Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm sowie Hofrätin Mag. a Nussbaumer Hinterauer und Hofrat Mag. Cede als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin MMag. a Havas, über die Revision des B K in W, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Jänner 2023, W213 2257354 1/4E, betreffend Bezugskürzung gemäß § 13c GehG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Personalamt Wien der Österreichischen Post AG), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen.
2 Er beantragte mit dem laut Verwaltungsakt am 15. Juli 2021 bei der belangten Behörde eingelangten Schreiben vom 9. Dezember 2019 die bescheidmäßige Absprache über die ihm seit Oktober 2019 gebührenden Bezüge und brachte vor, dass er arbeitsfähig und arbeitsbereit gewesen sei und die Bezüge daher rechtsgrundlos gemäß § 13c Gehaltsgesetz 1956 (GehG) gekürzt worden seien.
3 Mit Schreiben vom 9. Februar 2022 teilte das Personalamt Wien der Österreichischen Post AG (belangte Behörde) dem Revisionswerber unter Einräumung von Parteiengehör mit, es habe sich aus der im Rahmen eines anderen Verfahrens zur Überprüfung seiner Dienstfähigkeit eingeholten chefärztlichen Stellungnahme der Pensionsversicherungsanstalt vom 28. März 2019 eindeutig die Dienstunfähigkeit für seine weitere Verwendung auf seinem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Logistik“, Verwendungscode 0841, ergeben. Er sei daher von der Dienstleistung abgezogen und ab 3. April 2019 als im „Krankenstand“ befindlich geführt worden, weil die Dienstbehörde in Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht und vor dem Hintergrund des Gutachtens der Pensionsversicherungsanstalt von seiner Dienstunfähigkeit habe ausgehen müssen. Ebenfalls am 3. April 2019 sei ein Ruhestandsversetzungsverfahren eingeleitet worden, worüber er mit Schreiben vom 9. April 2019 in Kenntnis gesetzt worden sei.
Die Pensionsversicherungsanstalt sei mit einem ärztlichen Gutachten über die Dienstfähigkeit des Revisionswerbers beauftragt worden. Laut chefärztlicher Stellungnahmen vom 10. Jänner 2020 und vom 5. Oktober 2021 sei eine „leistungskalkülrelevante“ Besserung in Hinblick auf die Dienstfähigkeit ausgeschlossen. Daraus habe sich für die Dienstbehörde ergeben, dass der Revisionswerber die Anforderungen seines Arbeitsplatzes nicht mehr erfülle. Am 18. Jänner 2022 sei die Pensionsversicherungsanstalt neuerlich mit einem Gutachten beauftragt worden.
4 Der Revisionswerber erstattete mit Schreiben vom 24. Februar 2022 eine Stellungnahme und führte aus, die vorliegende chefärztliche Stellungnahme und die psychiatrischen und orthopädischen Gutachten gingen nicht von einer (dauernden) Dienstunfähigkeit aus. Vielmehr werde darin seine grundsätzliche Einsetzbarkeit am ihm zuletzt zugewiesenen Arbeitsplatz mit gewissen Einschränkungen attestiert. Diese Einschätzung decke sich mit seinem subjektiven Empfinden. Er sei bereits seit 2016 von der belangten Behörde vom Dienst freigestellt worden, dies obgleich er seine Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit mehrfach bekräftigt habe. Die belangte Behörde hätte ihn zumindest für kurze Zeit wieder arbeiten lassen müssen. Eine rein auf Gutachten basierende Annahme, die noch dazu von den zugrundeliegenden Einzelgutachten abweiche, sei nicht geeignet, die Frage der Dienstleistungsfähigkeit zu klären. Im Übrigen sei zwischen Dienstunfähigkeit und Dienstverhinderung infolge Krankheit zu unterscheiden. Die belangte Behörde berufe sich ausschließlich auf Gutachten, welche zur Frage seiner Dienstunfähigkeit eingeholt worden seien. § 13c Abs. 1 GehG stelle nach seinem Wortlaut ausschließlich auf Unfälle und Krankheiten, nicht aber auf habituelle Charaktereigenschaften, die keinen Krankheitswert aufwiesen, ab (Hinweis VwGH 16.9.2013, 2012/12/0117). Der in den Gutachten beschriebene Zustand liege bereits seit geraumer Zeit vor, dennoch habe er bis zu seiner Dienstfreistellung die ihm laut Arbeitsplatzbeschreibung obliegenden Tätigkeiten ordnungsgemäß verrichten können. Die genannte Stellungnahme und die Gutachten seien nicht geeignet, ihn als „krank“ zu betrachten.
