechtswidrig verhalten habe und die Kläger den derzeitigen Zustand der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen für die Gestaltung der Wohnungseigentumsgemeinschaft durch ihre Klage nach § 43 WEG selbst zu verantworten hätten.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es legte dazu im Wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Feststellungen zugrunde und folgerte daraus in rechtlicher Hinsicht grob zusammengefasst, dass das Leistungsbegehren unschlüssig verblieben sei, insbesondere mangels eines Vorbringens dazu, inwiefern die dem Beklagten angelastete rechtswidrige Handlung oder Unterlassung kausal für den behaupteten Kostenaufwand gewesen sein solle. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens werde zwar eine hinreichende Schlüssigkeit anzunehmen sein. Ob die Klagsbehauptungen für die Annahme eines „Schadens“ im Rechtssinne reichten, sei keine Frage der Schlüssigkeit, sondern des materiellen Rechts. Tatsächlich seien sich in der Praxis allenfalls ergebende Abgrenzungsschwierigkeiten kein konkreter Schaden; außerdem sei dem Beklagten die „ unterbliebene vertragliche Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts “ nicht anzulasten, weil ihm keine allseits unterfertigte Pfandbestellungsurkunde übermittelt worden sei. Das Feststellungsbegehren sei daher inhaltlich nicht berechtigt. Dem Haftungsanspruch der Kläger stünde (aus näher erläuterten Gründen) aber auch der Verjährungseinwand der Beklagten entgegen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Kläger wegen Aktenwidrigkeit „ bzw “ unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung „ bzw fehlenden Tatsachenfeststellungen “ mit dem Ziel, dass „ nach allfälliger Anberaumung einer Berufungsverhandlung “ das angefochtene Urteil aufgehoben und dem Erstgericht die Entscheidung über die Anspruchshöhe aufgetragen werde (was erkennbar als Abänderungsantrag in Richtung eines stattgebenden Zwischenurteils über den Anspruchsgrund sowie Ablehnung der Verjährung zu verstehen ist).
Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils.
Die Berufung, über die in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, da eine mündliche Berufungsverhandlung nicht für notwendig erachtet wurde (§ 480 Abs 1 ZPO), ist nicht berechtigt.
1.1.Vorab ist festzuhalten, dass die Berufungsausführungen für das Berufungsgericht teilweise nur schwer verständlich sind. Die Berufung ist teilweise mit keinen konkreten Berufungsgründen zuordenbaren, subjektiven Einschätzungen der Kläger durchsetzt, teilweise sind die Berufungsgründe – entgegen den Vorgaben der stRspr und abweichend von den von den Berufungswerbern gewählten Überschriften – nicht getrennt ausgeführt. Sind die Rechtsmittelgründe nicht getrennt ausgeführt, schadet dies nicht, soweit sich die Zugehörigkeit der Ausführungen zu dem einen oder anderen Rechtsmittelgrund erkennen lässt. Derjenige Teil der Ausführungen, der nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, ist mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Berufungswerbers (RIS-Justiz RS0041768; RS0041911; RS0041761).
1.2. Voranzustellen ist zum allgemeinen Verständnis weiters, dass die Schwierigkeiten, mit denen sich die Kläger konfrontiert sehen, nicht aus § 3 WEG resultieren, weil die Bestimmungen über Begründung und Erwerb von Wohnungseigentum im 2. Abschnitt des WEG nur auf den konstitutiven Erwerb von Wohnungseigentum abstellen (vgl nur Höllwerth in Hausmann/Vonkilch 5 § 3 WEG Rz 2 und § 2 WEG Rz 91 mwN). Hier erfolgte die konstitutive Begründung von Wohnungseigentum – für alle Wohnungseigentumsobjekte, auch jenes der Kläger – im Wege des Wohnungseigentumsvertrages, den nicht alle Wohnungseigentumsbewerber, sondern alle Miteigentümer (der Liegenschaft) abschließen müssen (§ 3 Abs 1 Z 1 WEG; es genügt, dass im Zeitpunkt der Verbücherung des Wohnungseigentums das Eigentumsrecht an dem Miteigentumsanteil einverleibt wird: vgl nur Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer , Miet- und Wohnrecht 24II, § 3 WEG Rz 3; RIS-Justiz RS0013410 [T2]). Dass es im hier zu beurteilenden Fall zum Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum andere Miteigentümer der Liegenschaft gegeben hätte, ist nicht ersichtlich (und wird auch nicht behauptet).
Die Kläger konnten durch den Spruch des Teilanerkenntnisurteils nur derivativ Wohnungseigentum erwerben (an den damals zu B-LNr 25 und 58 eingetragenen Wohnungseigentumsobjekten; § 442 ABGB). Dieser Erwerb erfolgte demnach nicht nach §§ 3 ff WEG, sondern nach den allgemeinen Regeln für den Erwerb von Miteigentumsanteilen an einer Liegenschaft ( Höllwerth in Hausmann/Vonkilch 5 § 3 WEG Rz 2 und § 2 WEG Rz 91 mwN).
Soweit der Wohnungseigentumsvertrag Elemente einer Benützungsregelung oder Gemeinschaftsordnung enthält, schaffen § 17 Abs 3 S 1 WEG und § 26 Abs 2 S 1 WEG eine Harmonisierung der Rechtsverhältnisse (vgl nur Vonkilch in Hausmann/Vonkilch 5 § 17 WEG Rz 40 und § 26 WEG Rz 51). Für Aufteilungsschlüssel, die Abrechnungseinheit und die Abstimmungseinheit führt § 32 Abs 7 WEG einen Gleichklang herbei (dazu Illedits/Illedits-Lohr , Wohnungseigentum 7 Rz 2435). Zur – hier nicht weiter zu vertiefenden – Reichweite der Bindungswirkung von rechtswirksamen Beschlüssen der (auch bisherigen) Wohnungseigentümer vgl Löcker in Hausmann/Vonkilch 5 § 24 WEG Rz 89 mwH.
