Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende und die Richterinnen Mag a . Gassner und Dr in . Meier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Fössl (Arbeitgeber) und Zimmermann (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. B*, Rechtsreferent der Kammer für Arbeiter und Angestellte fürC*, **, gegen die beklagte Partei D* GmbH , **, vertreten durch Mag a . Dr in . Heike Berner, Rechtsanwältin in Feldbach, wegen EUR 9.439,05 brutto samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 19. September 2024, GZ **-20, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der Klagsvertretung, der Kammer für Arbeiter und Angestellte fürC*, den pauschalierten Aufwandersatz für das Berufungsverfahren von EUR 680,00 binnen 14 Tagen zu zahlen.
Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .
ENTSCHEIDUNGSgründe:
Der Kläger war vom 1. Juni 2023 bis 7. Februar 2024 bei der Beklagten im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung als Physiotherapeut beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis war kein Kollektivvertrag anwendbar. Zuletzt verdiente der Kläger EUR 2.755,70 brutto (14mal jährlich).
Die Beklagte betreibt als Gesundheitsbetrieb ein Ambulatorium mit rund 100 Mitarbeiter:innen, in dem die Patienten ausschließlich ambulant behandelt werden. Neben einer Abteilung für Heilmassage besteht auch eine Abteilung für Physiotherapie mit rund 50 Beschäftigten. Es werden Behandlungen durch ausgebildete Physiotherapeut:innen angeboten. Bei der Beklagten werden pro Jahr rund 15.000 Patient:innen behandelt.
Eine Physiotherapieeinheit bei der Beklagten dauert 45 Minuten. In diesen 45 Minuten muss der/die Therapeut:in auch die Dokumentation auf einem Tablet, die eigenen Hygienemaßnahmen sowie die Hygienemaßnahmen im Therapieraum vornehmen und nach Ablauf der 45 Minuten sofort den nächsten Patienten behandeln. Pro Tag werden von einem/einer Physiotherapeut:in im Durchschnitt 10 bis 12 Patient:innen behandelt. Einmal pro Tag ist von den Therapeut:innen eine Pflichtpause von 30 Minuten einzuhalten. Der Kläger, der immer wieder auch Überstunden leistete, behandelte vereinzelt sogar bis zu 16 Patient:innen an einem Tag.
Gemäß Punkt 2. des zwischen den Streitteilen geschlossenen Angestelltendienstvertrags kann das Dienstverhältnis beiderseits unter Einhaltung einer zweimonatigen Kündigungsfrist zum letzten eines Kalendermonats aufgelöst werden.
Wegen einer geplanten Operation war der Kläger im Zeitraum 1. bis 16. Februar 2024 arbeitsunfähig und daher im Krankenstand. Die Beklagte war von der bevorstehenden Operation und dem daran anschließenden Krankenstand vorweg informiert worden.
Der Student E* nahm aufgrund einer fachärztlichen Überweisung zur Linderung von Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule bei der Beklagten im Dezember 2023 drei Physiotherapieeinheiten in Anspruch. Dabei wurde er vom Kläger behandelt. Im Rahmen jeder Therapieeinheit zeigte der Kläger E* jeweils konkrete Übungen, die er ausführen sollte und/oder massierte ihn. Bei allen drei Behandlungseinheiten führte der Kläger selbst mehrere Sätze von Liegestützen aus, während E* mit der Ausübung der ihm zuvor vom Kläger gezeigten Übungen beschäftigt war. Darüber hinaus führte der Kläger während der Therapieeinheiten auch einmal Bizeps Curls mit Hanteln und Squats aus. Diese Verhaltensweise des Klägers missfiel E*, weil er den Eindruck hatte, nicht die volle Aufmerksamkeit des Klägers zu genießen. Er teilte aber zunächst weder dem Kläger noch der Beklagten mit, dass ihn das genannte Verhalten des Klägers störe.
