BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr von XXXX , betreffend das Vergabeverfahren „S95510/316-Dion7/2024. 4470 Enns, Towarek-Schulkaserne, Obj. 001 Hauptgebäude, Instandsetzung Gebäudehülle, Generalplanerleistungen“ der Auftraggeberin Republik Österreich vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung diese vertreten durch die Direktion 7 –Militärservicezentrum 7, Roßauer Lände 1, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, vom 6. April 2025 beschlossen:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Anträge von XXXX , „der Auftraggeberin aufzutragen, uns die gezahlte Pauschalgebühr zu ersetzen“, gemäß § 341 BVergG 2018 ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung
I. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 6. April 2025 beantragte XXXX , in der Folge Antragsteller, die Feststellung, dass die Erklärung des Widerrufes vom 8. Oktober 2024 rechtswidrigerweise ohne Mitteilung oder Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung erklärt wurde, dass die Erklärung des Widerrufs vom 8. Oktober 2024 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, den Ersatz der Pauschalgebühr und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „S95510/316-Dion7/2024. 4470 Enns, Towarek-Schulkaserne, Obj. 001 Hauptgebäude, Instandsetzung Gebäudehülle, Generalplanerleistungen“ der Auftraggeberin Republik Österreich vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, diese vertreten durch die Direktion 7 –Militärservicezentrum 7, Roßauer Lände 1, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien.
2. Am 4. Juni 2025 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.
3. Mit Beschluss vom 6. Juni 2025 zur Zahl W187 2310569-1/22E wies das Bundesverwaltungsgericht den Feststellungsantrag und alle Eventualanträge ab und zurück.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Die Auftraggeberin, die Republik Österreich, vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, diese vertreten durch das Militärservicezentrum Direktion 7 – Infrastruktur, Roßauer Lände 1, 1090 Wien, schrieb im Mai 2024 unter der Bezeichnung „S95510/316-Dion7/2024. 4470 Enns, Towarek-Schulkaserne, Obj. 001 Hauptgebäude, Instandsetzung Gebäudehülle, Generalplanerleistungen“, einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip aus (Bekanntmachung im Supplement S zum Amtsblatt der EU, ABl./S 2024/S 318121-2024 sowie im Vergabeportal ANKÖ unter der Bekanntmachungs-Referenznummer: S95510/316-Dion7/2024). Die Zuschlagskriterien waren der Angebotspreis (60 %), die Qualifikation des eingesetzten Personals (30 %) und der Zeitraum bis zur Verfügbarkeit des projektverantwortlichen Projektleiters auf der Baustelle (10 %). Gegenstand des Vergabeverfahrens waren Generalplanerleistungen (Architektur, Tragwerksplanung, E-Installationen, Bauphysik, Brandschutzplanung, Infrastrukturplanung, Unterstützung der Projektleitung) in Bezug auf die Instandsetzung Dach, Fassade, Fenster, Portale und Keller Towarek-Schulkaserne. Der von der Auftraggeberin bekannt gegebene geschätzte Auftragswert lag über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 von € 143.000. Fünf Bieter gaben Angebote ab. Die arge.ateliers Tp3 Architekten, im Protokoll über die Öffnung der Angebote als arge.ateliers Tp3 Architekten | gebetsroither bezeichnet, gab mit einem Angebotspreis von € 99.391,94 das billigste Angebot ab. Der Antragsteller gab mit einem Angebotspreis von € 229.258,80 ohne USt das zweitbilligste Angebot ab. Das teuerste abgegebene Angebot hatte einen Angebotspreis von € 435.288,10 ohne USt. Mit Schreiben vom 18. Juli 2024 teilte die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der arge.ateliers Tp3 Architekten, im Protokoll über die Öffnung der Angebote als arge.ateliers Tp3 Architekten | gebetsroither bezeichnet, über die Vergabeplattform mit. (Unterlagen des Vergabeverfahrens im Verfahren W187 2296387-2 und Verfahrensakt zu W187 2296387-2)
1.2 Mit Schriftsatz vom 24. Juli 2024 beantragte der Antragsteller die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der Pauschalgebühr. Mit Beschluss vom 2. August 2024, W187 2296387-1/2E, gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt und untersagte der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags im genannten Vergabeverfahren. Am 13. August 2024 nahm die Auftraggeberin die angefochtene Zuschlagsentscheidung zurück und verständigte alle Bieter im Wege der Vergabeplattform davon. Mit Schriftsatz vom 20. August 2024, beim Bundesverwaltungsgericht am 21. August 2024 eingelangt, zog der Antragsteller den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 18. Juli 2024 und sämtliche damit verbundene und noch offene Anträge zurück, ließ jedoch den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr aufrecht. Mit Beschluss vom 21. August 2024, W187 2296387-2/14E, stellte das Bundesverwaltungsgericht das Nachprüfungsverfahren ein und gab mit Beschluss vom 21. August 2024, W187 2296387-3/2E, dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr statt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens im Verfahren W187 2296387-2 und Verfahrensakte zu W187 2296387-1, W187 2296387-2 und W187 2296387-3)
