In Stattgebung des Antrages wird festgestellt, daß der Rechnungshof gemäß Art121 Abs1 B-VG iVm Art126 b Abs2 und Art127 Abs3 B-VG sowie §§12 Abs1 und 15 Abs1 RHG 1948 zuständig ist, die Gebarung der Bank für Oberösterreich und Salzburg in den Jahren 1978 bis 1986 zu überprüfen.
Entscheidungsgründe:
1.1. Der Rechnungshof setzte den Vorstand der Bank für Oberösterreich und Salzburg in Linz (kurz "Oberbank") mit Schreiben vom 17. Juli 1987 in Kenntnis, daß er Anfang August 1987 die Gebarung dieses Unternehmens in den Jahren 1978 bis 1986 überprüfen werde.
Daraufhin teilte der Vorstand der Oberbank dem Rechnungshof mit Zuschrift vom 24. Juli 1987 mit, daß er die Prüfung nicht gestatte, weil weder eine 50 %-ige Beteiligung des Bundes allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofs unterliegenden Rechtsträgern bestehe noch von einer die Prüfungszuständigkeit begründenden Beherrschung durch finanzielle, wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen gesprochen werden könne.
Dennoch unternahmen Beauftragte des Rechnungshofs am 30. Juli 1987 den Versuch, die Gebarung dieser Bank an Ort und Stelle zu überprüfen, doch verwehrte ihnen der Vorstand eine solche Maßnahme unter Hinweis auf die im Schreiben vom 24. Juli 1987 angeführten Gründe neuerlich; darüber wurde eine Niederschrift aufgenommen.
Mit gleichlautenden Noten vom 10. August 1987 verständigte der Rechnungshof sowohl die Bundesregierung als auch die Oberösterreichische Landesregierung, daß der Vorstand der Oberbank die beabsichtigte Gebarungsüberprüfung am 30. Juli 1987 verweigert habe, daß aber ein zweiter (Prüfungs )Versuch an Ort und Stelle nunmehr für den 21. September 1987 angesetzt sei. Diese beabsichtigte weitere Prüfungsmaßnahme wurde der Oberbank mit Schreiben vom 10. August 1987 angekündigt.
In der Folge gab der Bundeskanzler dem Rechnungshof mit Note vom 8. September 1987 bekannt, daß die Bundesregierung in ihrer Sitzung vom selben Tag die Mitteilung des Rechnungshofs, es sei beabsichtigt, am 21. September 1987 die Gebarung der Oberbank zu überprüfen, zur Kenntnis genommen habe. Ein Antwortschreiben der Oberösterreichischen Landesregierung kam dem Rechnungshof - nach Lage der Akten - nicht zu.
Aufgrund von Terminschwierigkeiten vereinbarte der Bankvorstand mit den mit der Überprüfung beauftragten Beamten des Rechnungshofs, daß der zweite Prüfungsversuch bereits am 18. September 1987 stattfinden solle. Doch auch an diesem Tag verweigerte der Vorstand der Oberbank eine Überprüfung; auch hierüber wurde eine Niederschrift verfaßt.
Da der weitere (zweite) Prüfungsversuch - wenn auch im Einvernehmen mit dem (Bank )Vorstand - entgegen der Ankündigung vom 8. September 1987 schon am 18. und nicht erst am 21. September 1987 unternommen worden war, verständigte der Rechnungshof (zur Wahrung der Antragsvoraussetzungen nach Art126 a B-VG) mit Schreiben vom 24. September 1987 sowohl den Vorstand der Oberbank als auch die Bundesregierung und die Oberösterreichische Landesregierung, daß für den 1. Oktober 1987 ein dritter Prüfungsversuch vorgesehen sei.
Am 1. Oktober 1987 ließ der (Bank )Vorstand eine Überprüfung der Oberbank laut vorliegender Niederschrift abermals nicht zu.
Der Bundeskanzler gab dem Rechnungshof mit Note vom 13. Oktober 1987 bekannt, daß die Bundesregierung in ihrer Sitzung vom selben Tag die Mitteilung, es sei am 1. Oktober 1987 eine Überprüfung der Gebarung der Oberbank beabsichtigt, zur Kenntnis genommen habe. Ein Antwortschreiben der Oberösterreichischen Landesregierung langte beim Rechnungshof nicht ein.
1.2.1.1. Aufgrund dieses Sachverhaltes stellte der Rechnungshof am 16. Oktober 1987 zur hg. Z K 1/87 gemäß Art126 a B-VG den Antrag, der Verfassungsgerichtshof möge "die Zuständigkeit des Rechnungshofs zur Überprüfung der Gebarung der Bank für Oberösterreich und Salzburg gemäß Art126 b Abs2 und Art127 Abs3 B-VG iVm §§12 Abs1 und 15 Abs1 RHG 1948 feststellen"; zugleich begehrte der Rechnungshof die Entscheidung, daß er aufgrund der angeführten gesetzlichen Bestimmungen zuständig sei, die "Gebarung der Bank für Oberösterreich und Salzburg in den Jahren 1978 bis 1986 an Ort und Stelle zu überprüfen".
1.2.1.2. Der Rechnungshof führte zur Begründung seines Antrages ua. wörtlich aus:
"Eine Überprüfung der Gebarung der Oberbank - damals für die Jahre 1960 bis 1972 - ist erst- und bisher letztmalig vom Rechnungshof im Jahre 1973 durchgeführt worden, allerdings aufgrund der damals anders lautenden Bestimmungen über die Überprüfung der Gebarung von Unternehmungen, die nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 18. Oktober 1958, G38/58, keine Mindestgrenze für Beteiligungen vorgesehen hatten. Gleichzeitig erfolgte damals auch eine Überprüfung bei den zwei anderen Regionalbanken als Tochtergesellschaften der Creditanstalt-Bankverein (kurz 'CA-BV'), nämlich der Bank für Tirol und Vorarlberg Aktiengesellschaft (kurz 'BTV') und der Bank für Kärnten Aktiengesellschaft (nunmehr Bank für Kärnten und Steiermark; kurz 'BKS'). Die Ergebnisse dieser Gebarungsüberprüfungen wurden in dem an den Nationalrat erstatteten Tätigkeitsbericht des Rechnungshofes über das Verwaltungsjahr 1973 unter den Absätzen 99, 100 und 101, Seiten 293 bis 304, dargestellt.
Wenn nunmehr eine zweitmalige Überprüfung bei der Oberbank (BOS) durch den Rechnungshof beabsichtigt ist, ist zunächst davon auszugehen, daß der Bund an der CA-BV aufgrund §1 Abs1 des 1. Verstaatlichungsgesetzes, BGBl. 168/1946, bzw. des Bundesgesetzes betreffend den Verkauf von Aktien verstaatlichter Banken, BGBl. 274/1956, weiterhin mit 60 vH beteiligt ist (siehe auch Amtsbehelf zum Bundesfinanzgesetz 1986, II. Teil, Beilage N, S 488): Im übrigen sind die Beteiligungsverhältnisse an den Regionalbanken wegen der wechselseitigen Verflechtungen einer Gesamtbetrachtung zu unterziehen.