2.1.1. Als behauptete „ Aktenwidrigkeit/unrichtige Tatsachenfeststellungen “ bekämpft die Berufung „ sicherheitshalber “ die auf US 13 getroffene Feststellung „ zur Pfandurkunde “,
die Kläger hätten es verweigert, „ die für eine grundbücherliche Einverleibung erforderliche Pfandurkunde zu unterfertigen (Blg./5, S 5). In Ermangelung einer von den Klägern unterfertigten Pfandurkunde konnte der Beklagte aufgrund der Treuhandvereinbarung mit der J* K* AG sohin auch weiterhin die grundbücherliche Einverleibung des Wohnungseigentums der Kläger nicht vornehmen “.
2.1.2. Die Begründung im Punkt a) , das Erstgericht halte sein „ Hilfsargument “ aus der „ Verweigerung der Pfandurkunde “ selbst nicht für tragend, da es seine abweisliche Entscheidung hauptsächlich auf Verjährung stütze, verfängt nicht. Dieses Argument ist vielmehr einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich, kommt es doch – wie auch in diesem Fall – regelmäßig vor, dass mehrere Gründe zu ein und demselben Ergebnis einer Entscheidung führen. Das Erstgericht hat sich im Übrigen auch vom Begründungsumfang her nicht „ hauptsächlich “ auf Verjährung gestützt.
2.1.3.1. Die Bezugnahme des Erstgerichts auf Beilage ./5 soll laut Punkt b) dieses Abschnitts der Berufung eine Aktenwidrigkeit verwirklichen: Einerseits handle es sich dabei um eine Korrespondenz ausschließlich zwischen dem Beklagten und der Bank über die zwischen diesen vereinbarte Finanzierungs-Treuhandschaft (die von der WEG/BTVG-Treuhandschaft zwischen den Streitteilen zu trennen sei). Andererseits sei auf die zeitlichen Zusammenhänge in dieser Urkunde zu achten: Wenn nämlich auf die Information der Bank vom 16. Februar 2015 der Beklagte erst am 4. Juni 2020 antworte, sage das sehr viel über die Konsequenz des Notars in der Erfüllung seiner Treuhandaufträge und einiges zur Frage der Verjährung aus (weil diese Verzögerung ausschließlich dem Beklagte anzurechnen sei). Auffällig sei auch, „ dass in Beilage 5 am 4. Juni 2020 davon die Rede ist, dass „die Ihrerseits mit Schreiben vom 8.6.2017 (auch diese Urkunde fehlt im Akt!) in den Raum gestellte Änderung der Treuhandschaft (auch davon haben die Kläger bis heute keine Ahnung!) „(...) eine Reduktion des Höchstbetragspfandrechts auf den Betrag von € 145.000,00 vorgesehen (...)“ hätte (von der die Kläger ebenfalls nichts wussten) “.
Außerdem falle ins Auge, dass die Beilage ./6 wohl im Zusammenhang mit Beilage ./5 stehen müsse, „ weil es dieselben Parteien betrifft, jedoch bemerkenswerter Weise die Antwort der Bank auf die eMail vom 4. Juni 2020 fehlt, auf die ganz offensichtlich der Beklagte repliziert “. Die Korrespondenz stamme zur Gänze aus einem Zeitraum nach „ nichtiger WE-Begründung “ („ Beilage 3 “).
Schon auf Grundlage der Urkunden des Beklagten wäre daher festzustellen gewesen,
dass es nicht die Kläger waren, die eine Pfandurkunde verweigerten, sondern der Beklagte bis zur Einbringung der § 43 WEG-Klage säumig war mit der Erfüllung seiner Treuhandpflichten nicht nur der Bank, sondern vor allem auch den Klägern gegenüber aus dem BTVG (vgl dazu auch unten in der rechtlichen Beurteilung).
2.1.3.2. Ein Abgleich der bekämpften Feststellung mit der begehrte Ersatzfeststellung zeigt, dass nur die jeweils ersten Sätze korrespondieren. Der zweite Satz der Ersatzfeststellungen beinhaltet überdies keine Tatsachen, sondern nur die nicht feststellungsfähige Rechtsfrage der Säumnis.
2.1.3.3.Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde, nicht aber schon dann, wenn das auf Grund der Beweisaufnahme gewonnene Sachverhaltsbild bloß vom Parteienvorbringen abweicht. Erwägungen der Tatsacheninstanzen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung, können daher keine Aktenwidrigkeit bilden (RIS-Justiz RS0043347). Dementsprechend liegt auch hier keine Aktenwidrigkeit vor, sondern wird ein Beweiswürdigungsfehler behauptet.
2.1.3.4. Ein Beweiswürdigungsfehler, der dazu geführt hätte, dass die als Ersatzfeststellung begehrte, positive Feststellung zu treffen gewesen wäre, wonach die Kläger die Unterfertigung nicht verweigert hätten, ist aber nicht zu erkennen: Die Beilagen ./5 („[…] Ich muss Sie um umgehende Übermittlung einer beglaubigt unterfertigten Pfandurkunde seitens der […] Bank […] und den Ehegatten DDr. C* und A* B* ersuchen, […]“; „ Nach mehreren persönlichen Gesprächen mit Herrn DDr. B* ist er derzeit leider nicht gewillt, die neu ausgestellte Pfandurkunde beglaubigt zu unterfertigen. ) und ./6 („[…] Nachdem die Ehegatten DDr. B* nach meinen Informationen sich bis dato geweigert haben, eine zur grundbücherlichen Sicherstellung der Ansprüche der K* erforderlichen Pfandurkunde in entsprechender Form zu unterfertigen, mir zumindest eine derartige Urkunde bisher nicht übermittelt werden konnte […]“) belegen jedenfalls, dass der Beklagte meinte, keine hinreichende Urkunde betreffend die Pfandbestellung in Händen zu haben. Sie belegen auch keinen diesbezüglichen Widerspruch der Bank. Bei der ebenfalls von der Berufung erwähnten Beilage ./3 handelt es sich um den Grundbuchsbeschluss, mit dem zwischen den damaligen Liegenschaftseigentümern das Wohnungseigentum begründet wurde. Für die Frage nach der Weigerung der Unterfertigung einer Pfandbestellungsurkunde durch die Kläger ist daraus nichts zu gewinnen. Ein konkretes Beweisergebnis, das die begehrte Feststellung decken würde, führen die Berufungswerber hier also nicht ins Treffen.