Als von Seiten der Beklagten nach Absolvierung der drei genannten Termine im Dezember (2023) der nächste – bereits vereinbarte – Termin telefonisch abgesagt wurde, nahm E* das zum Anlass, auch gleich alle weiteren Termine zu stornieren, weil er zum einen über die Absage der Beklagten verärgert war und ihm zum anderen – wegen der Ausführung eigener Übungen durch den Kläger – die Art der Therapie nicht gefallen hatte. Auch im Rahmen dieses Telefonats informierte er die Beklagte jedoch nicht über das von ihm als störend empfundene Verhalten des Klägers. Erst als ihm Ende Jänner 2024 durch ein Inkassounternehmen eine Mahnung mit einer Zahlungsaufforderung für einen bei der Beklagten angeblich versäumten Termin übermittelt wurde, war er darüber so verärgert, dass er am 5. Februar 2024 auf der Plattform Google – ohne dabei seinen echten (Klar-)Namen zu verwenden – folgende Rezension über die Beklagte verfasste und online stellte:
„Absolute Katastrophe! Nie wieder!
Ein Stern, weil null geht nicht.
Ich bin wegen Halswirbelbeschwerden von meinem Arzt zur Physio geschickt worden. Ich war drei Mal dort, und jedes Mal begann mein Therapeut, während der Therapie selbst Workouts zu machen. Er machte Liegestütze, Kurzhantelcurls und Squats. Als Aufgabe gab er mir Übungen wie, nach links und rechts den Kopf drehen, welche ich 10 x 30 Sekunden durchführen musste, während er sein Workout vollzog. Er achtete nicht auf meine Ausführung und wirkte genervt, dass er sich was neues ausdenken muss, wenn ich fertig war. Teilweise musste ich sogar warten, weil er noch Liegestütze machte. Ich fragte ihn spaßeshalber, wie viele er denn schafft, worauf er antwortete, er mache 400 bis 500 am Tag während der Arbeit.
Mitte Dezember wurden mir dann zwei Termine kurzfristig am selben Tag abgesagt, und wir vereinbarten im Januar beim nächsten Termin diese neu zu planen. Vor zwei Tagen bekam ich dann eine Mahnung von einem Inkassounternehmen, dass ich zu meinem Termin nicht erschienen bin und 65 Euro überweisen muss. Leider habe ich die Absage nur telefonisch bekommen und keine E-Mail Bestätigung.
Ich bin sprachlos. Absolute Frechheit!“
Bei der Beklagten werden Rezensionen über die Plattform Google automatisch einmal pro Woche per E-Mail an die Abteilungsleiter, also auch an den Leiter der Abteilung für Physiotherapie F*, übermittelt. [F1] Daher erhielt F* am 6. Februar 2024 die von E* verfasste Rezension mit dem oben angeführten Inhalt. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte es keinerlei Beanstandungen der Tätigkeit des Klägers und auch keine Beschwerden von Patient:innen über ihn gegeben.
Am 7. Februar 2024 erhielt auch der Geschäftsführer der Beklagten, DI G*, einen Sreenshot von der oben wiedergegebenen Rezension. Er erteilte sofort die Anweisung, den Verfasser zu eruieren und zu kontaktieren, um zu erfahren, was vorgefallen sei. F* eruierte über das Patientensystem den Namen des Verfassers der Rezension. Er kontaktierte E* sodann telefonisch. Dieser informierte ihn darüber, dass der Therapeut während der Therapieeinheit die genannten eigenen Übungen ausgeführt habe und er den Eindruck gehabt habe, der Therapeut widme sich zu wenig ihm selbst. Er wiederholte gegenüber F* außerdem, dass der Kläger ihm gesagt habe, er mache 400 bis 500 Liegestütze pro Tag während der Arbeit.
[F2] In weiterer Folge eruierte F* aus der Patientenkartei weitere Patienten, die vom Kläger zuletzt behandelt worden waren. Von zumindest einem weiteren Patienten wurde ihm gesagt, dass der Kläger während der Therapieeinheit selbst auch eigene Übungen ausgeführt habe, was dieser Patient jedoch nicht als störend oder unpassend empfunden habe. Ob und in welchem Ausmaß der Kläger darüber hinaus auch noch bei weiteren Therapieeinheiten eigene Sportübungen ausgeführt hatte, kann nicht festgestellt werden.
F* informierte den Geschäftsführer DI G* noch am selben Tag über das Ergebnis seiner Recherchen. G* zweifelte nicht an der Richtigkeit des Inhalts der Rezension. Er war außerdem der Ansicht, dass die Vorwürfe des Patienten E* eine derartige Vernachlässigung der therapeutischen Pflichten durch den Kläger darstellten, dass darauf nur mit einer sofortigen Entlassung reagiert werden könne. Eine Kontaktaufnahme mit dem Kläger, um diesen mit den Vorwürfen zu konfrontieren und gegebenenfalls abzumahnen, erachtete er für nicht zielführend.