5 Mit Bescheid vom 17. März 2022 bemaß die belangte Behörde die dem Revisionswerber für den Zeitraum 1. Oktober 2019 bis 31. März 2022 zustehenden Monatsbezüge unter Kürzung gemäß § 13c GehG wegen Dienstverhinderung durch Krankheit in einem 182 Tage überschreitenden Zeitraum.
6 In der dagegen erhobenen Beschwerde wiederholte der Revisionswerber sein Vorbringen aus der Stellungnahme vom 24. Februar 2022. Zusätzlich führte er aus, er sei in die zweitniedrigste Verwendungsgruppe (PT 8) eingestuft, was impliziere, dass keine allzu anspruchsvollen Tätigkeiten von ihm zu erbringen seien. Seine Arbeitsplatzaufgaben könne er mit dem ihm in den angesprochenen Gutachten attestierten Kalkül jedenfalls erfüllen. Der rechtskundig vertretene Revisionswerber stellte keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
7 Das Bundesverwaltungsgericht forderte die belangte Behörde in weiterer Folge zur Vorlage des psychiatrischen Gutachtens vom 27. Februar 2019, des orthopädischen Gutachtens vom 27. Februar 2019 sowie der chefärztlichen Stellungnahme vom 28. März 2019 auf.
8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig.
9 Nach Darstellung des Verfahrensganges traf das Bundesverwaltungsgericht umfangreiche Feststellungen, insbesondere zu den zahlreichen eingeholten Sachverständigengutachten. Es führte aus, im vorliegenden Fall habe die belangte Behörde richtigerweise einen Bemessungsbescheid hinsichtlich der dem Revisionswerber im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zustehenden Bezüge erlassen. Es sei zu prüfen, ob der Revisionswerber durch die in den Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt vom 28. März 2019, 8. Jänner 2020 bzw. 28. September 2021 festgestellten Erkrankungen an der Dienstleistung verhindert gewesen sei. Dabei sei davon auszugehen, dass in allen Gutachten das Vorliegen einer Erkrankung, nämlich einer Persönlichkeitsentwicklungsstörung mit Stimmungslabilität und gereizt dysphorischem Reaktionsmuster bei Störung der Impulskontrolle im Rahmen einer einfach strukturierten Gesamtpersönlichkeit, ICD 10: F 60.8, (am 28. März 2019 und 8. Jänner 2020) bzw. einer kombinierten Persönlichkeitsstörung, ICD 10: F 61, (am 29. Juli 2021) diagnostiziert worden sei. Vergleiche man das Anforderungsprofil, das mit dem vom Revisionswerber zuletzt innegehabten Arbeitsplatz im Bereich „fachlicher Hilfsdienst/Logistik“ Code 0841 verbunden gewesen sei, mit dem in den oben genannten Gutachten festgestellten Restleistungskalkül, zeige sich, dass der Revisionswerber im Wesentlichen die körperlichen Anforderungen erfülle. Defizite zeigten sich beim Kriterium „Arbeitsauslastung/Arbeitsrhythmus/Zeitdruck“. Das Anforderungsprofil gehe von überdurchschnittlichem Zeitdruck aus, während in allen Gutachten nur fallweise ein forciertes Arbeitstempo als möglich erachtet werde. Im Bereich der sozialen Anforderungen werde ausdrücklich die Tätigkeit in einer Arbeitsgruppe verlangt. In allen Gutachten zeigten sich Defizite des Revisionswerbers im Bereich der Fähigkeit zur Teamarbeit, wobei in beiden Gutachten diese Fähigkeit mit „sehr niedrig“ eingestuft worden sei.
Angesichts der in den Gutachten festgestellten Defizite könne der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie zum Schluss komme, der Revisionswerber sei durch Krankheit an der Ausführung des Dienstes verhindert gewesen. Angesichts der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Revisionswerbers sei davon auszugehen, dass er an der vollen Erfüllung der mit seinem Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen verhindert sei. Der Revisionswerber habe die gutachterlichen Feststellungen nicht bestritten, sondern lediglich eingewendet, dass er die Aufgaben auf Grundlage des festgestellten Restleistungskalküls erfüllen könne, ohne aber diesen Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene (etwa durch Vorlage eines entsprechenden Privatgutachtens) entgegenzutreten. In den Gutachten sei eine psychische Beeinträchtigung (Persönlichkeitsstörung, ICD 10: F 60.8, bzw. kombinierte Persönlichkeitsstörung, ICD 10: F 61) diagnostiziert worden. Es sei daher vom Vorliegen einer psychischen Erkrankung und nicht von einer „habituellen Charaktereigenschaft“ des Revisionswerbers auszugehen.