2.1.4. Richtig ist (wie im Abschnitt c) dieses Abschnitts der Berufung ausgeführt wird), dass in der Klage (ON 1, S 2) die Beischafftung des Aktes C* des BG Zell am See beantragt wurde. Das Beweisthema bezieht sich allerdings lediglich auf den Grundbuchsstand und nicht darauf, dass die „ Klage gemäß § 43 WEG “ von den Klägern bereits am 22. Jänner 2020 und sohin „ ein halbes Jahr vor der eMail des Beklagten vom 4. Juni 2020 in Beilage B; eingebracht wurde “.
Die Kläger leiten daraus ab, dass „ schon damals das Bestehen auf eine Pfandurkunde, die ihn bis dahin schon zehn Jahre nicht interessiert hatte, keinerlei Sinn mehr haben konnte, weil sogar dem Grundbuch die Klagsanmerkung vom bereits 23. Jänner 2020 zu entnehmen gewesen wäre, und er am 17. Juli 2020 sogar schon Kenntnis davon hatte, dass der Klage stattgegeben wurde (Beilage 6)! “ Was daraus für die in Rede stehende Feststellung abzuleiten sein soll, wird allerdings nicht nachvollziehbar dargelegt.
2.1.5. Danach nimmt die Berufung auf die Erwägung des Erstgerichts (US 15) Bezug, wonach der Zweitkläger „ die konkrete Beantwortung der Frage schuldig (blieb), ob eine allseits unterfertigte Urkunde tatsächlich dem Beklagten übermittelt wurde “. Im Protokoll (ON 17.4, S 9) finde sich nämlich eine sehr ausführliche Stellungnahme des Zweitklägers. Diese lautet tatsächlich wie folgt:
Über Frage , ob ich dem Beklagten eine grundbuchsfähige Pfandbestellungsurkunde übermittelt habe:
Ich möchte da auf die Beilage ./K verweisen, wonach ich am 16.9.2010 Herrn L* von der K* schreibe, dass die Urkunde von der K* selbst unterschrieben werden muss. Ich habe am gleichen Tag um 9:02 Uhr dem Herrn L* geschrieben, dass ich die unsererseits unterschriebene Pfandurkunde dem Beklagten am Wochenende übermittelt habe.
Über Vorhalt der Beilage ./5 und der diesbezüglichen Frage , weshalb dies hier so angeführt war im zweiten Absatz:
Als klar war, dass mit dem 30.5.2014, dass der Grundbuchsstand völlig falsch war, war auch eine Eintragung eines Pfandrechtes nicht mehr möglich.
Über Frage , ob es also richtig ist, dass ich nicht weiß, ob dem Beklagten eine allseits unterfertigte Pfandbestellungsurkunde übermittelt wurde:
Auf welchen Zeitraum beziehen Sie sich? Davor gab es eine Pfandurkunde, die dem Notar übermittelt wurde. Da war es einfach so, dass die K* diese noch übermitteln musste.
Über nochmalige Frage , ob zu irgendeinem Zeitpunkt eine allseits unterschriebene Pfandbestellungsurkunde dem Beklagten übermittelt wurde:
Was ich weiß ist, dass die Erstklägerin und ich eine Pfandurkunde in beglaubigter Form unterschrieben haben. Diese Urkunde haben wir dem Beklagten zur Verfügung gestellt und ich habe in einem E-Mail an die finanzierende Bank hingewiesen, dass deren Unterschrift auch noch erforderlich ist. Ich bin davon ausgegangen, dass die Treuhandvereinbarung, die die Bank mit dem Treuhänder schließt, nicht meine oder die meiner Frau ist, sondern jene des Treuhänders. Das ist eine ganz andere Treuhandverpflichtung als jene des Treuhänders nach dem BTVG. Diese Treuhandverpflichtung besteht nämlich den Erwerbern gegenüber. Dies nämlich ab dem Zeitpunkt hinsichtlich der im Grundbuch angemerkten Wohnungseigentumswerber. Das hat gar nichts zu tun mit der erst nachfolgenden Treuhandverpflichtung des möglicherweise selben Treuhänders gegenüber einer Bank, die das zur Voraussetzung einer Geldüberweisung an den Treuhänder macht, die Verbücherung der Pfandurkunde, dieses Darlehen sicherstellen soll. In allen Fällen wird aber ein derartiges Pfandrecht sinnvollerweise auf den Eigentumsanteil des Erwerbers verbüchert, was zum Zeitpunkt der Beilage ./5 schon endgültig nicht mehr erreichbar war.
Auch das Berufungsgericht vermag in diesen Ausführungen keine konkrete, nämlich mit „ ja “ oder „ nein “ erfolgte Beantwortung der Frage erkennen, ob dem Beklagten eine allseits unterfertigte Pfandbestellungsurkunde übermittelt wurde.
2.1.6.1. Schließlich nimmt die Berufung nochmals auf die Aussage des Zweitklägers Bezug, wenn sie meint, die „ oben monierte ‚Feststellung‘ “ stehe in krassem Gegensatz zur Beweiswürdigung des Erstgerichts (US 15), wo es heißt:
Als der Zweitkläger nochmals konkret dazu gefragt wurde, ob die besagte Urkunde dem Beklagten übermittelt worden sei, versicherte er nochmals, dass die Erstklägerin und er eine Pfandurkunde in beglaubigter Form unterschrieben hätten. Diese Urkunde hätten sie dem Beklagten zur Verfügung gestellt und habe er in einem E-Mail an die finanzierende Bank hingewiesen, dass deren Unterschrift auch noch erforderlich sei.
Richtigerweise festzustellen wäre „ daher “ gewesen, „ dass die von den Klägern sehr wohl beglaubigt unterfertigte Pfandurkunde sehr wohl dem Beklagten übermittelt wurde (und zwar schon 2010), dann jedoch entweder die finanzierende Bank vom Beklagten selbst nicht mehr zur Gegenzeichnung aufgefordert wurde, oder deren Verbücherung nicht mehr versucht wurde oder schon aus rechtlichen Gründen gar nicht mehr möglich war ab der nichtigen WE-Begründung 2013 (und zwar weder in der zumindest von den Klägern beglaubigt unterschriebenen Form noch in der offenbar später, 2017, versuchten anderen mit reduziertem Höchstbetrag)“. Vor allem aber seien die in den Beilagen ./5 und ./6 dokumentierten Versuche des Beklagten schon deswegen untauglich, weil zu diesem Zeitpunkt bereits das Verfahren der Kläger gemäß § 43 WEG eingeleitet und die Klagsanmerkung bereits seit Jänner 2020 verbüchert gewesen sei.