Die Beteiligungsverhältnisse an der Oberbank (BOS) sind folgende:
CA-BV 28,02 vH
BOS-Beteiligungsverwaltungsgesellschaft mbH 41,38 vH
Land Oberösterreich 12,00 vH
Streubesitz 18,60 vH
___________________________________________________________
Summe 100,00 vH
Die Beteiligungsverhältnisse an der Bank für Kärnten und Steiermark (BKS) sind folgende:
CA-BV 29,97 vH
BKS-Beteiligungsverwaltungsgesellschaft mbH 50,03 vH
Streubesitz 20,00 vH
___________________________________________________________
Summe 100,00 vH
Die Beteiligungsverhältnisse an der Bank für Tirol und Vorarlberg (BTV) sind folgende:
CA-BV 37,06 vH
BTV-Beteiligungsverwaltungsgesellschaft mbH 49,97 vH
Streubesitz 12,97 vH
____________________________________________________________
Summe 100,00 vH
Die Beteiligungsverhältnisse der CA-BV an den drei Regionalbanken sind dem Amtsbehelf zum Bundesfinanzgesetz 1986, II. Teil, Beilage N, S 488, zu entnehmen.
Die Beteiligungsverhältnisse an der BOS-Beteiligungsverwaltungsgesellschaft mbH sind folgende:
Bank für Kärnten und Steiermark AG (BKS) 50,00 vH
Bank für Tirol und Vorarlberg AG (BTV) 50,00 vH
___________________________________________________________
Summe 100,00 vH
Bemerkenswert ist, daß diese Konstruktion bei allen drei Regionalbanken gleich ist. Auch die Gesellschaftsverträge aller drei Beteiligungsverwaltungsgesellschaften sind nicht nur inhaltlich, sondern bis auf Geringfügigkeiten auch wörtlich gleichlautend. Das heißt, daß jeweils zwei der Regionalbanken die Anteile an der Beteiligungsverwaltungsgesellschaft der dritten Regionalbank in etwa je zur Hälfte halten (BKS-Holding:
BOS-49,97 vH, BTV-50,03 vH; BTV-Holding: BOS-56,17 vH, BKS-43,83 vH).
Aufgrund obiger Konstruktion, bedingt durch Ausnützung rechtlicher Gestaltungsrechte, wird die finanzielle Beteiligung an den einzelnen Regionalbanken scheinbar von der öffentlichen Hand wegverlagert. Bei den wirklichen Verhältnissen entsprechender Betrachtungsweise kommt man jedoch zum Schluß, daß bei der Oberbank nur der Streubesitz von 18,47 vH in Privatbesitz ist; der überwiegende Teil von 81,53 vH ist jedoch der öffentlichen Hand zuzurechnen. Dasselbe gilt auch für die beiden anderen der oben angeführten Regionalbanken.
Aufgrund eines Auftrages der CA-BV hat ein Gutachter mit Schreiben vom 8. Juli 1986 . . . die direkten und indirekten Anteile der CA-BV an den drei Regionalbanken wie folgt bezeichnet:
1. BOS
direkte Anteile 28,0 %
indirekte Anteile 25,9 %
_______________________________
insgesamt 53,9 %
2. BTV
direkte Anteile 37,1 %
indirekte Anteile 28,2 %
_______________________________
insgesamt 65,3 %
3. BKS
direkte Anteile 30,0 %
indirekte Anteile 29,8 %
_______________________________
insgesamt 59,8 %
Merkmale der Beherrschung der Oberbank durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen, die einer finanziellen Beteiligung gleichzuhalten sind, sind folgende:
In allen drei Regionalbanken ist der vormalige Generaldirektor der CA-BV Dr. H T Präsident und sind der derzeitige Generaldirektor der CA-BV Dr. H A und der Vorstandsdirektor der CA-BV Dr. G S Vorsitzender-Stellvertreter des Aufsichtsrates; daneben gibt es bei allen drei Regionalbanken jeweils noch einen dritten Vorsitzenden-Stellvertreter.
Die Geschäftsführer der drei Beteiligungsverwaltungsgesellschaften (Holdings) wurden dem Kreis der Prokuristen bzw. der Oberprokuristen der drei Regionalbanken entnommen und wurden jeweils in die Holdings der anderen Banken entsandt.
Die jeweils vier Aufsichtsratsmitglieder der Holdings setzen sich aus Vorstandsdirektoren der Regionalbanken zusammen und wurden gleichfalls in die Holdings der jeweils anderen Regionalbanken entsandt.
Obwohl der seinerzeitige Syndikatsvertrag (CA-BV und Regionalbanken) laut Schreiben der drei Regionalbanken (ohne Datum) an Generaldirektor Dr. A am 31. Dezember 1984 aufgekündigt wurde, ist dem obigen Schreiben zu entnehmen, daß für die Regionalbanken 'die Zugehörigkeit zur CA-Gruppe, die ihren Mitgliedern vielfältige und gewichtige Vorteile bietet, außer Diskussion steht'. Zu einem neuen Vertragsabschluß kam es bisher aber nicht.
Der oben angeführte Syndikatsvertrag war für die im Jahre 1973 durchgeführten Gebarungsüberprüfungen bei den drei Regionalbanken wesentlich. Insbesondere führte er dazu, daß der seinerzeitige Generaldirektor der CA-BV Syndikatsleiter wurde - siehe Vierter Nachtrag vom 12. November 1970 zum Syndikatsvertrag. Und der Syndikatsleiter hatte in dem Syndikat, das gegründet wurde, um die Beständigkeit der Führung der am Vertrag beteiligten Bankinstitute zu sichern, wesentliche Rechte; diesbezüglich wird bspw. auf die §§3 Abs2, 5 Abs1 und §8 des Syndikatsvertrages verwiesen.
Als wesentlich erachtet es der Rechnungshof, daß die CA-BV nach wie vor jährlich einen konsolidierten Jahresabschluß (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung) erstellt. Auf Seite 79 des Geschäftsberichtes 1986 wird hinsichtlich des konsolidierten Jahresabschlusses der CA-Bankengruppe - in den neben den drei Regionalbanken auch noch die AVA-Bank Gesellschaft mbH, Wien, miteinbezogen ist - folgendes ausgeführt:
'Konsolidierungsmethode
Die Aktiven und Passiven der Einzelbilanzen wurden mit unveränderten Wertansätzen übernommen, Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den Instituten gegeneinander aufgerechnet.
Die konsolidierte Bilanz weist das Grundkapital und die Rücklagen in der Höhe der entsprechenden Positionen des Rechnungsabschlusses der Creditanstalt aus. Nach der Methode der Kapitalkonsolidierung werden die Buchwerte der gegenseitigen Beteiligungen der in den Konsolidierungskreis einbezogenen Gesellschaften mit den der Beteiligungsquote entsprechenden ausgewiesenen Eigenmitteln saldiert und der so errechnete Eigenmittelanteil an den Tochtergesellschaften mit 1.419,8 Mio. Schilling (1985: 1.152,8 Mio. Schilling) als Konsolidierungsrücklage ausgewiesen. Die Zunahme der Konsolidierungsrücklage, die Eigenkapitalcharakter hat, um 267 Mio. Schilling (1985: 59,1 Mio. Schilling) ist auf erhöhte Rücklagen (zum Großteil aus Kapitalerhöhungen) der affiliierten Institute im Berichtsjahr zurückzuführen. Der außenstehenden Aktionären der Bank für Oberösterreich und Salzburg, der Bank für Kärnten und Steiermark und der Bank für Tirol und Vorarlberg zustehende Eigenmittelanteil einschließlich des Anteils am Reingewinn ist mit 632,1 Mio. Schilling unter der Position Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz ausgewiesen. Er ist gegenüber dem Vorjahr um
395,6 Mio. Schilling gestiegen.