10 Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe das Bundesverwaltungsgericht Abstand nehmen können, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheine und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht habe erwarten lassen. Dem Entfall der Verhandlung stünden weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegen.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis möge im Sinne einer Stattgebung der Beschwerde abgeändert, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben werden. Die belangte Dienstbehörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
12 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
13 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird unter Zitierung von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter anderem vorgebracht, das Bundesverwaltungsgericht hätte seiner Entscheidung aktuellere medizinische Gutachten zur Frage der Dienstunfähigkeit des Revisionswerbers zu Grunde legen müssen. Aus den (der Revision angeschlossenen) Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt ergebe sich, dass dem Revisionswerber „geregelte Tätigkeiten gemäß Leistungskalkül zumutbar sind“ (ärztliches Gutachten Dris. F vom 14. März 2022) und dass „da der Patient über viele Jahre in der Logistik tätig war und keine akute psychiatrische Erkrankung vorliegt“, davon auszugehen sei, „dass er auch weiterhin diese Tätigkeiten ausführen kann“ (ärztliche Gutachten Dris. R vom 14. März 2022).
14 Schon mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision aufgezeigt. Sie ist auch berechtigt.
15 § 13c Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG) in der Fassung BGBl. I Nr. 102/2018, lautet:
„Ansprüche bei Dienstverhinderung
§ 13c.
(1) Ist der Beamte durch Unfall (ausgenommen Dienstunfall) oder durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert, gebührt dem Beamten ab einer Dauer der Dienstverhinderung von 182 Kalendertagen der Monatsbezug in der Höhe von 80% des Ausmaßes, das dem Beamten ohne diese Dienstverhinderung gebührt hätte.
(2) Tritt innerhalb von sechs Monaten nach Wiederantritt des Dienstes abermals eine Dienstverhinderung durch Krankheit oder infolge desselben Unfalls ein, gilt sie als Fortsetzung der früheren Dienstverhinderung.
...
(3) Die Kürzung gemäß Abs. 1 vermindert sich um 80% der Bemessungsbasis gemäß Abs. 4, höchstens jedoch um das Gesamtausmaß der Kürzung gemäß Abs. 1.
(4) Bemessungsbasis im Sinne des Abs. 3 ist die Summe der Zulagen (ohne Sonderzahlung), Vergütungen, Abgeltungen und Nebengebühren (ausgenommen jene gemäß §§ 12f Abs. 2, 19, 20b oder 20c), die der Beamte ohne Dienstverhinderung beziehen würde und die ihm zufolge der Abwesenheit vom Dienst nicht mehr gebühren. Bei nicht pauschalierten Nebengebühren im Sinne des ersten Satzes ist von einem Zwölftel der Summe dieser Nebengebühren auszugehen, die der Beamte für die letzten 12 Monate vor Beginn des ersten Krankenstandes der gemäß Abs. 2 zusammenzuzählenden Krankenstände bezogen hat.
(5) Die Verringerung des Monatsbezuges wird mit dem Tag des Beginns der jeweiligen Dienstverhinderung, frühestens aber mit dem auf den Ablauf der im Abs. 1 angeführten Frist von 182 Kalendertagen folgenden Tag, bis einschließlich zu dem Tag wirksam, der dem Tag des Wiederantritts des Dienstes unmittelbar vorangeht. Ergeben sich daraus innerhalb desselben Kalendermonats Tage mit unterschiedlichen Bezugsansprüchen, ist für jeden Tag der Kürzung der verhältnismäßige Teil des Kürzungsbetrages nach den Abs. 1 bis 4 für die Bemessung des Monatsbezuges zu berücksichtigen.
...
(9) Eine Beamtin oder ein Beamter, die oder der infolge einer Beschwerde gegen eine amtswegige Ruhestandsversetzung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979 als beurlaubt gilt, gilt in besoldungsrechtlicher Hinsicht als infolge Krankheit länger als 182 Tage an der Dienstleistung verhindert, wenn ihre oder seine Bezüge am Tag der Erlassung des angefochtenen Bescheids bereits gemäß Abs. 1 gekürzt waren.“
16 Im Revisionsfall ist strittig, ob der Revisionswerber im entscheidungsrelevanten Zeitraum durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert war. Bereits im angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde angeführt, dass die Pensionsversicherungsanstalt am 18. Jänner 2022 mit einem neuerlichen Gutachten beauftragt worden sei.