1.3 Am 9. September 2024 stellte die Auftraggeberin die Widerrufsentscheidung vom 6. September 2024, S95510/316-Dion7/2024 (16), über die Vergabeplattform zur Ansicht und zum Download bereit. Im Betreff der Verständigung des Antragstellers war von der Zuschlagsentscheidung die Rede. Da nicht die Widerrufsentscheidung, sondern nur ein Hinweis auf die auf der Vergabeplattform zur Verfügung stehende Entscheidung des Auftraggebers per E-Mail versandt wurde, stand die Widerrufsentscheidung im Format pdf zur Ansicht und zum Download auf der Vergabeplattform zur Verfügung. Der Antragsteller hätte dort auch die Möglichkeit gehabt, diese im Wege des auf der Vergabeplattform zur Verfügung stehenden Anzeigemoduls zu lesen. Der Antragsteller sah nach dem Download der Datei bei der Öffnung derselben mit dem Programm „Adobe Acrobat Reader“ eine Datei mit zwei leeren Seiten und einer ungültigen Amtssignatur. Das Programm „Adobe Acrobat Reader“ prüft die Gültigkeit von Unterschriften beim Öffnen einer Datei. Bei der dem Antragsteller zur Verfügung gestellten Datei gibt das Programm „Adobe Acrobat Reader“ an, dass einerseits das Dokument nach dem Anbringen der Unterschrift verändert oder beschädigt wurde, andererseits die Identität des Unterzeichners unbekannt ist, weil sie sich nicht in der Liste der vertrauenswürdigen Zertifikate befindet und keines der übergeordneten Zertifikate ein vertrauenswürdiges Zertifikat ist. Die Datei lässt sich jedoch mit Microsoft Edge oder Microsoft Word öffnen und die Widerrufsentscheidung lesen. Die an die anderen vier Bieter versandten Widerrufsentscheidungen lassen sich problemlos mit dem Programm „Adobe Acrobat Reader“ öffnen. (an den Antragsteller versandte Widerrufsentscheidung im elektronischen Vergabeakt; Versuch des vorsitzenden Richters, die Datei zu öffnen; Einsicht in den elektronischen Verfahrensakt der Auftraggeberin).
1.4 Die Auftraggeberin erklärte mit Schreiben vom 8. Oktober 2024, S95510/316-Dion7/2024 (22), den Widerruf des Vergabeverfahrens. Sie stellte die Erklärung des Widerrufs über die Vergabeplattform zur Ansicht und zum Download bereit. (Widerrufserklärung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.5 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 1.728. (Verfahrensakt)
2. Beweiswürdigung
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Akten des Bundesverwaltungsgerichts. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf. Die zitierten Verfahrensakten sind den Verfahrensparteien bekannt, weil sie Parteien dieser Verfahren waren.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1 Anzuwendendes Recht
3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2021/87, lauten:
„Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“
3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2023/88, lauten:
„Anwendungsbereich
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) …
Beschlüsse
§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
(2) …
(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“
3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2023/405, lauten:
„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes
§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.
Senatszuständigkeit und -zusammensetzung
§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
(2) …
Anzuwendendes Verfahrensrecht
§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.
Gebührenersatz
§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und 2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.
(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.“
3.2 Zu Spruchpunkt A) – Ersatz der Pauschalgebühr
3.2.1 Die Antragstellerin hat die geschuldete Pauschalgebühr für einen Feststellungsantrag betreffend ein Vergabeverfahren über einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich zur Gänze bezahlt.
3.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wies den Feststellungsantrag zurück. Daher findet der Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 341 Abs 1 und 2 BVergG 2018 nicht statt. Die Entscheidung erging innerhalb der Frist des § 343 Abs 3 BVergG 2018.
3.3 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision
3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