Ohne vorherige Kontaktaufnahme mit dem Kläger, der sich zu diesem Zeitpunkt im Krankenstand befand, wurde daher am 7. Februar 2024 das Entlassungsschreiben mit folgendem Inhalt verfasst:
„Wir haben heute von einem Patienten erfahren, dass sich der Dienstnehmer Herr A* eine schwere Dienstverfehlung zu Schulden kommen ließ. Der Dienstnehmer trainierte selber (ua. Liegestütze) während der Therapie des Patienten. Dieses Vorgehen ist grob fahrlässig, da die volle Aufmerksamkeit dem Patienten gebührt, der seine Übungen macht, welche richtig angeleitet und genau in der Ausführung kontrolliert werden sollten.
Durch dieses Vorgehen des Dienstnehmers [...] ist ein unüberbrückbarer Vertrauensverlust eingetreten, der zu dieser fristlosen Entlassung führt!
Ihr Dienstverhältnis endet daher mit sofortiger Wirkung mit heutigem Tag am 07.02.2024.
[…]“
Dieses Schreiben wurde am selben Tag per Einschreiben mit der Post an den Kläger abgefertigt. Der Kläger wurde zusätzlich noch am 7. Februar 2024 von der Entlassung telefonisch in Kenntnis gesetzt.
Mit seiner am 18. April 2024 eingebrachten Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von EUR 9.439,05 brutto samt Anhang an Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 8. Februar bis 30. April 2024 samt anteiligen Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung zur Kündigungsentschädigung. Das Arbeitsverhältnis sei von der Beklagten durch ungerechtfertigte Entlassung beendet worden. Bis zum 7. Februar 2024 habe die Beklagte sämtliche Ansprüche des Klägers korrekt abgerechnet. Der Kläger habe während der Behandlung von Patienten keine eigenen Sportübungen durchgeführt. Selbst wenn dem so gewesen sei, stellte das kein pflichtwidriges Verhalten dar, das eine Entlassung rechtfertigen würde. Vielmehr hätte die Beklagte auf das behauptete pflichtwidrige Verhalten des Klägers mit einer vorherigen Abmahnung reagieren müssen.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet ein, dass der Kläger „ganz massive“ Entlassungsgründe gesetzt habe, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gemacht hätten. Durch das Verhalten des Klägers sei nicht nur das Vertrauensverhältnis nachhaltig beschädigt worden, sondern auch die Reputation der Beklagten. Ein Physiotherapeut habe eine hohe Fürsorgepflicht und Verantwortung gegenüber den Patienten, die in ihrer Mobilität oft äußerst eingeschränkt und daher auch auf die ständige Betreuung angewiesen seien.
Die Rezension des Patienten E* sei F* am 7. Februar 2024 bekannt geworden. Noch am gleichen Tag hätten die übrigen TherapiekollegInnen und Rezeptionsmitarbeiterinnen bestätigt, dass der durch die Google Rezension aufgekommene Vorfall nicht der einzige gewesen sei, sondern sich ständig Patienten über das Verhalten des Klägers aufgeregt und beschwert hätten. Diese Mitarbeiter hätten, weil sie nicht unkollegial sein hätten wollen, die Beschwerden bis zu diesem Zeitpunkt nicht an die Geschäftsleitung herangetragen. Die noch am selben Tag ausgesprochene Entlassung sei berechtigt gewesen. Der Kläger habe in den Behandlungseinheiten selbst trainiert, anstatt sorgfältig auf die Behandlung der Patienten zu achten.
Durch die negative Beurteilung bei Google sei ein massiver Vertrauensverlust der Patienten gegeben gewesen. Der Kläger habe durch sein Verhalten auch die Patienten gefährdet, weil die Behandlungen zum Großteil in körperlicher Anwesenheit und mit Unterstützung des Therapeuten ausgeführt werden müssten. Eine Abmahnung des Klägers hätte nicht ausgereicht.