2.1.6.2. Wenn die Berufung meint, die bekämpfte Feststellung stehe im „ krassem Gegensatz “ zu der in der Beweiswürdigung des Erstgerichts wiedergegebenen Aussage des Klägers, so trifft das zu. Allein der Umstand, dass sich die Aussage des Zweitklägers nicht mit der letztlich getroffenen Feststellung des Erstgerichts deckt, macht die Beweiswürdigung aber nicht mangelhaft. Es wäre in der Beweisrüge darzulegen gewesen, warum das Erstgericht die Aussage des Klägers als glaubhaft dem Sachverhalt zugrunde legen hätte müssen. Weil aber die Berufung jegliche Auseinandersetzung mit der Beweiskraft der Aussage des Zweitklägers vermissen lässt, wird ein Beweiswürdigungsfehler abermals nicht gesetzmäßig zur Darstellung gebracht.
Hingewiesen werden darf auch darauf, dass sich die Feststellung des Erstgerichts offensichtlich auf den Zeitraum nach Mai 2014 bezog: Sie gründet sich mit Beilage ./5, S 5, auf ein im Wesentlichen leeres Blatt, sodass dem Erstgericht ein Tippfehler unterlaufen sein dürfte. Aus S 2 der Beilage ./5 kann jedoch zweifelsfrei geschlossen werden, dass die Bank um 2015 eine neue Pfandurkunde zur Unterfertigung vorlegte, die der Zweitkläger nicht unterfertigen wollte. Wenn also der Zweitkläger aussagte, „ Davor gab es eine Pfandurkunde, die dem Notar übermittelt wurde. “ widerspricht er dem Urkundeninhalt und damit auch der sich darauf beziehenden (und in diese Richtung zu verstehenden) Feststellung des Erstgerichts in Wahrheit gar nicht.
2.1.6.3. Hinzukommt, dass es die Berufung auch unterlässt darzustellen, inwiefern allein die Annahme, die Kläger hätten die Unterfertigung der Pfandbestellungsurkunde nicht verweigert, eine für die Kläger günstige Änderung der Rechtslage bewirken sollte. In diesem Sinne weist die Berufungsbeantwortung zutreffend darauf hin, dass die Feststellung auf US 11, wonach dem Beklagten trotz seiner Bemühungen keine allseits unterfertigte Pfandbestellungsurkunde übermittelt wurde, von den Klägern unbekämpft blieb.
2.1.7. Aus all diesen Gründen hat es bei der kritisierten Feststellung zu bleiben.
2.2.1. Unter der Überschrift „ gemeinsamer Wohnungseigentumsvertrag? “ „ moniert “ die Berufung die Feststellung auf US 13,
wonach die Kläger seit Mai 2014 darüber in Kenntnis gewesen sein sollen, „ (...) dass sämtliche Wohnungseigentümer auf Grundlage eines gemeinsamen Wohnungseigentumsvertrages einverleibt waren (...) “.
Dass dem nicht so sei, ergebe sich zwanglos aus dem „ Wohnungseigentumsvertrag“ Beilage ./D selbst, der nur einen Erwerber anführe, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits für mehrere andere Wohnungseigentumsbewerber die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 angemerkt gewesen sei. Letzteres sei nur deswegen aus der Beilage ./D nicht ablesbar, weil hier fälschlich auf eine gänzlich andere Liegenschaft Bezug genommen werde.
Weil es niemals einen (für wen auch immer) „ gemeinsamen Wohnungseigentumsvertrag “ der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits angemerkten Wohnungseigentumsbewerber gegeben habe und daher auch keinen Titel für das dingliche Recht, hätte festgestellt werden müssen,
dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im gegenständlichen Verfahren für niemanden wirksam Wohnungseigentum begründet wurde.
2.2.2. Die Frage, ob eine Rechtsbegründung wirksam ist, ist eine nicht feststellungsfähige Rechtsfrage. Die Beweisrüge scheitert in diesem Punkt daher an der Formulierung einer tauglichen, korrespondierenden Ersatzfeststellung.
2.3.1. Dass unter der Überschrift „ fehlende Feststellungen aus den Grundbuchsdaten “ keine Beweisrüge ausgeführt wird, erkennt die Berufung selbst. Zumal keine Feststellungen des Erstgerichts bekämpft werden, liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vor.
2.3.2.1. Die Berufung wünscht sich auf Basis der Beilage ./A als erste Zusatzfeststellung,
dass das WE der Kläger zwar erst im Jahr 2020, aber jedenfalls „IM RANG **/2010“, und ebenfalls ganz unzweifelhaft aufgrund „Klage auf Einverleibung des Eigentumsrechts gem § 43 WEG 2002 (C*)“ einverleibt wurde (BlNRn 137 bis 140).
Dieser Umstand entspricht im Wesentlichen dem Vorbringen beider Parteien (vlg nur ON 1, S 2; ON 12, S 13) und ist der rechtlichen Beurteilung daher als unstrittig zugrunde zu legen.
2.3.2.1. Weiters wird auf Basis der Beilage ./A als zusätzliche Feststellung beantragt, dass
die erste Eintragung eines Angemerkten zwar schon 2013 (Beilage 3), aber erst „IM RANG **/2011“ erfolgte und dann noch aufgrund „Wohnungseigentumsvertrag 2013-07-02“.
Zumal dieser Umstand im Kern im Klagsvorbringen ON 1, S 2, (wie auch im Grundbuchsauszug Beilage ./A) Deckung findet und vom Beklagten nicht substanziiert bestritten wurde, kann er der rechtlichen Beurteilung ebenfalls als unstrittig zugrunde gelegt werden.
2.3.3. Schließlich folgt eine schlichte Auflistung weiterer, angeblich „ fehlender “ Feststellungen „ vorsichtshalber doch auch im Tatsachenabschnitt, obwohl sie aus Sicht der Berufungswerber Ausfluss unrichtiger rechtlicher Beurteilung sind “.