In der konsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung der CA-Bankengruppe wurden die in den Zinsaufwendungen und -erträgen enthaltenen gegenseitigen Zahlungen aus Vereinfachungsgründen nicht konsolidiert. Sie betragen ca. 8 Promille der ausgewiesenen Zinsaufwendungen und -erträge.'
Entgegen dem deutschen Aktiengesetz 1965, das einen konsolidierten Jahresabschluß für Konzerne zwingend vorschreibt, fehlt eine solche zwingende Bestimmung im österreichischen Aktiengesetz aus dem Jahre 1965. Die Tatsache jedoch, daß die CA-BV einen konsolidierten Jahresabschluß erstellt, zeigt die Ansicht der CA-BV, daß sie die vier in ihrem konsolidierten Jahresabschluß enthaltenen Banken beherrscht. Diese Ansicht entspricht §15 Abs2 des Aktiengesetzes 1965 und §12a des Kreditwesengesetzes, auf die nachfolgend noch näher eingegangen werden wird.
In der CA-BV besteht trotz Aufkündigung des Syndikatsvertrages nach wie vor das Syndikatsreferat, das weiterhin das gemeinsame Vorgehen der CA-BV, der drei Regionalbanken und der AVA-Bank Gesellschaft mbH Wien iSd §15 des Aktiengesetzes 1965 und §12a des Kreditwesengesetzes und einen zu erstellenden konsolidierten Jahresabschluß gewährleistet.
Gegenüber der im Jahre 1973 für die Beurteilung der Prüfungszuständigkeit des Rechnungshofes bei der Oberbank maßgeblichen Rechtslage sind zwischenzeitlich die Bestimmungen der B-VG-Novelle 1977, BGBl. 539, wirksam geworden.
Eingangs ist festzuhalten, daß es in der langwierigen Diskussion um die Neufassung der Zuständigkeitsabgrenzung für die öffentliche Finanzkontrolle bei Unternehmungen nicht darum gegangen ist, wie mitunter befürchtet wurde, eine 'Ausweitung der Verstaatlichung durch Rechnungshofkontrolle' herbeizuführen, sondern der öffentlichen Finanzkontrolle, die wesensgemäß 'Nachvollziehung' ist, eine Prüfungstätigkeit in allen Bereichen zu ermöglichen, in denen sich öffentliche Hände wirtschaftlich und auch unternehmerisch in einem solchen Ausmaß betätigen, daß ein beherrschender Einfluß der unternehmerischen Betätigung von privater Seite ausgeschlossen ist.
Die Abgrenzung sollte daher grundsätzlich nach dem Beherrschungstatbestand auf Seite der öffentlichen Hände gefunden werden (siehe zB schon Walter Schwab, Nochmals: Die Prüfung verstaatlichter Unternehmungen durch den Rechnungshof, ÖHW 1/1962, S 19 bis 24).
Der Rechnungshof vertritt aus den nachstehenden Gründen die Meinung, daß sich seine Prüfungszuständigkeit bei der Oberbank auf Art126 b Abs2 und Art127 Abs3 B-VG in Verbindung mit §§12 Abs1 und 15 Abs1 RHG 1948 gründet:
Die Oberbank als Aktiengesellschaft entspricht dem vom Verfassungsgerichtshof (VfSlg. 3296/1957 und 3552/1959) geprägten Unternehmungsbegriff (siehe bspw. auch Johannes Hengstschläger, Der Rechnungshof, Berlin 1982, S 203 ff, oder Karl Korinek, Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S 132, FN 139).
Der Begriff Rechtsträger im Fünften Hauptstück B-VG ist nicht eng auszulegen, wie dies etwa Walter Antoniolli (Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien 1954) oder Robert Walter (Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien 1972) tun, sondern darunter sind Träger von Rechten und Pflichten im weiteren Sinn zu verstehen (siehe bspw. die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 28. Feber 1985, K 1/83-15, Johannes Hengstschläger, Der Rechnungshof, S 243 ff, und Johannes Hengstschläger, Rechtsfragen der Kontrolle kommunaler Unternehmungen, Schriftenreihe des Instituts für Kommunalwissenschaften und Umweltschutz Nr. 49, S 44, FN 109).
Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, daß bei einer Zuständigkeit des Rechnungshofes nach dem letzten Satz der Art126 b Abs2, Art127 Abs3 und Art127 a Abs3 B-VG
Unternehmungen jeder weiteren Stufe vom Rechnungshof nur dann überprüft werden dürfen, wenn auch der Bund und/oder ein Land und/oder eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals an diesem Unternehmen beteiligt ist (sind) oder es beherrschen (bspw. Alfred Fadinger, Die Prüfung von Unternehmungen durch den Rechnungshof, ÖZW 1980/2, S 51/52).
Würde man dem obigen Gedankengang beitreten, so würde man ohne den letzten Satz der zitierten Bestimmungen auskommen. Überdies ergibt diese Auffassung keinen Sinn bzw. wäre der letzte Satz der angeführten Bestimmungen ohne normativen Gehalt (siehe bspw. Robert Walter, Die Kompetenz des Rechnungshofes zur Prüfung von Tochterunternehmungen, in: Festschrift für Karl Wenger, Wien 1983, S 316/317). Der Rechnungshof vertritt aufgrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes
(1) 'ohne sichtbaren Grund kann dem Gesetzgeber nicht zugemutet werden, daß er überflüssige Worte gebraucht' (VfSlg. 2546/1953) und
(2) 'bringt die Auslegung des bloßen Gesetzeswortlautes allein kein befriedigendes Ergebnis, so ist auch der Zweck der Regelung in Betracht zu ziehen, um zu ermitteln, welchen Inhalt ein im Gesetz aufscheinender Begriff hat' (VfSlg. 4440/1963)
die Auffassung, der letzte Satz der oben zitierten Verfassungsbestimmungen sei so zu verstehen, daß eine Tochterunternehmung dann der Kontrolle durch den Rechnungshof unterliegt, wenn das Mutterunternehmen allein oder gemeinsam mit anderen der Kontrolle durch den Rechnungshof unterliegenden Rechtsträgern zu mindestens 50 vH an ihm beteiligt ist oder es beherrscht (siehe bspw. Karl Korinek, Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, S 133, oder Johannes Hengstschläger, Der Rechnungshof, S 230/231). Diese Auffassung wird durch die Ausführungen unter Ziffer 4 und 5 des Berichtes des Verfassungsausschusses, 623 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XIV. GP, zur B-VG-Novelle 1977 untermauert, denen zufolge gerade solche Unternehmungen jeder weiteren Stufe der Kontrolle des Rechnungshofes wieder unterworfen werden sollten.
Aufgrund der Ausführungen . . . , in denen der Rechnungshof
darlegte, daß bei Ausscheiden aller nicht der öffentlichen Hand angehörigen Anteile von 18,47 vH der Bund - im Wege der CA-BV - zusammen mit dem Land Oberösterreich mit 81,53 vH an der Oberbank finanziell beteiligt ist, oder bei Bestehen einer unmittelbaren (direkten) Beteiligung von 28,0 vH und einer mittelbaren (indirekten) Beteiligung von 25,9 vH die finanzielle Beteiligung des Bundes - im Wege der CA-BV - zusammen 53,9 vH beträgt, ist nach Ansicht des Rechnungshofes seine Zuständigkeit gemäß Art126 b Abs2 und Art127 Abs3 B-VG iVm §§12 Abs1 und 15 Abs1 RHG 1948 gegeben.