Mit dem angefochtenen Urteil gibt das Erstgerichtdem Klagebegehren statt. Auf Grundlage des eingangs dargestellten, soweit in Kursivschrift strittigen Sachverhalts führt es, nach Darstellung der Rechtsprechung zum Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit gemäß § 27 Z 1 letzter Satz AngG und zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist, in rechtlicher Hinsicht aus, dass der Kläger dadurch, dass er während der Therapieeinheiten eigene sportliche Ertüchtigungsübungen ausgeführt habe, gegen seine Pflichten als Physiotherapeut verstoßen habe. Die dem Kläger grundsätzlich vorzuwerfende Pflichtverletzung sei jedoch nicht so schwerwiegend, dass dadurch – objektiv betrachtet – von einer eine Entlassung rechtfertigenden, Erschütterung des Vertrauens der Beklagten ausgegangen werden könne. Es treffe zwar zu, dass beim Ausführen von Liegestützen der Blick üblicherweise zu Boden gerichtet sei, sodass die 100 %-ige Aufmerksamkeit nicht beim Patienten sein könne. Allerdings nehme die Beklagte das selbst in Kauf, indem Dokumentationen während der Therapieeinheit durchzuführen seien. Beim Ausführen von Bizeps Curls und Squats sei es durchaus möglich, gleichzeitig einen Patienten im Blick zu haben.
Da es bis zur Rezension durch E* keine Beanstandungen betreffend den Kläger gegeben habe, hätte die Beklagte damit reagieren können, dass sie den Kläger mit den Vorwürfen konfrontiert, entsprechend ermahnt und darauf hinweist, dass im Falle des neuerlichen Auftretens eines solchen Verhaltens eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen werde. Vor diesem Hintergrund wäre es der Beklagten daher zumutbar gewesen, den Kläger zumindest für die Dauer der zweimonatigen Kündigungsfrist noch weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hätte durch Kontaktaufnahme mit den vom Kläger behandelten Patienten auch eruieren können, ob sich der Kläger nach erfolgter Abmahnung an die Vorgaben halte.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
A) Zu den Beweisrügen:
1. Zur Beweisrüge der Beklagten:
Den eingangs als [F1] bezeichneten Feststellungen setzt die Beklagte folgende begehrte Ersatzfeststellungen entgegen:
„ Bis zum Zeitpunkt der auf Google veröffentlichten Beanstandung hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers wurden keine Beschwerden von Patienten oder Mitarbeitern an ihn [F*] herangetragen. Die veröffentlichte Rezension war jedoch auslösendes Moment dafür, dass dieser weitere Patienten des Klägers kontaktiert hat und diese bestätigt haben, dass der Kläger auch bei ihren Therapieeinheiten eigene Übungen, wie Liegestütze durchgeführt hat und sohin das Verhalten des Klägers kein Einzelfall war.“
Die Beklagte argumentiert mit den Aussagen ihres Geschäftsführers und jenen des F* sowie mit der leugnenden Verantwortung des Klägers, der die Durchführung von eigenen Sportübungen gänzlich in Abrede gestellt habe.
Dazu ist vorweg festzuhalten, dass die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellung die bestimmte Angabe erfordert, a) welche konkreten Feststellungen der Rechtsmittelwerber angreift bzw durch welche Tatsachen er sich beschwert erachtet, b) weshalb diese Feststellungen Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse sind, c) welche Tatsachenfeststellungen der Berufungswerber stattdessen anstrebt und d) aufgrund welcher Beweise diese anderen Feststellungen zu treffen gewesen wären (RIS-Justiz RS0041835).
Hier steht der erste Satz der beantragten Ersatzfeststellungen nicht in Widerspruch zu den bekämpften Feststellungen, was aber für eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge erforderlich wäre (vgl 3 Ob 210/19g). In Wahrheit ergänzt die gewünschte Ersatzfeststellung nur die getroffenen Feststellungen. Hier wie dort ist Kern der Feststellungen, dass dem Geschäftsführer der Beklagten oder F* keine Beschwerden über die Tätigkeit des Klägers bekannt waren. Die weiters zu diesen Feststellungen beantragten Ersatzfeststellungen korrelieren nicht mit den kritisierten Feststellungen, sodass dieser formale Mangel eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Tatsachenrüge entbehrlich macht. Im Übrigen kann dazu auf die weiteren Ausführungen zu den bekämpften Feststellungen [F2] verwiesen werden.