Damit wird in Ermangelung einer bekämpften Feststellung weder eine Beweisrüge gesetzmäßig ausgeführt, noch in Ermangelung einer konkreten Auseinandersetzung mit der rechtlichen Beurteilung des Erstgericht eine Rechtsrüge, der die Relevierung sekundärer Feststellungsmängel zu unterstellen wäre. Damit kann diese Aufzählung keinem gesetzmäßig ausgeführten Berufungsgrund zugeordnet werden.
3.1.1. Auch die Rechtsrüge widmet sich zunächst der Frage „ fehlende Pfandurkunde? “. Schon aus logisch-rechtlichen Gründen sei das Hauptargument des Beklagten nicht tragend. Die Pfandurkunde habe mit der Wohnungseigentumsbegründung nichts zu tun gehabt. Aus grundbuchsrechtlichen Gründen bedürfe es für die Einverleibung einer Belastung im C-Blatt des Grundbuchs zuvor der korrekten Verbücherung des zu Belastenden im Eigentums- = B-Blatt. Der gravierende Rechtsirrtum liege darin, dass ganz strikt zwischen dem hier vorliegenden Sachverhalt mehrerer bereits im Grundbuch angemerkter Wohnungseigentumsbewerber und einer Wohnungseigentumsbegründung durch den Bauträger allein zu unterscheiden sei: Ab bücherlicher Anmerkung der Zusage des Wohnungseigentums sei aus Gründen der Rangwahrung die Beteiligung des Angemerkten an der Wohnungseigentumsbegründung zwingend notwendig. Nur zuvor könne der Bauträger alleine Wohnungseigentum begründen. Selbst auf Grundlage der Feststellung, dass die Kläger eine Pfandurkunde „ verweigert“ hätten, wäre die rechtliche Konsequenz daraus, dass eine Pfandurkunde nicht hätte verbüchert werden können, ohne dass zuvor – oder zumindest gleichzeitig – das Eigentumsrecht des Pfandschuldners einverleibt werde, und dass daher die vom Treuhänder zu verantwortende Unmöglichkeit der vertraglichen Wohnungseigentumsbegründung für die Kläger die Unmöglichkeit der Sicherstellung der Bank verursacht habe und nicht umgekehrt. Die Bezugnahme des Ersturteils auf OGH 5 Ob 68/07x gehe ins Leere, weil sie sich auf eine Wohnungseigentumsbegründung vor dem WEG 2002 und der WRN 2006 beziehe.
3.1.2.Die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum bewirkt, dass die Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts im Rang dieser Anmerkung auch dann verlangt werden kann, wenn die Liegenschaft nach dieser Anmerkung belastet worden ist. Die Rechtswirkungen bestehen also vor allem in der Wahrung des Ranges für den späteren Eigentumserwerb verbunden mit dem Ausschluss des guten Glaubens Dritter hinsichtlich der Wohnungseigentumsbegründung. Sie dienen damit auch der grundbücherlichen Sicherung des Wohnungseigentumsbewerbers im Fall des Konkurses des Wohnungseigentumsorganisators bzw des Liegenschaftseigentümers (RIS-Justiz RS0113522; OGH 5 Ob 262/06z; Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer , Miet- und Wohnrecht 24 II, § 40 WEG Rz 6).
Woraus abzuleiten sei, dass der Wohnungseigentumsbewerber nicht nur ein Recht auf Erlangung von Wohnungseigentum im angemerkten Rang hat, sondern auch ein Recht, an der Wohnungseigentumsbegründung mitzuwirken, gelingt der Berufung nicht schlüssig darzustellen. Gleiches gilt für die Behauptung, ein Liegenschaftseigentümer könne allein (mit Wohnungseigentums vertrag ?) Wohnungseigentum begründen. Die Berufung scheint ferner zu konzedieren, dass die Einverleibung des Eigentums der Kläger gleichzeitig mit der Sicherstellung des Pfandrechts der Bank ein gangbarer Weg des Beklagten gewesen wäre.
3.1.3.Letztlich ist diesen Ausführungen aber nicht zu entnehmen, inwiefern dem Beklagten ein rechtswidriges Verhalten oder Unterlassen vorzuwerfen sein soll und inwiefern ein solches Verhalten den behaupteten Schaden oder – was das Feststellungsbegehren anlangt – zumindest irgendeinen Primärschaden verursacht hätte. Auch bei pflichtwidriger Unterlassung eines Rechtsanwalts wird dem Geschädigten der Nachweis der Kausalität des Verhaltens des Schädigers für den eingetretenen Schaden zugemutet (RIS-Justiz RS0106890 [T22]); dazu ist auf den hypothetischen Ablauf bei Vermeiden der Unterlassung durch Setzen des gebotenen Verhaltens abzustellen (das gebotene Verhalten ist hinzuzudenken; RIS-Justiz RS0022913 [T12]). Das muss auch für die (behauptete) pflichtwidrige Unterlassung eines Notars gelten.
Dass es gerade auch auf die Kausalität ankommt, hat schon das Erstgericht unmissverständlich mit den Klägern erörtert (nochmals ON 17.4, S 2: „ Erörtert wird, dass […] eine Unschlüssigkeit des Leistungs- und Feststellungsbegehrens darin erachtet wird, dass nicht ersichtlich ist, worin konkret das dem Beklagten vorgeworfene Verhalten liegt und wie sich ein Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten bzw. dem nunmehrigen Bestehen unterschiedlicher Titel (Vertrag und Urteil) der Wohnungseigentumsrechte einerseits und andererseits dem behaupteten Schaden, insbesondere auch im Hinblick auf Prozesskosten im Verfahren wegen Betriebskosten besteht “). Den darauf folgenden Ausführungen des Klägers ist nicht einmal im Ansatz der Versuch zu entnehmen, in irgend einer Form eine kausale Verknüpfung zum behaupteten Schaden herzustellen.