Würde man nicht wie . . . dargelegt vorgehen, so fiele die
BOS-Beteiligungsverwaltungsgesellschaft mbH mit einer finanziellen Beteiligung an der Oberbank von 41,38 vH heraus. Die Argumentation, an der oben angeführten Beteiligungsgesellschaft halte sowohl die BTV als auch die BKS je 50 vH der finanziellen Anteile, geht insofern ins Leere, wenn man die beiden anderen Beteiligungsgesellschaften mitbetrachtet. Denn an diesen Beteiligungsgesellschaften halten die jeweils zwei anderen Regionalbanken auch in etwa zur Hälfte die finanziellen Anteile. Gemeinschaftlich betrachtet halten einerseits die Beteiligungsgesellschaften formell jeweils einen nicht unerheblichen Anteil an den Regionalbanken, andererseits gehören die Beteiligungsgesellschaften ausschließlich den Regionalbanken.
Der Rechnungshof ist daher der Ansicht, daß es sich bei der aufgezeigten Sachlage um einen Gebrauch von Gestaltungsrechten zum Zweck der Unkenntlichmachung der dahinterliegenden tatsächlichen finanziellen Beteiligung an den Regionalbanken handelt. . .
Nach Ansicht des Rechnungshofes liegen aber auch Beherrschungsmerkmale durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche und zum Teil auch organisatorische Maßnahmen vor, die einer finanziellen Beteiligung iSd Art126 b Abs2 und Art127 Abs3 B-VG entsprechen.
Die Oberbank ist eine Aktiengesellschaft, an der die CA-BV, selbst eine Aktiengesellschaft, zu überwiegendem Teil direkt oder indirekt beteiligt ist. Für die Beurteilung des Verhältnisses von Banken, die gemäß §8a KWG Aktiengesellschaften sind, finden die Bestimmungen des Aktiengesetzes 1965 und die Bestimmungen des Kreditwesengesetzes Anwendung.
§15 des Aktiengesetzes 1965 bestimmt, daß rechtlich selbständige Unternehmen, die zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind, einen Konzern bilden. Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen aufgrund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, so gelten aufgrund der oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen das herrschende und abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen.
Gemäß §12a Abs1 KWG liegt eine Bankengruppe dann vor, wenn eine Bank (übergeordnete Bank) bei einer oder mehreren Banken (nachgeordnete Banken) mit Sitz im Inland oder Ausland jeweils mindestens 50 vH der Eigenkapitalanteile unmittelbar oder mittelbar hält oder unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluß ausüben kann. Unmittelbar und mittelbar gehaltene Eigenkapitalanteile sowie Eigenkapitalanteile, die jemand für Rechnung einer gruppenangehörigen Bank hält, sind zusammenzurechnen. Mittelbar gehaltene Eigenkapitalanteile sind nur einzubeziehen, wenn sie über ein Unternehmen gehalten werden, an dem die übergeordnete Bank mindestens 25 vH der Eigenkapitalanteile hält. Dies gilt entsprechend für mittelbar gehaltene Kapitalanteile, die durch mehr als ein Unternehmen vermittelt bzw. gehalten werden. Die übergeordnete Bank hat die Bemessungsgrundlagen gemäß §12 Abs2 und das Haftkapital der nachgeordneten Bank ihrem jeweiligen Eigenkapitalanteil entsprechend mit den eigenen Bemessungsgrundlagen gemäß §12 Abs2 und dem eigenen Haftkapital zu konsolidieren und die Buchwerte ihrer Eigenkapitalanteile und Partizipations- und Ergänzungskapitalanteile bei der nachgeordneten Bank von ihrem Haftkapital abzuziehen. Bei mittelbaren Beteiligungen sind solche Buchwerte entsprechend den mittelbaren Anteilen abzuziehen. Zur Ermittlung des angemessenen Haftkapitals der Bankengruppe hat die übergeordnete Bank die konsolidierten Bemessungsgrundlagen gemäß §12 Abs2 dem konsolidierten Haftkapital gegenüberzustellen.
Die Lehre (Johannes Hengstschläger, Rechtsfragen der Kontrolle kommunaler Unternehmungen, S 53, Alfred Fadinger, Die Prüfung von Unternehmungen durch den Rechnungshof, ÖZW 1980, S 52/53, Johannes Hengstschläger, Der Rechnungshof, S 220, 221 und 222, und Robert Walter, Die Kompetenz des Rechnungshofes zur Prüfung von Tochterunternehmungen, in: Wenger-Festschrift, S 322, FN 20) vertritt überwiegend die Ansicht, daß die zur steuerlichen Organschaft und zum aktienrechtlichen Konzern vorliegenden Erkenntnisse für die Begründung der Kontrollbefugnisse des Rechnungshofes nicht dienstbar gemacht werden können. Daraus leiten sie schließlich ab, daß die 'Beherrschung' also eine rechtliche Kategorie sein muß und befinden sich somit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. die Entscheidung vom 28. Feber 1985, K 1/83-15).
Hengstschläger vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, daß die aus der steuerrechtlichen Organschaft und dem Konzernbegriff gemäß §15 des Aktiengesetzes 1965 gewonnenen Erkenntnisse aber auf Beteiligungen bzw. mittelbare Beherrschungsverhältnisse der öffentlichen Hand gegenüber Tochter- und Enkelunternehmungen anzuwenden seien, weil hier - auch - Machtverhältnisse zwischen Unternehmungen ausschlaggebend sind (siehe: Der Rechnungshof, S 221, 225 und 226; Rechtsfragen der Kontrolle kommunaler Unternehmungen, S 48 bis 50 und 53).
Nach Ansicht des Rechnungshofes ist im vorliegenden Fall die 'rechtliche Beherrschung' einer Tochterunternehmung durch eine verstaatlichte Unternehmung als gegeben anzusehen, weil die Bedingungen des Konzernrechts erfüllt sind.
Die Einflußmöglichkeiten des Bundes und des Landes Oberösterreich auf die Oberbank sind maximal jene, die die CA-BV rechtlich und tatsächlich gegen die Oberbank hat. In der Regel werden sie aber um einiges geringer sein, weil der Vorstand einer Aktiengesellschaft nicht weisungsgebunden ist (§70 ff des Aktiengesetzes 1965).
Im vorliegenden Fall werden daher die für die Zuständigkeit des Rechnungshofes maßgeblichen Tatbestände der Art126 b Abs2, 127 Abs3 und 127 a Abs3 B-VG jene sein, die für das Verhältnis zwischen CA-BV und Oberbank gegeben sind. Diese sind aber im wesentlichen in den Bestimmungen des §15 des Aktiengesetzes 1965 und des §12a KWG begründet. Auch Hengstschläger vertritt diese Ansicht in 'Rechtsfragen der Kontrolle kommunaler Unternehmungen' (S 53), wo er ausführt:
'Damit soll aber nicht ausgeschlossen werden, daß durch Syndikatsverträge und Konzernbildungen, für die §15 Aktiengesetz maßgeblich ist, der Tatbestand der Beherrschung iSd Art126 b Abs2 B-VG erfüllt werden kann.'
