Rückverweise
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak sowie die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der W GmbH in W, vertreten durch die Bartlmä Madl Rechtsanwälte OG in 1090 Wien, Liechtensteinstraße 45a, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 6. November 2020, Zl. VGW 123/046/11398/2020, betreffend ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Stadt Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Das Kostenersatzbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.
1 Laut Akteninhalt liegen dem Revisionsfall folgende unstrittige Tatsachen zugrunde:
2 Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) führte über die „Lieferung von 20 Stück Müllpresscontainer“ ein offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich durch.
3 Die bestandfest gewordene Ausschreibungsunterlage lautet soweit im Revisionsverfahren wesentlich auszugsweise:
„ 1 Vertragsgrundlagen
1.1 Gegenstand des Vergabeverfahrens
Die Magistratsabteilung 48, als Auftraggeberin ..., benötigt im Betriebsbereich Straßenreinigung:
20 STÜCK MÜLLPRESSCONTAINER
...
3 Zuschlagskriterien
Für die Auftragsvergabe wird das Kriterium des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebotes angewendet.
Der Zuschlag ergeht an das Angebot mit der höchsten Gesamtpunkteanzahl.
...
Es können maximal 100 Gesamtpunkte erreicht werden, die sich wie folgt zusammensetzen:
...
3.2 Garantie
Über den gesetzlichen Gewährleistungszeitraum hinaus kann durch Erklärung der Bieterin bzw. des Bieters unter Pkt. 8 eine zusätzliche Vollgarantie eingeräumt werden.
Je 0,5 Jahre Garantie werden 2 Punkte vergeben.
Es können maximal 12 Punkte bei einem Garantiezeitraum von 3 Jahren erreicht werden.
...
6 Lieferung
Die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Ware auf ihre bzw. seine Kosten und Gefahr am Sitz der Auftraggeberin zu übergeben. Auch die Kosten des Abladens sind also von der Auftragnehmerin bzw. vom Auftragnehmer zu tragen. Nach Abnahme der Müllpresscontainer müssen diese in die ...straße ..., 1220 Wien geliefert werden.
Die Abnahme führen befugte Organe der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers und der Auftraggeberin gemeinsam durch und zwar, wenn nicht anders angegeben, am Erfüllungsort. Die Abnahme umfasst die Feststellung des Lieferdatums bzw. des Leistungszeitraumes, des Lieferumfanges im Vergleich zum Umfang der Bestellung und die Identität der Lieferung (z.B. Serien Nr.). Weiters wird ein Funktionstest durchgeführt, welcher der Überprüfung der geforderten und zugesagten Funktionen dient.
Festgestellte Mängel sind unverzüglich zu beheben. Die Abnahme erfolgt sodann erst nach ordnungsgemäßer Behebung der festgestellten Mängel.
Die ordnungsgemäß erfolgte Abnahme und der Zeitpunkt derselben werden der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer von der Auftraggeberin bestätigt.
Für die Durchführung der Abnahme dürfen keine zusätzlichen Kosten in Rechnung gestellt werden. Die Gefahr für Verlust oder Beschädigung geht erst mit der von der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer schriftlich bestätigten, ordnungsgemäß erfolgten Abnahme auf die Auftraggeberin über.
Der Tag der ordnungsgemäßen Abnahme ist Stichtag für den Beginn der Garantie. Er bedeutet auch das Ende eines eventuellen Lieferverzuges und ist damit maßgebend für die Ermittlung der Vertragsstrafe (Pönale).
...
8 Gewährleistung/Garantie
Es gilt die gesetzliche Gewährleistungsfrist von zwei Jahren (24 Monaten) als vereinbart.
Darüber hinaus gehend kann die Bieterin bzw. der Bieter ab dem Zeitpunkt der Übernahme des Liefergegenstandes eine Vollgarantie auf Material, Verarbeitung, Lohn und Funktion (ausgenommen Verschleißteile und Betriebsmittel) anbieten.