3.2.1. Unter der Überschrift „ angebliche Verjährung “ stellt die Berufung zunächst in Punkt a) und daran anknüpfend in Punkt f)klar, dass sie dem Beklagten kein rechtswidriges Verhalten vorwirft, sondern eine Unterlassung, nämlich dass er keine aufsandungsfähige Titelurkunde geschaffen habe. Die Kläger können sich dazu allerdings nicht auf eigene Tatsachenbehauptungen in erster Instanz beziehen, sondern zitieren das Urteil und die PV des Zweitklägers. Tatsächlich brachte der Kläger derartiges selbst nach der Erörterung durch das Erstgericht nicht vor (vgl dazu das oben wörtlich zitierte Vorbringen aus ON 17.4, S 2).
Der Beklagte hat freilich eine Grundlage zur Schaffung von Wohnungseigentum iSd WEG geschaffen: Infolge des Wohnungseigentumsvertrages wurde das Bestehen von Wohnungseigentum an der Liegenschaft verbüchert und wurden auch die Wohnung und der Tiefgaragenplatz der Kläger als Wohnungseigentumsobjekte geschaffen. Dass der Beklagte die Kläger als Eigentümer derselben schon einverleiben lassen hätte müssen, ohne dass es gleichzeitig zu einer dinglichen Sicherung der Bank kommen hätte müssen, behauptet die Berufung (wohl zu Recht) selbst nicht.
3.2.2. Die Berufung sieht in Punkt b) den Grund für das Fehlen der aufsandungsfähigen Titelurkunde im Fehlen des Nutzwertgutachtens (in der Urkundensammlung). Abgesehen davon, dass dieses Argument rechtlich nicht nachvollziehbar ist, übergehen die Kläger dabei die Feststellung, dass das Gutachten vom Beklagten dem Gericht vorgelegt wurde (US 11), es aber dann in Verstoß geriet (US 12). Die Rechtsrüge ist also insofern nicht gesetzwidrig ausgeführt. Inwiefern hier ein pflichtwidriges Unterlassen des Beklagten vorliegen soll, ist nicht ersichtlich; noch weniger trifft das auf die Kausalität für einen Schaden der Kläger zu.
3.2.3.1. Für den Fall, das Berufungsgericht meine, die Sicherungspflicht des Treuhänders habe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht geendet, beantragen die Kläger zu Punkt c) Feststellungen „ aus der Aussage des Beklagten “. Es sei nämlich nicht festgestellt, wann der Beklagte das Gutachten übermittelt habe. Der Beklagte gebe an: „ Ich weiß das nicht mehr auswendig. Das war möglicherweise 2022 oder 2023 “, also jedenfalls innerhalb der Verjährungsfrist der „ verfahrensgegenständlichen Klage “ vom 11. April 2024. Jedenfalls habe der Beklagte damit die strengen Urkunden- (und Rang-) Prinzipien des Grundbuchverfahrens gröblichst missachtet, weil sich der Grundbuchsbeschluss Beilage ./3 nicht auf ein Nutzwertgutachten beziehen könne, das erst rund zehn Jahre später der Urkundensammlung „ einverleibt “ worden sei.
Damit sei – wie es unter Punkt d) weiter heißt – wohl auch außer Streit gestellt, dass sich der Beklagte bis 2023 und mit unlauteren Mitteln dafür angestrengt habe, die Nichtigkeit des von ihm begründeten Wohnungseigentums mangels eines Nutzwertgutachtens zu beheben: Seine Weigerung, die von ihm in den Gerichtssaal mitgebrachte Urkunde dem Gericht zur Verfügung zu stellen, aber auch seine Aussage würde die Tatsache beweisen, dass die am 11. April 2024 eingebrachte Klage schon deshalb nicht verjährt sei, weil der Beklagte selbst noch bis mindestens 2022 an die Korrigierbarkeit seines Fehlers geglaubt habe.
3.2.3.2. Die Kläger übergehen abermals die Feststellung, dass der Beklagte das Nutzwertgutachten schon mit dem Eintragungsgesuch vorgelegt hat (US 11). Die Übermittlung der Kopie des Gutachtens „ möglicherweise 2022 oder 2023 “ hat mit den bücherlichen Rangprinzipien nichts zu tun. Unklar bleibt, was mit der „ Einverleibung “ eines Gutachtens in der Urkundensammlung gemeint sein soll, spricht man in grundbuchsrechtlicher Hinsicht doch von einer „ Einverleibung “ nur dann, wenn die Eintragung eines einverleibungsfähigen Rechts (im Hauptbuch) zu einem unbedingten Rechtserwerb führen soll (§ 8 Z 1 GBG). Natürlich konnte sich das Grundbuchsgericht bei der Eintragung auf das Gutachten beziehen, auch wenn es vor der Archivierung in Verstoß geriet. Die teilweise auch in Punkt g) unterstellten Annahmen der Berufungswerber, der Beklagte habe unlautere Mittel eingesetzt, er sei sich seiner gravierenden Fehler bewusst gewesen und habe diese Fehler korrigieren wollen, sind von den Urteilsfeststellungen nicht gedeckt, sodass die Rechtsrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
Im Übrigen verjährt nach österreichischem Recht grundsätzlich nicht die Klage, sondern der Anspruch (statt vieler Vollmaier in Klang 3§ 1451 ABGB Rz 2 mwH). Die Berufung legt offenbar fälschlich das Gegenteil zugrunde.
3.2.4.1. Der Wohnungseigentumsvertrag sei – wie die Berufung teils in Wiederholung bereits vorgetragener Argumente in Punkt e) ausführt – nicht von all jenen (beglaubigt) unterschrieben worden, die aufgrund ihrer grundbücherlichen Anmerkungen dazu eingeladen hätten werden müssen, weshalb schon rein formell mangels Titels Wohnungseigentum an der Liegenschaft nie wirksam begründet worden sei. Das habe allein der Beklagte als BTVG-Treuhänder zu verantworten, der nicht alle „ angemerkten Wohnungseigentumsbewerber “ aufgenommen habe. Dieser Begründungsmangel bücherlicher Rechte allerdings, der auch wegen der gröblichen Verletzung der grundbücherlichen Titel- (und Rang-) Prinzipien zweifellos zur Nichtigkeit des verbücherten Wohnungseigentums geführt habe, weil keiner der im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümer über einen Titel zum Modus für sein Wohnungseigentum verfüge, wirke bis heute nach, sodass der Beklagte seine Treuhand-Pflichten aus dem Gesetz und dem Kaufvertrag bis heute nicht erfüllt habe.