An Stelle der als [F2] bezeichneten Feststellungen möchte die Beklagte folgende Ersatzfeststellungen erreichen:
„In weiterer Folge eruierte F* aus der Patientenkartei weitere Patienten, die vom Kläger zuletzt behandelt worden waren. F* hatte an diesem Tag fünf weitere Patienten erreicht und vier haben ihm erzählt, dass der Kläger während der Therapieeinheit eigene Übungen gemacht hat. Auch der Geschäftsführer der beklagten Partei hat noch zwei weitere Patienten angerufen, die beim Kläger eine Therapie absolviert haben und haben ihm diese erzählt, dass der Kläger während der Therapieeinheit eigene Übungen ausgeführt habe“.
Die Beklagte argumentiert abermals mit den Aussagen ihres Geschäftsführers und jenen des F*.
Der erste Teil der begehrten Ersatzfeststellungen unterscheidet sich von den bekämpften Feststellungen nur darin, dass die Beklagte festgestellt wissen will, dass vier von fünf von F* erreichte Patienten angegeben hätten, dass der Kläger eigene Übungen mache, wohingegen das Erstgericht feststellt, dass dies von „zumindest einem weiteren Patienten gesagt worden sei“ und – insoweit unbekämpft – , dass dieser das jedoch nicht als störend oder unpassend empfunden habe.
Abgesehen davon, dass es keinen entscheidungswesentlichen Unterschied macht, ob vier Patienten oder „zumindest ein Patient“ eigene Übungen des Klägers während der Therapieeinheiten bestätigt haben, setzt sich die Beklagte nicht ansatzweise mit der plausiblen Beweiswürdigung des Erstgerichts auseinander. Es genügt aber nicht, den bekämpften Feststellungen bloß Gegenbehauptungen entgegenzuhalten (7 Ob 253/10x, RIS-Justiz RS0041830). Vielmehr hat sich der Rechtsmittelwerber konkret mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu befassen und darzulegen, warum die in der Berufung angeführten Beweisergebnisse glaubwürdiger sein sollen und die darauf aufbauenden Ersatzfeststellungen eine höhere Wahrscheinlichkeit für sich beanspruchen können. Ohne diese kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage kann die Beweiswürdigung nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden (hg 5 R 149/19z, 6 Ra 17/24b, Kodek , Praxistipps zum Berufungsverfahren, ZAK 2011/688 [365]). Das Erstgericht legte gut nachvollziehbar dar, aus welchen Gründen es nur feststellen konnte, dass „zumindest ein Patient“ von eigenen sportlichen Übungen des Klägers berichtet habe. Betrachtet man nämlich die Aussage des F* (Seite 8 dritter Absatz des Protokolls vom 19. September 2024, ON 14), ist die erstgerichtliche Feststellung unwiderlegbar. Im Übrigen schilderte dieser Zeuge auch, dass diese Patienten die eigenen Übungen des Klägers nicht als negativ empfunden hätten. Letztlich war er sich (nur) „ziemlich sicher“, dass einer dieser Patienten erwähnte, dass der Kläger selbst Liegestütze gemacht habe.
Mit der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten lässt sich die bekämpfte Negativfeststellung ebenso wenig entkräften. Dieser sagte zwar aus, dass er auch noch zwei andere Patienten angerufen habe und diese erzählt hätten, dass der Kläger während der Therapieeinheit eigene Übungen ausgeführt habe, jedoch ergibt sich daraus nicht, wann diese Telefonate stattgefunden haben (vor oder nach der Entlassung). Anzumerken ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Geschäftsführer der Beklagten schilderte, dass andere Mitarbeiter sich – während F* Erhebungen tätigte – an die Rezeptionsleiterin gewandt hätten und diese mitgeteilt hätten, dass auch andere Patienten sich über das Verhalten des Klägers beschwert hätten (Seite 3 des Protokolls ON 14), wohingegen F* aussagte, dass dies nach der Entlassung des Klägers gewesen sei und dezidiert betonte, dass ihm „vor der Entlassung derartige Dinge aber nicht zugetragen worden sind“ (Seite 9 vorletzter Absatz des Protokolls ON 14).
Letztlich ist in diesem Zusammenhang noch auf das Vorbringen der Beklagten selbst zu verweisen. Im erstinstanzlichen Verfahren behauptete sie nämlich – neben den Schilderungen des E* – nur, dass „die übrigen TherapiekollegInnen und Rezeptionsmitarbeiterinnen noch am selben Tag bestätigt hätten, dass der durch die negative Google Rezension aufgekommene Vorfall nicht der einzige war, sondern sich ständig Patienten über das Verhalten des Klägers aufgeregt und beschwert haben“ und, dass „noch am selben Tag daher die fristlose Entlassung gegenüber dem Kläger völlig berechtigt ausgesprochen wurde“ (Seite 3 des Schriftsatzes vom 27. Mai 2024, vgl auch Seite 2 des Protokolls ON 10).