8.1 Garantie Erklärung
Von der Bieterin bzw. vom Bieter auszufüllen:
Ich verpflichte mich (Wir verpflichten uns), für die vertragsgemäße Beschaffenheit der gelieferten Produkte eine
Vollgarantie auf die Dauer von ________ Jahre(n)
für Material, Verarbeitung, Lohn und Funktion (ausgenommen Verschleißteile und Betriebsmittel) zu leisten.
Sämtliche innerhalb dieses Zeitraumes bekannt gegebene Fehler und Mängel werden von mir (uns) ohne gesonderte Vergütung behoben.
...“
4 Die revisionswerbende Partei und die XY Austria GmbH (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) legten als einzige Bieter jeweils ein fristgerechtes Angebot. Am 23. Juni 2020 erfolgte die Angebotseröffnung. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit insgesamt 96 Punkten (88 Punkte für den Angebotspreis und 8 Punkte für die gemäß Punkt 8.1 der Ausschreibungsunterlage ausgefüllte Garantieerklärung über zwei Jahre), das Angebot der revisionswerbenden Partei mit 93,93 Punkten (81,93 für den Angebotspreis und 12 Punkte für die abgegebene Garantie) bewertet. Mit Schreiben vom 4. August 2020 teilte die mitbeteiligte Partei der revisionswerbenden Partei das Ergebnis der Angebotsprüfung und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Zuschlagsempfängerin mit.
Verfahrensgang laut Akteninhalt:
5 Mit Nachprüfungsantrag vom 14. September 2020 beantragte die revisionswerbende Partei die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung samt Erlassung einer einstwilligen Verfügung und Ersatz der Pauschalgebühren. Soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich brachte die revisionswerbende Partei vor, in der Ausschreibungsbestimmung über die Lieferung werde zwischen der Lieferung der Müllpresscontainer zum Sitz der MA 48 im 5. Bezirk, wo die Übergabe und die Abnahmeprüfung stattfänden, und einem weiteren Transport vom 5. Bezirk in den 22. Bezirk unterschieden. Der zweite Transport in den 22. Bezirk stelle zumindest eine zusätzlich zur Lieferung geschuldete Dienstleistung dar, wofür die Zuschlagsempfängerin einen Subunternehmer benötige. Die Unterlassung der Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern habe gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 das Ausscheiden des Angebots der Zuschlagsempfängerin zur Folge.
6 Mit Beschluss vom 18. September 2020 erließ das Verwaltungsgericht die beantragte einstweilige Verfügung, indem es der Aufraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagte.
7 Ergänzend brachte die revisionswerbende Partei zum Nachprüfungsantrag in der mündlichen Verhandlung am 15. Oktober 2020 vor, dass die Erfüllung der Vollgarantie im Sinne von Punkt 8 der Ausschreibungsunterlage, und zwar im Garantiezeitraum sämtliche bekanntgegebene Fehler und Mängel ohne gesonderte Vergütung zu beheben, von der Zuschlagsempfängerin selbst vorzunehmen wäre. Dies setze die Befugnis zum Mechatroniker voraus. Im Gegensatz zur revisionswerbenden Partei verfüge die Zuschlagsempfängerin nicht über diese Befugnis. Sie habe auch keinen Subunternehmer zur Erbringung der Garantieleistungen genannt, weshalb ihr die Punkte für die abgegebene Garantieerklärung bei der Bewertung ihres Angebotes nicht hätten zugesprochen werden dürfen.
8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag der revisionswerbenden Partei ab (Spruchpunkt I.), sprach aus, dass die revisionswerbende Partei gemäß §§ 14 und 15 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2020 WVRG 2020 die von ihr entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.240, selbst zu tragen habe (Spruchpunkt II.) und die Revision unzulässig sei (Spruchpunkt III.).