17 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 3. Oktober 2018, Ra 2017/12/0088, Folgendes ausgeführt:
„25 Beim Begriff der krankheitsbedingten Dienstverhinderung handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der der rechtlichen Beurteilung der Dienstbehörde bzw. des Verwaltungsgerichts unterliegt. Ob eine Krankheit die Dienstunfähigkeit des Beamten bzw. die Verhinderung am Dienst nach sich zieht, ist nach der Lage des konkreten Falles von der Dienstbehörde bzw. durch das Verwaltungsgericht zu beurteilen und dann der Fall, wenn der Beamte wegen konkret bei ihm gegebener Folgen einer Krankheit den an ihn gestellten dienstlichen Anforderungen nicht entsprechen kann (vgl. im Zusammenhang mit der Frage einer infolge Erkrankung gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst im Sinn von § 48 Abs. 1 und § 51 BDG 1979 VwGH 19.10.2017, Ra 2017/09/0039).
26 Damit liegt es an der Dienstbehörde bzw. im Grunde des gemäß § 17 VwGVG auch für das Verwaltungsgericht maßgeblichen Prinzips der Amtswegigkeit am Verwaltungsgericht, den für die zu entscheidende Rechtfrage der krankheitsbedingten Dienstverhinderung maßgebenden Sachverhalt zu ermitteln, was im Regelfall die Heranziehung entsprechender medizinischer Sachverständiger erfordert.“
18 Die Bemessung der dem Revisionswerber zustehenden Bezüge hat zeitraumbezogen zu erfolgen (vgl. zu § 13c GehG etwa VwGH 29.12.2020, Ra 2020/12/0078), sodass auf Grundlage von entsprechenden Feststellungen betreffend den gesamten strittigen Zeitraum zu prüfen war, ob der Revisionswerber krankheitsbedingt an der Dienstleistung verhindert war. Im vorliegenden Revisionsfall war dem Bundesverwaltungsgericht (wie sich aus dem im Erkenntnis wiedergegebenen Verfahrensgang ergibt) bekannt, dass die belangte Behörde bereits im Jänner 2022 die Pensionsversicherungsanstalt mit der Erstattung eines neuen Gutachtens zur Dienstfähigkeit des Revisionswerbers beauftragt hatte. Es hätte daher im Revisionsfall die mittlerweile erstatteten mit der Revision vorgelegten medizinischen Gutachten zur Dienstfähigkeit des Revisionswerbers beischaffen und seiner Entscheidung zu Grunde legen müssen. Dass dadurch eine Entscheidung mit einem anderen Ergebnis zumindest betreffend einen bestimmten, zu ermittelnden Zeitraum möglich gewesen wäre, wurde in der Revision aufgezeigt.
19 Der Revisionswerber vertritt im gesamten Verwaltungsverfahren den Standpunkt, dass er die Anforderungen seines Arbeitsplatzes nach den in den vom Bundesverwaltungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegten medizinischen Gutachten ermittelten Leistungskalkülen im gesamten beurteilten Zeitraum erfüllen würde. Für diese Ansicht finden sich auch Anhaltspunkte im Gutachten Dris. R vom 14. März 2022. Der Sache nach bestreitet der Revisionswerber vorliegendenfalls das von der belangten Behörde und vom Bundesverwaltungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegte Anforderungsprofil seines Arbeitsplatzes. Wie bzw. auch von wem das Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes des Revisionswerbers ermittelt wurde, ist weder dem angefochtenen Erkenntnis noch dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere auch nicht dem Bescheid der Dienstbehörde, zu entnehmen; ebenso wenig, dass dem Revisionswerber zum Anforderungsprofil seines Arbeitsplatzes Parteiengehör eingeräumt worden wäre.
20 Für den gesamten beurteilten Zeitraum ist auch unter Zugrundelegung des vom Verwaltungsgericht herangezogenen Anforderungsprofils nicht ausreichend geklärt, ob der Revisionswerber unter Berücksichtigung seiner Krankheit nicht ohnehin ausreichend teamfähig war, um Dienst auf seinem Arbeitsplatz zu leisten; dies insbesondere auch im Hinblick darauf, dass zum Anforderungsprofil seines Arbeitsplatzes „erforderliche Sprechkontakte. wenig.“ vom Verwaltungsgericht festgestellt wurde. Diesbezüglich wären nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Feststellungen zu treffen gewesen, die insoweit eine Beurteilung zulassen.
21 Aus den dargelegten Erwägungen belastete das Verwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben war.
22 Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 10. April 2024
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