Insoweit verstößt die Beklagte auch gegen das Neuerungsverbot.
Mit dem bloßen Hinweis, dass der Kläger überhaupt jede eigene sportliche Betätigung während der Therapieeinheiten in Abrede gestellt habe, vermag die Beklagte die – gut begründete Negativfeststellung des Erstgerichts – nicht zu widerlegen.
Abschließend ist noch zu bemerken, dass es dem Wesen der freien Beweiswürdigung entspricht, den Beweiswert von Beweismitteln zu beurteilen und sich für eine von unter Umständen mehreren divergierenden Darstellungen zu entscheiden. Einer Tatsachen- und Beweisrüge kann daher nur dann Erfolg beschieden sein, wenn stichhältige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden können (RIS-Justiz RS0043175). Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung (auch nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden (SVSlg 64.915, 62.419). Ob diese möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlüsse zulassen, kann aber nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung von Tatsachenfeststellungen führen. Maßgeblich ist vielmehr, ob für die richterliche Einschätzung – wie hier – ausreichende Gründe vorhanden sind ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39/1 uva). Der Rechtsmittelwerber muss daher plausibel darlegen, dass die bekämpften Feststellungen entweder evident unrichtig sind oder zumindest überzeugendere Beweisergebnisse für die ersatzweise begehrten Feststellungen vorliegen (SVSlg 62.416, 62.412, Klauser/KodekaaO § 467 ZPO E 40/5).
Das gelingt der Beklagten – wie oben dargestellt – nicht.
2. Zur Beweisrüge des Klägers:
Der Kläger bekämpft im Rahmen seiner Berufungsbeantwortung (Seite 2) die eingangs kursiv und fett gedruckt dargestellten Feststellungen des Erstgerichts und begehrt nachstehende Ersatzfeststellungen:
„Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt das ihm von der Beklagten vorgeworfene Fehlverhalten gesetzt, wonach während der Therapieeinheiten vom Zeugen E* Bizeps Curls mit Hanteln und Squats Übungen gemacht wurden. Dasselbe gilt auch für andere Patienten. Er ist stets mit bestem Wissen und Gewissen seiner Arbeitsverpflichtung nachgekommen.“
Sein einziges Argument für die beantragten Ersatzfeststellungen ist, dass seine Angaben glaubwürdiger seien als jene des E*, weil dieser das angebliche Fehlverhalten des Klägers erst aufgezeigt habe, nachdem ihm die Rechnung der Beklagten zugekommen sei, wohingegen betreffend den Kläger „des Öfteren“ auch gute Rezensionen verfasst worden seien.
Mit diesen Ausführungen vermag der Kläger keine bedenkliche Beweiswürdigung des Erstgerichts aufzuzeigen. Es mag zwar zutreffen, dass E* erst durch die Zustellung der Mahnung durch ein Inkassounternehmen zur negativen Rezension veranlasst wurde. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass er das dem Kläger vorgeworfene Verhalten quasi „erfunden“ hätte, zumal kein Grund ersichtlich ist, warum er gerade dem Kläger hätte schaden wollen. Das Erstgericht legt plausibel dar, warum es der leugnenden Verantwortung des Klägers keinen Glauben zu schenken vermochte.