Im Handkommentar zum Aktiengesetz von Schiemer-Losert-Stadler, Manz 1980, wird in FN 3.2. zu §15 zum Abhängigkeits(Beherrschungs)verhältnis nachstehendes ausgeführt:
'Ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Unternehmen beruht gewöhnlich darauf, daß sich das eine Unternehmen an dem anderen in einem solchen Ausmaß beteiligt, daß letzteres Unternehmen seine Bewegungsfreiheit in Sach- und Personalfragen einbüßt. Als Mittel zur Gewinnung eines beherrschenden Einflusses auf ein Unternehmen nennt denn auch das Gesetz beispielsweise die Unternehmensbeteiligung. Gehören alle Unternehmensanteile einem anderen Unternehmen, so ist das in Abs2 geforderte Beherrschungsverhältnis evident. Es genügt aber bereits eine Mehrheitsbeteiligung und unter Umständen (etwa bei einer breiten Streuung der Aktien) sogar schon eine Minderheitsbeteiligung, sofern davon alle Entscheidungen abhängen oder bestimmt werden. Schließlich kann ein Beherrschungsverhältnis vertraglich zustandekommen, so durch Unternehmensverträge iS des §238, falls danach der eine Vertragspartner dem bestimmenden Einfluß des anderen unterliegt. Auch aus anderen Verträgen kann eine nicht bloß vorübergehende Abhängigkeit eines Unternehmens resultieren, zB aus Kreditverträgen oder langfristigen Lieferverträgen.
Die weitestgehende Abhängigkeit eines rechtlich selbständig bleibenden Unternehmens von einem anderen ist die sogenannte Organschaft, ein im Steuerrecht (so in §2 Abs2 Z2 UStG 1972, §1 Abs2 Z2 GewStG 1953, §13 BAO) speziell verwendeter Begriff, gekennzeichnet durch die finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung der Organgesellschaft in das Unternehmen des Organträgers als dessen willenloses Werkzeug (siehe dazu Kastner, Gesellschaftsrecht3 26; Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht3 II 530). Das Steuerrecht befaßt sich im besonderen neben Organgesellschaften noch mit sogenannten Schachtelgesellschaften (§10 KStG 1966); dabei führt die Beteiligung von unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie von inländischen Gebietskörperschaften an einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft eine bestimmte Zeit hindurch mit mindestens 25 % des Nennkapitals zu einer steuerlichen Begünstigung (Schachtelprivileg).'
Die CA-BV als übergeordnete Bank und die drei Regionalbanken zuzüglich der AVA-Bank Gesellschaft mbH, Wien, als nachgeordnete Banken, verstehen sich, wie oben dargelegt wurde, als Bankengruppe iSd §12a KWG. Die CA-BV erstellt im Einverständnis mit den angeführten nachgeordneten Banken einen konsolidierten Jahresabschluß iSd angeführten gesetzlichen Bestimmung.
Motive der Aufgabe der direkten Beteiligung der CA-BV an den Regionalbanken und Einbringung dieser Beteiligungen in Beteiligungsverwaltungsgesellschaften im Jahre 1986 war, den Regionalbanken die Möglichkeit zu geben, bei den für sie zur Erfüllung ihrer nach dem KWG erforderlichen Eigenmittelvorschriften notwendigen Kapitalerhöhungen nicht im vollen Umfang beziehen zu müssen, sondern die Möglichkeit zu erhalten, Kapital von außen zuzuführen. Dies erfolgte im Weg der Börseneinführung. Die Einbringung der CA-BV-Beteiligungen an den Regionalbanken in jeweils eine Beteiligungsverwaltungsgesellschaft weist somit auch auf die beherrschende Stellung der CA-BV innerhalb der Bankengruppe hin, da ohne eine solche es den Regionalbanken nicht ohne weiteres möglich gewesen wäre, ihre Eigenmittelvorschriften nach dem KWG zu erfüllen. Die CA-BV stimmte in der Vergangenheit den Kapitalerhöhungen der Regionalbanken zu, stellte für sich aber bei Kapitalerhöhungen jeweils die Bezugsrechte für Aktien sicher und übte diese auch aus. Damit stärkte die CA-BV jedoch ihre Stellung gegenüber den Regionalbanken weiter.
Nach der Methode der Kapitalkonsolidierung, wie sie in den Erläuterungen zum konsolidierten Jahresabschluß der CA-Bankengruppe im Geschäftsbericht 1986 der CA dokumentiert ist, ergibt sich aus dem geringen Anteil der Ausgleichsposten für Anteile aus Fremdbesitz ein über 90 vH Eigenaktien/Kapitalanteil der Bankengruppe. Der Besitz einer CA-Aktie schließt somit auch einen Anteil an den nachgeordneten Banken der CA-Bankengruppe ein.
Aus dem Wortlaut der Bestimmungen des §12a KWG ist somit zwingend abzuleiten, daß die CA-BV entweder 50 vH der Eigenkapitalanteile an der Oberbank unmittelbar oder mittelbar hält oder unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluß ausübt. Diese Tatsache wurde vom Rechnungshof . . . darzustellen versucht; insbesondere durch ihm bekannte mittelbare und unmittelbare Beteiligungsverhältnisse und durch Aufzeigen von Beherrschungstatbeständen. Dem Rechnungshof sind diesbezüglich jedoch Grenzen gesetzt, weil ihm bei Bestreitung seiner Prüfungszuständigkeit durch die zu überprüfende Stelle das Instrumentarium gemäß §3 RHG 1948 nicht zur Verfügung steht."
1.2.2.1. Die Bundesregierung gab eine schriftliche Äußerung ab; darin wurde begehrt, der Verfassungsgerichtshof möge feststellen, daß eine Prüfungskompetenz des Rechnungshofs für die Gebarung der Oberbank gemäß Art126 b Abs2 und 127 Abs3 B-VG iVm §§12 Abs1 und 15 Abs1 RHG 1948 nicht bestehe.
1.2.2.2. Im einzelnen wurde ua. begründend dargelegt:
". . . der Rechnungshof (begründet) die finanzielle Beteiligung des Bundes damit, daß
a) bei Ausscheiden aller in Privatbesitz befindlichen Anteile von 18,47% die öffentliche Hand, nämlich der Bund - im Wege der Creditanstalt-Bankverein - zusammen mit dem Land Oberösterreich mit 81,53% an der Bank für Oberösterreich und Salzburg finanziell beteiligt sei oder
b) bei Bestehen einer unmittelbaren Beteiligung von 28,0% und einer mittelbaren Beteiligung von 25,9% die finanzielle Beteiligung des Bundes - im Wege der Creditanstalt-Bankverein - zusammen 53,9% betrage.
Die Bundesregierung teilt diese Auffassung des Rechnungshofes nicht.