9 Begründend führte das Verwaltungsgericht soweit im Revisionsverfahren wesentlich aus, die Zuschlagsempfängerin verfüge ausschließlich über die Gewerbeberechtigung „Handelsgewerbe gemäß § 102 Abs. 1 lit. b Z 25 GewO 1973, beschränkt auf den Großhandel“.
Durch die „Modifikation des Liefervorgangs“ in dem Sinn, dass die Lieferung zuerst an die „Zentrale der Auftraggeberin“ im 5. Bezirk zu erfolgen habe und die zu liefernden Müllpresscontainer erst nach dort erfolgter Abnahme an den endgültigen Bestimmungsort im 22. Bezirk zu verbringen seien, werde aus dem „reinen Lieferauftrag“ kein „gemischter Liefer /Transportauftrag“. Die Abnahme der Müllpresscontainer am Sitz der MA 48 stelle unbeschadet des damit verbundenen Eigentums und Gefahrenübergangs bloß einen „Zwischenschritt“ auf dem Transport zum Bestimmungsort im 22. Bezirk dar. Die Abnahme und der Weitertransport sollten dabei in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang erfolgen.
10 Die Befugnis der Zuschlagsempfängerin zur Durchführung des im Rahmen des gegenständlichen Lieferauftrags zu bewerkstelligenden Transports der Güter zum Bestimmungsort ergebe sich aus deren Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes eingeschränkt auf den Großhandel. Gemäß § 32 Abs. 1 Z 13 GewO 1994 stehe dem Gewerbeberechtigten die Ausübung des nicht konzessionspflichtigen Werkverkehrs zu. Gemäß § 10 Güterbeförderungsgesetz 1995 (GütbefG) dürften nicht nur im Eigentum des Gewerbeberechtigten stehende Waren, sondern etwa auch bereits verkaufte Waren an ihren Bestimmungsort geliefert werden. Es schade daher nicht, dass das Eigentum an den zu liefernden Müllpresscontainern schon vor der Ankunft an ihrem endgültigen Bestimmungsort via Abnahme in das Eigentum der Auftraggeberin übergehe. Die Zuschlagsempfängerin benötige daher für den Transport der von ihr zu liefernden Müllpresscontainer, der eine Hilfstätigkeit iSd § 10 Abs. 1 Z 5 GütbefG darstelle, weder eine Berechtigung zur Ausübung des Transportgewerbes nach dem GütbefG noch hätte sie einen Subunternehmer dafür benennen müssen.
Nach dem objektiven Erklärungswert sei die Ausschreibungsunterlage betreffend das Angebot von Garantieleistungen für einen verständigen Bieter so zu verstehen, dass er zwar selbst die Garantie abgeben müsse und diesbezüglich nicht auf den Hersteller oder einen Dritten verweisen dürfe. Keineswegs werde jedoch angeordnet, dass der Bieter die im Rahmen der Garantieleistung zu erbringenden Reparaturarbeiten selbst durchführen müsse. Anderes könne weder aus der Verwendung des Begriffs „Vollgarantie“ noch aus der Textierung in den Ausschreibungsunterlagen geschlossen werden. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass Reparaturarbeiten nicht Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung seien und somit allenfalls dafür benötigte Subunternehmer keineswegs bereits im Zuge der Angebotserstellung zu benennen seien. Der Umstand, dass die Zuschlagsempfängerin nicht selbst über eine Gewerbeberechtigung „Mechatroniker“ verfüge, vermöge somit weder zu einer Ausschreibungswidrigkeit ihres Angebots zu führen noch dazu, dass die Punkte für die angebotene Garantie zu Unrecht vergeben worden seien.
11 Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag auf kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses. Die unvertretene Auftraggeberin erstattete in dem vom Verwaltungsgerichtshof eingeleiteten Vorverfahren eine selbst verfasste Revisionsbeantwortung mit dem Antrag auf Zurückweisung in eventu Abweisung der Revision und Aufwandersatz.