Abschließend ist noch zu bemerken, dass die richterliche Überzeugungsbildung die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen hat („Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass alles Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Würdigung Eingang finden sollen. Mit dem Gebot, das gesamte Prozessgeschehen in die Würdigung einfließen zu lassen, fördert die ZPO in lebensnaher Sichtweise die für eine realistische Tatsachenfeststellung notwendige „Gesamtschau“ des Richters, lässt aber auch erkennen, dass es sich beim Wahrheitsbegriff des § 272 ZPO nur um einen relativen handeln kann ( Rechberger in Fasching/Konecny 3III/1 § 272 ZPO, Rz 6). Das Erstgericht, das sich von den vernommenen Personen einen persönlichen Eindruck verschaffen konnte, hat im Rahmen der Beweiswürdigung die bekämpften Feststellungen plausibel begründet. Die Argumente der Streitteile waren dagegen nicht geeignet, begründete Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts hervorzurufen.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
B) Zur Rechtsrüge:
Da das Berufungsgericht die Berufungsausführungen für nicht stichhältig, die bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hingegen für zutreffend erachtet, reicht es aus auf deren Richtigkeit hinzuweisen und sie – bezugnehmend auf die Argumentation der Beklagten – nur wie folgt kurz zu ergänzen (§ 500a ZPO):
Die Beklagte hält ihren Standpunkt aufrecht, dass der Kläger den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt habe. Sie argumentiert, dass die Ausführungen des Erstgerichts in der rechtlichen Beurteilung, dass es die Beklagte durchaus in Kauf nehme, dass die Therapeuten während der Trainingseinheiten abgelenkt seien, weil diese während der Einheiten die Dokumentation vornehmen müssten, sowie, dass es möglich sei beim Ausführen von Bizeps Curls und Squats gleichzeitig einen Patienten im Blick zu haben, nicht von Feststellungen gedeckt sei. Das Erstgericht habe auch die „Feststellung“, dass der Kläger 400 bis 500 Liegestütze pro Tag während der Arbeit mache, nicht ausreichend gewürdigt.
Dem ist zunächst zu entgegnen, dass die Schlussfolgerungen des Erstgerichts im Zusammenhang mit der Aufmerksamkeit des Klägers im Einklang mit der Aussage des Zeugen F* stehen (Seite 8 letzter Absatz des Protokolls ON 14). Ebenso ergibt sich auch aus dessen Aussage, dass die Dokumentation parallel zur Behandlung erfolgt und, dass nach Ablauf der 45 Minuten dauernden Therapieeinheit der Therapeut sofort den nächsten Patienten behandeln muss (aaO Seite 9). Im Ergebnis stellt das Erstgericht das unbekämpft auch fest (Urteilsseite 2 vorletzter Absatz). Sollte die Beklagte mit ihren Ausführungen daher rechtliche Feststellungsmängel (welche dies sein sollten, legt sie nicht dar) aufzeigen wollen, liegen diese nicht vor. Das Erstgericht hat für die abschließende rechtliche Beurteilung ausreichende Feststellungen getroffen. Es ist auch nicht richtig, dass es feststellte, dass der Kläger 400 bis 500 Liegestütze am Tag während der Arbeit machte; vielmehr gab das Erstgericht nur den Inhalt der Google Rezension wieder. Aus dieser geht aber hervor, dass E* den Kläger „spaßeshalber“ fragte, wie viele Liegestütze er schaffe, sodass die vom Kläger – allenfalls genannte – Anzahl nicht den tatsächlich gemachten Liegestützen entsprechen muss.
Im Weiteren vertritt die Beklagte die Auffassung, dass es keiner Abmahnung bedurft hätte, weil die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dazu geführt hätte, dass die Beklagte wissentlich eine Gefährdung ihrer Patienten hinnehmen hätte müssen. Das vom Erstgericht herangezogene Argument, von Seiten der Beklagten hätte während der Kündigungsfrist bei den Patienten nachgefragt werden können, ob sich der Kläger an ihre Vorgaben halte, sei nicht zutreffend, weil dies einen Imageschaden für die Beklagte und damit einhergehend einen Verlust von Patienten bedeuten würde.
Diese Kritik ist unberechtigt.
Die einseitige vorzeitige Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist nur aus wichtigem Grund möglich. Ein wichtiger Grund liegt nach einhelliger Rechtsprechung und Lehre vor, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die eine Auflösung anstrebende Vertragspartei unzumutbar ist. Essentielles Tatbestandsmerkmal jeder gerechtfertigten Entlassung ist, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers wegen des Entlassungsgrunds so unzumutbar geworden ist, dass eine sofortige Abhilfe erforderlich wird. Dieses Tatbestandsmerkmal ermöglicht die Abgrenzung zwischen einem in abstracto wichtigen Entlassungsgrund und einem in concreto geringfügigen Sachverhalt (RIS-Justiz RS0029009, RS0029095).