Zu a):
Das vom Rechnungshof angewandte 'Abzugsverfahren' gibt die Beteiligungsverhältnisse nicht richtig wieder. Durch den Abzug des Streubesitzes an der Bank für Oberösterreich und Salzburg wird eine rund 80%-ige Beteiligung der öffentlichen Hand erreicht. Es ist aber unzulässig, bei dieser Berechnung nur die direkten Beteiligungen an der Bank für Oberösterreich und Salzburg, die sich in Streubesitz befinden, abzuziehen. Wie sich aus dem Antrag des Rechnungshofes . . . ergibt, sind nämlich auch Beteiligungen an der Bank für Kärnten und Steiermark in Streubesitz, nämlich 20%, ebenso Beteiligungen an der Bank für Tirol und Vorarlberg, nämlich 12,97%. Im bloßen Abzugsverfahren, wie es der Rechnungshof vornimmt, bleibt dieser Streubesitz unberücksichtigt. Da aber die beiden Banken für Kärnten und Steiermark sowie für Tirol und Vorarlberg jeweils mit 50% an der BOS-Beteiligungsverwaltung GesmbH beteiligt sind, die ihrerseits mit 41,38% an der Bank für Oberösterreich und Salzburg beteiligt ist, darf die im Streubesitz befindliche Beteiligung an den vorgenannten Banken, der rund 33% beträgt, nicht unberücksichtigt bleiben.
Zu b):
Wenn andererseits der Rechnungshof die unmittelbare und mittelbare Beteiligung der Creditanstalt-Bankverein an der Bank für Oberösterreich und Salzburg im Ausmaß von 53,9% voll dem Bund als finanzielle Beteiligung zurechnet, so wird dabei nicht berücksichtigt, daß der Bund seinerseits an der Creditanstalt-Bankverein nur mit 60% beteiligt ist. Die vom Rechnungshof aufgezeigte Beteiligung der Creditanstalt-Bankverein an der Bank für Oberösterreich und Salzburg kann daher nur zu 60% dem Bund zugerechnet werden. Daraus folgt, daß die finanzielle Beteiligung des Bundes an der Bank für Oberösterreich und Salzburg - im Wege der Creditanstalt-Bankverein - nur 60% von 53,9% beträgt, sich somit auf 32,25% beläuft. ISd Art126 b Abs2 ist diesem Prozentsatz allerdings die direkte Beteiligung des Landes Oberösterreich an der Bank für Oberösterreich und Salzburg in der Höhe von 12% hinzuzurechnen, woraus sich eine indirekte Beteiligung des Bundes und eine direkte Beteiligung des Landes Oberösterreich in der Höhe von insgesamt 44,35% ergibt. Die Beteiligung liegt daher unter 50%, weshalb eine Prüfungszuständigkeit des Rechnungshofes aus dem Grunde der finanziellen Beteiligung des Bundes und des Landes Oberösterreich nicht gegeben ist.
Nach Ansicht des Rechnungshofes . . . liegen aber auch Beherrschungsmerkmale durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche und zum Teil auch organisatorische Maßnahmen vor, die seiner Auffassung nach einer finanziellen Beteiligung iSd Art126 b Abs2 und Art127 Abs3 B-VG entsprechen.
Auch diese Rechtsauffassung des Rechnungshofes vermag die Bundesregierung nicht zu teilen:
Der Rechnungshof geht in seinen diesbezüglichen Ausführungen davon aus, daß die Creditanstalt-Bankverein mit der Bank für Salzburg und Oberösterreich sowie mit anderen Regionalbanken als Konzern iSd §15 des Aktiengesetzes 1965 verbunden sei. Die vorhin erwähnten Banken würden auch gemäß §12a Abs1 des Kreditwesengesetzes eine Bankengruppe bilden. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Rechtsauffassung des Rechnungshofes zutrifft. Geht man davon aus, die vom Rechnungshof dargelegte Rechtsauffassung treffe zu, so vermögen diese Darlegungen allenfalls nachzuweisen, daß ein Beherrschungsverhältnis der Creditanstalt-Bankverein gegeben ist, sie vermögen aber nicht ein Beherrschungsverhältnis des Bundes oder des Landes Oberösterreich nachzuweisen. Die Aussage . . . , die Einflußmöglichkeiten des Bundes und des Landes Oberösterreich auf die Oberbank seien maximal jene, die die Creditanstalt-Bankverein rechtlich und tatsächlich gegen die Oberbank habe, werden in der Regel aber um einiges geringer sein, weil der Vorstand einer Aktiengesellschaft nicht weisungsgebunden sei, trifft tatsächlich nicht zu, weil das Land Oberösterreich nur eine geringe Beteiligung von 12% an der Bank für Oberösterreich und Salzburg hat, hinsichtlich des Bundes aber nicht berücksichtigt wird, daß der Bundesanteil an der Creditanstalt-Bankverein nur 60% beträgt. Eine tatsächliche finanzielle oder wirtschaftliche oder organisatorische Beherrschung der Bank für Oberösterreich und Salzburg durch den Bund oder das Land Oberösterreich ist nicht gegeben.
Unter Berufung auf seine Vorjudikatur hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. Feber 1985, K 1/83, ausgesprochen, der Begriff der 'Beherrschung' iSd Art126 b Abs2 B-VG erfasse nicht einen faktischen Zustand, sondern umschreibe die rechtliche Möglichkeit der Einflußnahme auf ein Unternehmen. Abgesehen davon, daß der Rechnungshof nicht darlegt, welche rechtlichen Möglichkeiten der Einflußnahme, sei es des Bundes, sei es des Landes Oberösterreich, auf die Bank für Oberösterreich und Salzburg bestehen und wodurch daher konkret die 'Beherrschung' begründet werde, lassen sich derartige Möglichkeiten nicht ersehen. Die Bundesregierung kommt daher zu der Auffassung, daß auch rechtliche Einflußmöglichkeiten des Bundes oder des Landes Oberösterreich auf die Bank für Oberösterreich und Salzburg nicht bestehen.
Aus diesen Überlegungen folgt, daß der Rechnungshof seine Prüfungszuständigkeit auch nicht auf den 'Beherrschungstatbestand' zu stützen vermag."
1.2.3. Auch die Oberösterreichische Landesregierung erstattete unter Vorlage der Administrativakten eine schriftliche Äußerung, in der sie der Rechtsauffassung des Rechnungshofs entgegentrat und seine Zuständigkeit zur Überprüfung der Gebarung der Oberbank in den Jahren 1978 bis 1986 verneinte.
2. Über den Antrag des Rechnungshofs wurde erwogen:
2.1.1. Gemäß Art126 a B-VG iVm §36 a Abs1 und §36 e VerfGG 1953 ist der Verfassungsgerichtshof ua. berufen, bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Rechnungshof und der Bundesregierung oder einer Landesregierung über die Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen, welche die Zuständigkeiten des Rechnungshofs regeln, auf Antrag des Rechnungshofs oder der Bundesregierung/Landesregierung zu entscheiden.
2.1.2. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines derartigen Antrags des Rechnungshofs ist 1. eine endgültige ablehnende Stellungnahme der Bundesregierung/Landesregierung oder 2. die mit Kenntnis der Bundesregierung/Landesregierung geschehene Behinderung an dem Vollzug der strittigen Amtshandlung. Nach Ablauf des Tages, an dem eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist, beginnt für den Rechnungshof gemäß §36 a Abs2 (letzter Halbsatz) iVm §36 e VerfGG 1953 die vierwöchige Antragsfrist zu laufen.