3.2.4.2. Auch diese Ausführungen sind sachenrechtlich nur schwer verständlich. Die Kläger negieren abermals, dass sich Begründung und konstitutiver Erwerb von Wohnungseigentum nach § 3 WEG richtet, der derivative Erwerb hingegen nach allgemeinen Regeln. Inwiefern es dem den Wohnungseigentumsvertrag unterfertigenden Miteigentümer an einem Titel fehlen sollte, behauptet die Berufung gar nicht. Damit aber ist auch nicht ersichtlich, woran die Begründung seines Wohnungseigentums gescheitert sein sollte. Dass den übrigen mittlerweile einverleibten Wohnungseigentümern ein Titel für den (derivativen) Erwerb fehlen würde, wurde in erster Instanz nicht behauptet. Inwiefern das alles die Kläger betreffen sollte, ist überhaupt nicht zu erkennen.
3.2.5. Maßgeblich sei laut Berufung (vor Punkt h) ) der Umstand, „ dass der Beklagte bis zuletzt den Klägern gegenüber seinen gravierenden Fehler grundbuchsrechtlich nicht behoben hat, obwohl er es nach eigenen Angaben zumindest bis zum Jahr 2022 versucht hat “. In Verkennung dieses Umstandes habe das Erstgericht keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, „ dass bis zuletzt theoretisch die Begründung gemeinsamen Wohnungseigentums möglich gewesen wäre (und auch in Zukunft noch möglich ist, was nicht nur das Zahlungsbegehren wegen bereits eingetretenen Vermögensschadens, sondern auch den Feststellungsantrag für künftige noch zu erwartende Schäden begründet) “.
Diese Ausführungen gehen schon deshalb ins Leere, weil – wie bereits mehrfach dargelegt – an der Liegenschaft Wohnungseigentum begründet wurde. Woraus sich eine Verpflichtung des Beklagten ergeben soll, „ gemeinsames “ Wohnungseigentum zu begründen und was damit genau gemeint sein soll, haben die Kläger in erster Instanz schon nicht vorgebracht und ist auch den Berufungsargumenten nicht zu entnehmen.
3.2.6. Ebenfalls nicht festgestellt habe das Erstgericht (Punkt i) ), „ dass sogar das Fehlen des Nutzwertgutachtens damit behoben hätte werden können “. Die Kläger hätten einen gutachterlichen Vorschlag zur Änderung des Nutzwertgutachtens in Auftrag gegeben (Beilage ./N). Dieser hätte eine ihrem Kaufvertrag entsprechende Wohnungseigentumsbegründung ohne Veränderung der bereits eingetragenen Anteile möglich gemacht. Dass der Beklagte all diese Vorschläge nicht umgesetzt habe, könne nicht den Klägern „ mit der Keule der angenommenen Verjährung ihrer Ansprüche entgegen gehalten werden “.
Dass allein das Fehlen des Nutzwertgutachtens (in der Urkundensammlung) nicht auf eine Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beklagten und eine Kausalität für welchen Schaden der Kläger auch immer schließen lässt, wurde bereits dargelegt. Es wird auch hinsichtlich dieser Zusatzfeststellung nicht nachvollziehbar begründet, wie sich daraus rechtlich ein Vorteil für die Kläger ergeben soll.
3.2.7. Soweit die Berufung zu Punkt j) meint, die Kläger hätten bis zuletzt versucht, im außerstreitigen und daher allseitigen Grundbuchsverfahren die offensichtliche Nichtigkeit der Wohnungseigentumsbegründung aus der Welt zu schaffen, genügt ein nochmaliger Hinweis darauf, dass eine solche Nichtigkeit nicht vorliegt.
Die Kritik der von den Klägern zitierten Glossatoren ( Hoyer , NZ 2016/58, Bittner , wobl 2016/34 sowie wobl 2018/92) bezieht sich im Übrigen rein auf die Ablehnung der Rechtsmittellegitimation, indem letztlich im Ergebnis der Unterschied zwischen „ Beeinträchtigung in der Rechtssphäre “ und „ Beeinträchtigung in einem bücherlichen Recht “ kleingeredet wird. Dass Hoyer die Entscheidung aber als „ im Kern “ zutreffend bezeichnet, wird von den Berufungswerbern übergangen.
3.2.8. Da die Berufung zusammengefasst nicht aufzeigt, inwiefern überhaupt die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Anspruch der Kläger gegen den Beklagten erfüllt sein sollen, stellen sich auch keine Verjährungsfragen (etwa Punkt f) , g) oder k) ): Die Berufungsausführungen können nicht zur Darstellung bringen, welches rechtswidrige Unterlassen des Beklagten auf Basis der erstgerichtlichen Feststellungen welchen Schaden der Kläger verursacht hat. Schon vor diesem Hintergrund sind etwa auch die unter Punkt j)begehrten Zusatzfeststellungen betreffend die Gründe der Erfolglosigkeit der Rechtsmittel zu OGH zu 5 Ob 70/15b, 163/17g und 24/18t nicht erforderlich.
3.3. Unter der Überschrift „ keine Unmöglichkeit der Leistung“ kommt die Berufung auf § 920 ABGB zurück. In diesem Falle beginne „ die Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt, in dem die Leistung unmöglich wurde, das ist dann der Fall, wenn sich der Schuldner selbst außerstande erklärt, seine Verbindlichkeit zu erfüllen “ oder sogar „ die exekutive Durchsetzung erfolglos bleibt “. Dass sich der Beklagte außerstande erklärt hätte, seine Verbindlichkeit zu erfüllen, habe er nie behauptet und sei „durch seine Aktivitäten bis zuletzt zur Behebung des Titelmangels in Form des fehlenden Nutzwertgutachtens aber auch zur Erfüllung seiner Treuhandpflichten nicht nur der finanzierenden Bank sondern auch den Klägern gegenüber aus dem BTVG durch nichts begründbar “. Dass er noch bis 2020 mit der finanzierenden Bank in Korrespondenz gestanden sei, um seiner Treuhandverpflichtung ihr gegenüber nachzukommen, bzw sogar noch 2022 oder 2023 zumindest das Fehlen eines Nutzwertgutachtens durch nachträgliche Vorlage beim Grundbuchsgericht zu beheben versucht habe, ergebe sich zweifelsfrei aus Beilage ./5 bzw der Aussage des Beklagten.