12 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
13 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
14 Nach § 34 Abs. 1a VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
15 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit in Bezug auf die Auslegung von Punkt 6 der Ausschreibungsunterlage vor, dass entgegen der rechtlichen Beurteilung des Verwaltungsgerichts nach dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlage betreffend die Liefermodalitäten von zwei unterschiedlichen Liefervorgängen auszugehen sei. Mit der Abnahme der zum Erfüllungsort gelieferten Müllpresscontainer seien der Eigentums und Gefahrenübergang verbunden, weshalb die eigentliche Lieferleistung mit der Lieferung zum Erfüllungsort abgeschlossen sei. Mit der Beförderung der gelieferten Müllpresscontainer vom Erfüllungsort an einen anderen Ort werde ein weiterer Transport, und zwar eine gemäß § 2 GütbefG konzessionspflichtige Güterbeförderung, geschuldet.
16 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei ebenso wie die Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene einzelfallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, weil der fallbezogenen Auslegung grundsätzlich keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall ist nur dann als revisibel anzusehen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. zum Ganzen VwGH 18.9.2019, Ra 2018/04/0096, Rn. 17 und 18, mwN).
17 Eine solche krasse Fehlbeurteilung vermag die Revision in ihrem Zulässigkeitsvorbringen betreffend die Auslegung der Ausschreibungsunterlage über die Lieferung nicht aufzuzeigen. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts, dass der objektive Erklärungswert von Punkt „6 Lieferung“ der Ausschreibungsunterlage für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter so zu verstehen ist, dass die Maschinen der Auftraggeberin, wenngleich mit einer Unterbrechung für die Abnahme der Maschinen am Sitz der MA 48, zum letztgültigen Bestimmungsort in Wien 22 zu liefern sind, kann jedenfalls nicht als unvertretbar angesehen werden. Dem steht der Umstand, dass die von der Auftragnehmerin zu liefernden Maschinen zunächst zum Sitz der MA 48 zwecks Abnahme zu transportieren sind, der Sitz der MA 48 als Erfüllungsort festgelegt ist und mit der „schriftlich bestätigten, ordnungsgemäß erfolgten Abnahme“ die Gefahr für Verlust oder Beschädigung sowie das Eigentum an den Maschinen auf die Auftraggeberin übergehen, nicht zwingend entgegen.
18 Ausgehend davon, dass nach dieser nicht unvertretbaren Auslegung der Transport der Maschinen durch die Auftragnehmerin vom Sitz der MA 48 zum endgültigen Bestimmungsort keine selbständige Dienstleistung darstellt, vermag die Revision mit ihrem bloß pauschalen Zulässigkeitsvorbringen, das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, ob alle Voraussetzungen der §§ 10 und 11 GütbefG vollständig erfüllt seien, und es habe „hierzu ... keine Feststellungen getroffen“, keine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B VG darzulegen.
19 Das von der Revision in diesem Zusammenhang zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. November 2012, 2012/03/0114, setzt sich lediglich mit der Tatbestandsvoraussetzung des § 10 Abs. 1 Z 2 GütbefG (Beförderung zur Heranschaffung der Güter zum Unternehmen, ihrer Fortführung vom Unternehmen und ihrer Überführung innerhalb oder zum Eigengebrauch außerhalb des Unternehmens) für „die Ausübung des nicht konzessionspflichtigen Werkverkehrs mit Gütern“ iSd § 32 Abs. 1 Z 13 GewO 1994 auseinander. Die Revision zeigt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen jedoch nicht fallbezogen auf, inwieweit das angefochtene Erkenntnis von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht (vgl. zum Erfordernis der konkreten Darlegung, in welchen tragenden Erwägungen das Verwaltungsgericht sich von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entfernt hat, VwGH 9.1.2023, Ra 2021/04/0152, Rn. 15, mwN).