Unzumutbarkeit liegt immer dann vor, wenn eine andere Form der Beendigung objektiv nicht in Betracht kommt; die subjektive Einschätzung des die Auflösung Erklärenden kann dafür also nicht den Ausschlag geben ( Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3§ 25 AngG Rz 24). Als andere Beendigungsformen, auf die zunächst zurückzugreifen ist, kommen insbesondere die Kündigung und der Zeitablauf in Betracht. Die vorzeitige Auflösung ist insofern als ultima ratio anzusehen (9 ObA 230/02t). Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses tritt nicht zu den einzelnen Auflösungstatbeständen hinzu, sondern ist ein diesen begrifflich immanentes Merkmal ( Pfeil aaO Rz 26).
Das kann hier schon deswegen nicht angenommen werden, weil die Beklagte – ohne nachvollziehbare Gründe zu nennen – unterstellt, dass sich der (zum Zeitpunkt des Entlassungsausspruchs im Krankenstand befindliche) Kläger an die Anordnung, während der Therapieeinheiten keine eigenen sportlichen Übungen zu machen, nicht halten werde. Das Berufungsgericht teilt auch nicht die Auffassung der Beklagten, dass eine Erkundigung bei den Patienten – etwa durch die Rezeptionsmitarbeiterinnen – ob die Therapieeinheit für sie in Ordnung gewesen sei, quasi zwangsläufig geschäftsschädigend gewesen sein müsse. Dies könnte nämlich durchaus auch so verstanden werden, dass der Beklagten die Meinung der Patienten wichtig ist. Nicht unberücksichtigt gelassen werden kann auch, dass es bis zur Rezension des E* keine Beschwerden über den Kläger gegeben hat. Es liegt auch nicht auf der Hand, dass ein Patient zwangsläufig zu Schaden kommen muss, wenn ein Therapeut während der Therapieeinheit eigene Liegestütze macht, zumal er ja in unmittelbarer Nähe des Patienten ist.
Der Tatbestand des – unstrittig anwendbaren – § 27 Z 1 letzter Fall AngG berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung, wenn sich der Arbeitnehmer einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Arbeitgebers unwürdig erscheinen lässt. Dies ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn infolge des Verhaltens des Arbeitnehmers vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischen Ermessens für den Arbeitgeber die objektiv gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Belange durch den Arbeitnehmer gefährdet seien, wobei nicht das subjektive Empfinden des Dienstgebers entscheidet, sondern an das Gesamtverhalten des Angestellten ein objektiver Maßstab anzulegen ist, der nach den Begleitumständen des einzelnen Falls und nach der gewöhnlichen Verkehrsauffassung angewendet zu werden pflegt (RIS-Justiz RS0029833). Das Vertrauen kann durch eine einzelne Handlung oder durch wiederholte Verfehlungen verloren gehen. Eine Kumulierung von Bagatellen begründet jedoch keine Unzumutbarkeit (9 ObA 18/14h, 8 ObA 46/09m). Jedenfalls ist stets ein objektiver Maßstab anzulegen, sodass insbesondere zu berücksichtigen ist, inwieweit Ordnungsvorschriften im Betrieb durchgesetzt und verfolgt werden ( PfeilaaO § 27 AngG Rz 28 mwN). Dass die Beklagte ihren Therapeuten ausdrücklich verboten hätte, sich selbst während einer Therapie sportlich zu betätigen, behauptet sie gar nicht.
Ein wichtiger Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist für den Arbeitgeber vor allem dann gegeben, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers pflichtwidrig und schuldhaft ist. Trotz des Fehlens eines ausdrücklichen Hinweises wird in § 27 Z 1 AngG ebenso eine vorherige Verwarnung erforderlich sein (hier bezogen auf den Genuss von Alkohol), damit der Arbeitgeber die Konsequenz der vorzeitigen Auflösung ziehen darf ( PfeilaaO Rz 48). Das wäre auch hier erforderlich gewesen, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, sein Verhalten – nach einer diesbezüglichen Anordnung der Beklagten – einzustellen. Eine Entlassung, ohne den Kläger wenigstens mit den Vorwürfen zu konfrontieren, ist nicht gerechtfertigt. Beim Tatbestand der beharrlichen Pflichtverletzung nach § 27 Z 4 AngG muss der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in der Regel ohnedies ermahnt werden oder mehrmals zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert werden ( Pfeil aaO Rz 138).
Das Berufungsgericht teilt daher die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers – gegebenenfalls nur für die Kündigungsfrist – nicht unzumutbar war.
Der Berufung ist somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen war.
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