Zum einen beziehen sich diese Ausführungen auf veraltete Kommentarliteratur. Bei nachträglicher Unmöglichkeit der Leistung beginnt zufolge M. Bydlinski/Thunhart (in Rummel 4 § 1489 Rz 23) die Verjährung eines sich daraus ergebenden Schadenersatzanspruchs mit dem Zeitpunkt, in dem die Leistung tatsächlich unmöglich und dies dem Gläubiger bekannt wurde. Zum anderen weichen die Kläger aus den schon dargelegten Gründen teilweise von den erstgerichtlichen Feststellungen ab und beziehen sich stattdessen auf Beweisergebnisse und eine diesen von den Berufungswerbern zugeschriebene Bedeutung. Eine – wie für eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge erforderlich – substanzielle Auseinandersetzung mit den Argumenten des Erstgericht ist diesen Worten nicht zu entnehmen.
Da der Berufung nicht zu entnehmen ist, inwiefern der Beklagte für die Nichterzielung des von den Klägern gewünschten Ergebnisses verantwortlich sein soll, sind Überlegungen dazu, wann eine diesbezügliche Verjährung zu laufen begonnen hat, nicht möglich.
3.4. Die Berufung enthält auch einen Abschnitt über die „ Verjährung anwaltlicher Honoraransprüche “. Die hier geltend gemachten Ansprüche auf Leistung und Feststellung würden aus dem Auftrag der „DDr. . B* Rechtsanwalts-GmbH “ zur Korrektur des vom Beklagten verursachten perplexen Grundbuchstands resultieren. Wenn das Honorar des Vertreters mangels Zielerreichung noch nicht fällig geworden sei, könne „ es “ auch nicht verjährt sein, so dass auch der in der Verpflichtung zur Zahlung dieses Honorars gelegene Schaden nicht verjährt sein könne.
Diese Rechtsausführungen erinnern an die Rspr zu Regressprozessen (RIS-Justiz RS0028394), wonach der Rückersatzanspruch gemäß § 1313 2. Satz ABGB erst dann, wenn und soweit der in Anspruch genommene Teil dem Dritten tatsächlich Ersatz geleistet hat, entsteht, sodass auch die Verjährung erst ab der Schadenersatzzahlung läuft. Nähere Überlegungen dazu können aber auf sich beruhen, weil die Berufung – wie bereits erwähnt – nicht darlegt, welches konkrete rechtswidrige Verhalten (welche konkrete rechtswidrige Unterlassung) mit diesem Schaden in einem adäquaten Ursachenzusammenhang steht.
3.5.1. Der Überschrift des letzten Abschnitts der Berufung zufolge soll „ keine mangelnde Schlüssigkeit des Leistungsanspruchs “ vorliegen. Nach vom Berufungsgericht mit diesem Thema nicht in Zusammenhang zu bringenden Ausführungen wenden sich die Kläger gegen die bereits zitierte Erörterung der Problematik durch das Erstgericht in ON 17.4, S 2. Tatsächlich sei schon in der Klage diesbezüglich alles gesagt worden, wobei auf folgende Passage in ON 1, S 4, verwiesen wird:
Bereits konkret eingetreten im Vermögen der Kläger ist der Schaden aus der Klage des Bauträgers, die sich bezogen hat einerseits auf „Betriebskosten,“ deren rechtliche und wirtschaftliche Zuordnung (wegen der verspäteten Eigentumsbegründung für die Kläger) ebenso strittig war, wie undefinierte „Serviceleistungen“ andererseits (die wiederum vom Verkäufer nur aufgrund ungerechtfertigter Inanspruchnahme der zwingend gemeinsamen Rezeption und des Kinderspielraums – für die umgekehrt allerdings keine Entgelte bezahlt wurden – erbracht werden konnten).
Beweis: hiemit vorgelegtes Protokoll der Tagsatzung vom 26. Juli 2023 zu Cg*-44 des Landesgerichts Wiener Neustadt mit Vergleich, Beilage E allfällige Beischaffung des diesbezüglichen Aktes
Wenn das erstgerichtliche Urteil mit der Differenz des behaupteten Vergleichsbetrags von EUR 10.000,- netto zum Vergleichstext (EUR 11.435,-) eine betragliche Unschlüssigkeit feststellen zu können vermeine, dann sei einerseits auf die Berechnung in Beilage ./E zu verweisen und daran zu erinnern, dass das Verfahren auf den Grund des Anspruchs und die Frage der Verjährung eingeschränkt gewesen sei. Die Erörterung des Erstgericht habe sich mit keiner Silbe auf den Zahlungsbetrag und auf die Frage bezogen, „ weshalb sie (ie die Kläger) in diesem Verfahren keinen Prozesskostenersatz zu ihren Gunsten vereinbart haben“. Dazu wiederum hätte ein Blick auf die diesbezüglichen Grundregeln des ABGB genügt, dessen § 1380 das Wesen des Vergleichs im gegenseitigen Nachgeben definiere.
3.5.2. Wie schon das Erstgericht kann auch das Berufungsgericht in diesen wie auch in den übrigen Berufungsausführungen in ihrer Gesamtheit nicht entnehmen, wieso – sei es auf Basis der Klagsbehauptungen, sei es auf Basis der erstgerichtlichen Feststellungen – der Beklagte eine rechtswidrige Unterlassung zu verantworten haben soll, die kausal für einen konkreten Schaden war. Wenn aber weder das rechtswidrige Verhalten (mag es auch nicht in einem Tun, sondern in einer Unterlassung erblickt werden) noch der Kausalverlauf auf tatsächlicher Ebene bekannt sind, so kann letztlich die Verjährungsfrage nicht beantwortet werden.
4.1. Der Berufung ist daher ein Erfolg zu versagen.
4.2.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
4.3. Die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes mit EUR 30.000,- übersteigend resultiert aus der unbeanstandet gebliebenen klägerischen Bewertung des Feststellungsinteresses.
4.3.Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision liegen nicht vor, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts von den Umständen des Einzelfalls und nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhing.
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