20 Im Übrigen bringt die Revision zu ihrer Zulässigkeit vor, hinsichtlich der Garantie ergebe sich aus dem maßgeblichen Wortlaut des Punktes 8.1 der Ausschreibungsunterlage, dass den Bieter nicht nur eine bloße Haftung aus der angebotenen Garantie treffe, sondern er auch die tatsächliche Erbringung dieser Garantiearbeiten für die Dauer des von ihm angegebenen Garantiezeitraumes schulde, zumal er das Angebot im eigenen Namen abgegeben und damit erklärt habe, dass er die ausgeschriebene Leistung zu den Bedingungen der Ausschreibung erbringe. Der Bieter sei zur Behebung sämtlicher Fehler und Mängel, also auch zu Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten verpflichtet. Er schulde daher auch die Erbringung von Dienstleistungen, wofür eine „Mechatronikerbefugnis“ gemäß § 94 Z 49 GewO 1994 erforderlich sei. Demgegenüber sei die Auslegung durch das Verwaltungsgericht unvertretbar, weil sie dem zweiten Satz der Garantieerklärung keinen vernünftigen Anwendungsbereich belasse. Vielmehr wäre nach dem Auslegungsergebnis des Verwaltungsgerichts der erste Satz, wonach sich der Bieter verpflichte, eine Vollgarantie zu leisten, ausreichend gewesen. Es fehle „höchstgerichtliche Judikatur zur Frage, ob einem Gewerbetreibenden auf Grund seines Rechts, an den von ihm verkauften Gegenständen regelmäßige Wartungstätigkeiten auszuführen und auch schadhaft gewordene Bestandteile auszutauschen (§ 32 Abs. 1 Z. 6 GewO 1994), bloß Tätigkeiten mit ausschließlichem Servicecharakter oder ob ihm auch darüber hinausgehende Tätigkeiten, wie z.B. Instandsetzungs oder Reparaturarbeiten, erlaubt sind oder solche Tätigkeiten dem reglementierten Gewerbe der Mechantroniker für Maschinen und Fertigungstechnik (§ 94 Z. 49 GewO 1994, früher: Mechanikergewerbe) vorbehalten sind“.
21 In Bezug auf die Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen über die Abgabe einer über den gesetzlichen Gewährleistungszeitraum hinausgehenden Vollgarantie vermag die Revision ebenfalls keine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung durch das Verwaltungsgericht aufzuzeigen. Bereits im Hinblick auf den Gegenstand der Ausschreibung, und zwar die Lieferung von Maschinen, ist die in den Ausschreibungsbedingungen formulierte abzugebende Vollgarantie von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter nicht so zu verstehen, dass im Rahmen der Garantieerklärung vorzunehmende Mängelbehebungen ausschließlich von der Bieterin oder dem Bieter selbst zu erbringen sind und diese nicht berechtigt sind, allfällige Mängel von dazu befugten Dritten beheben zu lassen.
22 In der Revision werden vor diesem Hintergrund keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
23 Nach § 48 Abs. 3 Z 2 VwGG hat die obsiegende mitbeteiligte Partei Anspruch auf Ersatz des Aufwandes, der für sie mit der Einbringung einer Revisionsbeantwortung durch einen Rechtsanwalt verbunden war. Vorliegend wurde die Revisionsbeantwortung der mitbeteiligten Partei jedoch nicht durch einen von ihr bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht. Vielmehr ist sie in eigener Sache eingeschritten. Mangels Vertretung durch einen Rechtsanwalt und damit verbundenem Aufwand für die Einbringung der Revisionsbeantwortung kommt ein Ersatz für den Schriftsatzaufwand nicht in Betracht. Das Begehren der mitbeteiligten Partei auf Kostenersatz für die von ihr selbst verfasste Revisionsbeantwortung war daher abzuweisen (vgl. etwa VwGH 31.10.2023, Ro 2023/04/0033 bis 0036, Rn. 24, mwN).
Wien, am 20. Dezember 2024