2.1.3. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinen Beschlüssen VfSlg. 8851/1980, 9405/1982 und vom 12. Juni 1982, K 1/82, darlegte (s. auch VfSlg. 10371/1985), kommt in einem Fall wie dem vorliegenden als Antragsvoraussetzung und Beginn des Fristenlaufs nur der Zeitpunkt der - mit Kenntnis der Bundesregierung/Landesregierung stattgefundenen - Behinderung am Prüfungsvollzug in Betracht; denn eine Stellungnahme der Bundesregierung/Landesregierung, welche die Rechnungshof-Prüfung ablehnt, erging hier nicht: Dessen ungeachtet ist aber die für die Entscheidungskompetenz des Verfassungsgerichtshofs unerläßliche "Meinungsverschiedenheit" (zwischen dem Rechnungshof und der Bundesregierung/Landesregierung) iSd Art126 a B-VG iVm §36 a (§36 e) VerfGG 1953 - wie der Rechnungshof der Sache nach richtig dartut - unbeschadet des Fehlens dieser ablehnenden Stellungnahme der beiden Regierungen zu der in Aussicht genommenen Prüfung gegeben, weil die nach dem bereits Gesagten feststehende Behinderung (der Prüfungsarbeit des Rechnungshofs) mit Kenntnis der Bundesregierung/Landesregierung einer endgültigen ablehnenden Stellungnahme (der Regierungen) letztlich gleichgehalten werden muß (s. VfSlg. 8851/1980, 9405/1982, 10371/1985 und 10609/1985):
Davon ausgehend, daß die Oberbank - nach der gegebenen Sachlage - eine Prüfung ausdrücklich verweigerte, ist zusammenfassend festzuhalten, daß jedenfalls der (dritte) Prüfungsversuch des Rechnungshofs vom 1. Oktober 1987, und zwar mit voller Kenntnis der Bundesregierung und der Oberösterreichischen Landesregierung (siehe Punkt 1.1.), iSd §36 a Abs2 (letzter Halbsatz) iVm §36 e VerfGG 1953 "behindert" wurde.
2.1.4. Folglich ist der beim Verfassungsgerichtshof rechtzeitig gestellte Antrag, da auch alle sonstigen Prozeßvoraussetzungen zutreffen, in vollem Umfang zulässig.
2.2.1. Gemäß Art121 Abs1 B-VG ist der Rechnungshof zur Überprüfung der Gebarung a) des Bundes, b) der Länder, c) der Gemeindeverbände, d) der Gemeinden und e) "anderer durch Gesetz bestimmter Rechtsträger" berufen. Soweit es um die Gebarung des Bundes geht, bestimmt Art126 b Abs1 B-VG im einzelnen, daß "der Rechnungshof . . . die gesamte Staatswirtschaft des Bundes, ferner die Gebarung von Stiftungen, Fonds und Anstalten zu überprüfen (hat), die von Organen des Bundes oder von Personen (Personengemeinschaften) verwaltet werden, die hiezu von Organen des Bundes bestellt sind".
Art126 b Abs2 B-VG lautet:
"Der Rechnungshof überprüft weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen der Bund allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 v.H. des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die der Bund allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt. Einer solchen finanziellen Beteiligung ist die Beherrschung von Unternehmungen durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen gleichzuhalten. Die Zuständigkeit des Rechnungshofes erstreckt sich auch auf Unternehmungen jeder weiteren Stufe, bei denen die Voraussetzungen gemäß diesem Absatz vorliegen."
Art127 Abs3 B-VG bestimmt:
"Der Rechnungshof überprüft weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 v.H. des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt. Hinsichtlich des Begriffes der finanziellen Beteiligung gilt Art126 b Abs2 sinngemäß. Die Zuständigkeit des Rechnungshofes erstreckt sich auch auf Unternehmungen jeder weiteren Stufe, bei denen die Voraussetzungen gemäß diesem Absatz vorliegen."
2.2.2. Nach Art126 b Abs2 Satz 1 B-VG/Art127 Abs3 B-VG also "überprüft (der Rechnungshof) . . . die Gebarung von Unternehmungen, an denen der Bund/das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 v.H. des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die der Bund/das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt". Dabei umfaßt der in Art121 Abs1 B-VG geprägte und sich in Art126 b Abs2 B-VG/Art127 Abs3 B-VG wiederfindende "Rechtsträger"-Begriff, wie der Verfassungsgerichtshof schon in seinem Erkenntnis VfSlg. 10371/1985 aussprach, vom Wortlaut und Sinngehalt der Norm (des Art121 Abs1 B-VG) her alle Träger von Rechten und Pflichten (vgl. Hengstschläger, Der Rechnungshof, 1982, S 238, S 243 ff; Ostheim, Gedanken zur Zulässigkeit erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand und zur Prüfungskompetenz des Rechnungshofes bei wirtschaftlichen Unternehmungen, in: Korinek (Hrsg.), Die Kontrolle wirtschaftlicher Unternehmungen durch den Rechnungshof, Wien 1986, S 97 ff). Art126 b Abs2 Satz 3 B-VG/Art127 Abs3 Satz 3 B-VG erstrecken nun die Kompetenz des Rechnungshofs auch auf "Unternehmungen jeder weiteren Stufe, bei denen die Voraussetzungen gemäß diesem Absatz", di. Art126 b Abs2 B-VG/Art127 Abs3 B-VG, "vorliegen". Mit diesen Vorschriften sollten gewisse Tochterunternehmungen oder solche noch weiterer Stufe in die Rechnungshofkontrolle einbezogen werden, dh. Unternehmungen, die eine bestimmte Beziehung zu einem derartiger Kontrolle unterliegenden Unternehmen haben (vgl. Walter, Die Kompetenz des Rechnungshofes zur Prüfung von Tochterunternehmungen, in: Korinek (Hrsg.), Beiträge zum Wirtschaftsrecht, Festschrift für Karl Wenger, Wien 1983, S 316). Doch lassen sich unter Unternehmungen "jeder weiteren Stufe" iS des Art126 b Abs2 Satz 3 B-VG/Art127 Abs3 Satz 3 B-VG nicht Gebilde verstehen, die bereits nach anderen Vorschriften unter die Prüfungszuständigkeit des Rechnungshofs fallen. Der Verfassungsgerichtshof stimmt hier Walter, aaO, S 317, zu, der jene Voraussetzungen, deren es bedarf, um ein Unternehmen (weiterer Stufe) kontrollieren zu dürfen, schon in der mindestens 50 vH betragenden Beteiligung einer Unternehmung erblickt, die ihrerseits der Rechnungshofprüfung unterworfen ist. Dabei werden die Beteiligungen der öffentlichen Hand rechtlich verstanden und gewertet, nicht wirtschaftlich "durchgerechnet" (vgl. VfGH 1.3.1989 K 2/87, K 3/87; so spricht auch Punkt 6 des Ausschußberichtes zur Neufassung des Art126 b Abs2 B-VG ausdrücklich von "50 v.H. am nominellen Geschäftskapital" (623 BlgNR XIV. GP, S 2)); es genügt darum, wenn von Stufe zu Stufe die (von der Prüfungskompetenz des Rechnungshofs erfaßte) Gesellschaft allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofs unterliegenden Rechtsträgern an der nachgeordneten Unternehmung mit zumindest 50 vH des Grund-, Stamm- oder Eigenkapitals beteiligt ist (s. Hengstschläger, Der Rechnungshof, S 229 ff; derselbe, Zuständigkeitsprobleme im Bereich der Rechnungshofkontrolle bei zyklisch vernetzten Unternehmungen, ZfV 1988, S 122 ff; derselbe,
Die Kontrolle des Rechnungshofes über öffentliche Unternehmungen, in: Korinek (Hrsg.), Die Kontrolle wirtschaftlicher Unternehmungen durch den Rechnungshof, Wien 1986, S 23; s. auch Beran, Die Kontrolle der österreichischen Bundesländer und Großgemeinden durch den Rechnungshof, ÖGZ 1978, S 92; Korinek, Kontrollprobleme, in:
Funk (Hrsg.), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S 133). So gesehen ist nach geltendem Recht - wie Hengstschläger (Der Rechnungshof, S 233) zutreffend herausstellt - die Unternehmenskette, auf die sich die Prüfungskompetenz des Rechnungshofs erstreckt, bei Subbeteiligungen an sich unbegrenzt (VfGH 1.3.1989 K 2/87, K 3/87). Das "Durchrechnungsverbot" besteht aber nicht nur in einer Richtung:
Daß nämlich insofern nicht "durchzurechnen" sei, als etwa nicht gesagt werden dürfe, dem Rechnungshof fehle die Befugnis zur Prüfung eines Enkelunternehmens, weil das Mutterunternehmen, an dem der Bund eine Beteiligung von 60 % halte, bloß eine 60 %-Beteiligung an dem Tochterunternehmen und dieses Unternehmen wieder nur eine 60 %-Beteiligung an dem Enkelunternehmen hätte, das im Ergebnis nur zu 21,6 % öffentliche Mittel repräsentiere; das Verbot der "Durchrechnung" gilt auch in die andere Richtung: Es geht also nicht an, bei Berechnung der Anteile zu berücksichtigen, daß ein Beteiligter seinerseits an einem anderen Beteiligten beteiligt sei. Ausschlaggebend ist einzig und allein die nominelle Beteiligungshöhe, weil Art126 b Abs2 B-VG/Art127 Abs3 B-VG und §12 Abs3 RHG 1948/§15 Abs1 RHG 1948 (nur) auf die rechtlichen Beteiligungsverhältnisse abstellen, den Beteiligungsbegriff also juristisch verstehen (Walter, aaO, S 318; Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 6. Auflage, S 404).
Die besondere Gestaltung des vorliegenden Falles liegt aber darin, daß der Blick auf die nominellen Beteiligungsverhältnisse infolge ihrer teilweisen Wechselseitigkeit zu keinem Ergebnis führt. Da nämlich 41,38 vH der Oberbank je zur Hälfte einer der beiden anderen Regionalbanken bzw. seit 1986 der von den beiden etwa je zur Hälfte gehaltenen Beteiligungsgesellschaft gehören und an diesen Banken ihrerseits die jeweils anderen beiden Banken neben der CA-BV und dem Streubesitz rund je zur Hälfte des Restes (seit 1986 wieder im Wege von Beteiligungsgesellschaften) beteiligt sind, steht man für diesen - entscheidenden - Anteil vor derselben Frage, die für die Oberbank zu beantworten wäre. Die ungewöhnliche, in der Lehre (insbesondere von Hengstschläger, ZfV 1988, S 122 ff) als "zyklische Vernetzung" bezeichnete Rechtsgestaltung führt also zu Zirkelschlüssen, mit denen sich die Frage, ob die genannten 41,38 vH einem der Zuständigkeit des Rechnungshofs unterliegenden Rechtsträger zuzurechnen sind, weder bejahen noch verneinen läßt.
Nun verbirgt aber die Wechselseitigkeit von Beteiligungen nur die Tatsache, daß außer den der Rechnungshofkontrolle unterliegenden Rechtsträgern CA-BV und (in einem Fall) Land Oberösterreich auf der einen und dem jeweiligen privaten (Streu )Besitz auf der anderen Seite niemand sonst beteiligt ist. Denn soweit eine nominelle Beteiligung in den Zirkel führt, bringt sie nicht etwa eine - direkte oder indirekte - Beteiligung anderer Rechtsträger, sondern nur die relative Selbständigkeit der betreffenden Rechtsträger selbst zum Ausdruck, die allenfalls die Beherrschungsmöglichkeiten beschränkt, nicht aber jene Beteiligungsverhältnisse verändert, die Art126 b B-VG/Art127 B-VG vor Augen hat. Würde es doch offenkundig dem Sinn dieser Verfassungsbestimmung widersprechen, wenn allein schon die rechtliche Verselbständigung einen Rechtsträger der Rechnungshofkontrolle entziehen könnte, auch wenn damit keine Beherrschung durch andere, zusammen höher beteiligte, nicht der Rechnungshofkontrolle unterliegende Rechtsträger verbunden ist. Eine der Rechnungshofkontrolle unterliegende Gebietskörperschaft könnte dann die Kontrolle zB derart vermeiden, daß sie ein Unternehmen ausgliedert, indem sie zwei Rechtsträger schafft, an denen sie jeweils nur mit 40 % beteiligt bleibt, während 60 % von beiden wechselseitig gehalten werden.
Man erfaßt daher die nach Art126 b B-VG/Art127 B-VG maßgebenden Beteiligungsverhältnisse nur dann richtig, wenn man die Beteiligung der jeweils anderen Regionalbanken insoweit außer Betracht läßt, als sie wechselseitig ist und daher bloß auf den Ausgangspunkt zurückführt. Da bei allen beteiligten Regionalbanken der Anteil der Rechtsträger, welche der Rechnungshofkontrolle unterworfen sind (CA-BV und Land), den Anteil des privaten (Streu )Besitzes weit übersteigt, ändert selbst eine anteilige Zuordnung der Beteiligung der jeweils anderen Regionalbanken (in der Höhe von 41,38 vH) nichts am Überwiegen der Beteiligung von Rechtsträgern, die der Rechnungshofkontrolle unterliegen. Der einem von der Landesregierung vorgelegten Gutachten beiliegende rechnungsmäßige Ansatz des Mathematikers Univ.Prof. Dr. P W kommt durch Herausziehen der wechselseitigen ("zyklisch vernetzten") Beteiligungen zu einer gemeinsamen Gesamtbeteiligung von CA-BV und Land an der Oberbank von "deutlich mehr als 58 %" (also bei vollständiger Ausführung der Rechnung etliche Prozentpunkte darüber hinaus).
Das Außerachtlassen der wechselseitigen Beteiligung führt auch nicht etwa dazu, daß - entgegen dem "Durchrechnungsverbot" - ein Unternehmen der Rechnungshofkontrolle unterworfen würde, an dem nicht mindestens zu 50 vH Rechtsträger beteiligt sind, die ihrerseits der Rechnungshofkontrolle unterfallen. Der Blick auf die wahre Beteiligungslage zeigt vielmehr, daß die beteiligten Rechtsträger auch ihrerseits der Rechnungshofkontrolle unterliegen und daher die gesetzlichen Voraussetzungen von Stufe zu Stufe erfüllt sind.
Die Oberbank ist daher unter dem Titel der Beteiligung nach Art126 b Abs2 B-VG/Art127 Abs3 B-VG der Rechnungshofkontrolle unterworfen. Es erübrigt sich zu prüfen, ob auch der Tatbestand der "Beherrschung", wie ihn die einschlägigen Verfassungs- und Gesetzesstellen umschreiben und verstehen, erfüllt wäre.
2.3. Aus all diesen Erwägungen mußte spruchgemäß entschieden werden.
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