G112/2024, V59/2024 – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Rechtssatz

Unzulässigkeit des Hauptantrages auf Aufhebung des §36 Abs1 und Abs6 TabakmonolG 1996 (TabMG 1996) idF BGBl I 110/2023 wegen zu engen Anfechtungsumfangs. Die Verpflichtung zur persönlichen Führung des Tabakfachgeschäftes ergibt sich auch aus weiteren, mit dem Hauptantrag nicht angefochtenen Bestimmungen des TabMG 1996. Vergleichbares gilt für die im Antrag vorgebrachten Bedenken gegen die Betrauung der Monopolverwaltung GmbH (MVG) mit der Verwaltung des Tabakmonopols und die diese Betrauung gesetzlich vornehmenden Bestimmungen des TabMG 1996, die, wie insbesondere §3 TabMG 1996, mit dem Hauptantrag ebenfalls nicht angefochten werden.

Unzulässigkeit des Hauptantrages und des ersten Eventualantrages auf Aufhebung der Ablöse- und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte (ANO-TFG) mangels Verordnungsqualität. Das TabMG 1996 räumt der Monopolverwaltung GmbH (MVG) nur privatrechtliche und keine hoheitlichen Befugnisse ein und ermächtigt die MVG insbesondere nicht zur Erlassung von generellen Normen im Rahmen der Hoheitsverwaltung. Damit handelt es sich bei der ANO-TFG um keine Verordnung, sondern vielmehr um eine privatrechtliche Vertragsschablone, die die Grundlage für die privatrechtliche Vereinbarung über die Ablöse bzw Nachbesetzung eines Tabakfachgeschäftes bildet.

Zulässigkeit des ersten Eventualantrages soweit er sich auf näher bezeichnete Wortfolgen bzw Bestimmungen des TabMG 1996 bezieht.

Keine Bedenken gegen die Betrauung der MVG mit der Durchführung des Tabakmonopols des Bundes im Wege des Privatrechtes anstelle der hoheitlichen Vollziehung:

Der Entscheidung des Gesetzgebers, seine Monopolrechte in Bezug auf Tabakerzeugnisse im TabMG 1996 privatwirtschaftlich, mit nicht hoheitlichen Mitteln insbesondere des Privatrechts zu verwalten, ist angesichts des dem Gesetzgeber grundsätzlich zukommenden Gestaltungsspielraumes, ob er eine Angelegenheit der Verwaltung hoheitlich vollzogen oder privatrechtlich besorgt wissen will, im vorliegenden Fall nicht entgegenzutreten. Weder aus Art und Inhalt der im TabMG 1996 geregelten Aufgaben noch aus Rechtsschutzgründen ergibt sich eine Verpflichtung des Gesetzgebers, die Verwaltung des Tabakmonopols des Bundes hoheitlich auszugestalten. Dass der Gesetzgeber im TabMG 1996 privatrechtliche (einseitige) Gestaltungsbefugnisse der MVG vorsieht (und insoweit die privatrechtliche Durchführung der Verwaltung des Tabakmonopols als funktionelles Äquivalent zu einer hoheitlichen Vollziehung ausgestaltet), macht die Wahl der Handlungsform im vorliegenden Fall nicht unzulässig.

Art18 Abs1 B‑VG verlangt eine nachvollziehbare Festlegung dahingehend, ob es sich bei einem Rechtsverhältnis um ein hoheitliches oder ein privatrechtliches handelt. Dabei bedarf es der Vorherbestimmung konkreter Rechtswirkungen auch dann, wenn der Gesetzgeber zur Durchsetzung öffentlicher Interessen einer Einrichtung, wie im vorliegenden Fall der MVG, besondere privatrechtliche Befugnisse verleiht. Wenn mit privatrechtsförmigen Maßnahmen in erheblicher Weise in Grundrechtspositionen eingegriffen wird, muss von Verfassungs wegen ein die Rechte der Betroffenen jeweils ausreichend sichernder Rechtsschutz eröffnet sein.

Diesen Anforderungen wird das TabMG 1996 gerecht. Ihm ist mit der gemäß Art18 Abs1 B‑VG gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Ausübung der Monopolverwaltung durch die MVG privatrechtlich zu erfolgen hat. Den (potentiellen) Vertragspartnern der MVG steht der Rechtsweg nach dem BVergGKonz 2018 vor den Verwaltungsgerichten, im Übrigen vor den ordentlichen Gerichten offen.

Privatrechtliche Durchführung der Monopolverwaltung durch den ausgegliederten Rechtsträger MVG stellt Privatwirtschaftsverwaltung und damit staatliche Verwaltung iSd Art20 Abs1 B‑VG dar:

Entscheidet sich der Gesetzgeber dafür, eine bestimmte Aufgabe privatrechtlich durchzuführen, und weiters dafür, mit dieser privatrechtlichen Durchführung nicht Verwaltungsorgane im organisatorischen Sinn, sondern einen außerhalb der staatlichen Verwaltung im organisatorischen Sinn stehenden Rechtsträger zu betrauen, dann behält die privatrechtliche Tätigkeit dieses Rechtsträgers ihren Charakter als staatliche Verwaltung iSd Art20 Abs1 B‑VG (funktionelle Privatwirtschaftsverwaltung) unter den besonderen Voraussetzungen einer spezifischen organisatorischen sowie einer spezifischen funktionellen Nahebeziehung dieses Rechtsträgers zum Staat.

Ob eine spezifische funktionelle Nahebeziehung des Rechtsträgers zum Staat vorliegt, ist in einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die – auch vor dem Hintergrund ihrer historischen Entwicklung – die gesetzliche Ausgestaltung der Aufgabenübertragung, etwa eine verbleibende Verantwortung staatlicher Verwaltung für eine (insbesondere auch finanziell) gesicherte, dauerhafte und funktionsfähige Aufgabenwahrnehmung in den Blick nimmt und auch prüft, ob der gesetzliche Aufgabenübertragungszusammenhang festlegt, dass nicht der Rechtsträger, sondern der Gesetzgeber und in Folge die staatliche Verwaltung (im organisatorischen Sinn) grundsätzlich über Art und Umfang der Aufgabe und ihre Wahrnehmung entscheiden.

Eine solche spezifische funktionelle Nahebeziehung liegt im Fall der MVG vor:

Zwar hat der Gesetzgeber im TabMG 1996 die Ausübung der Monopolverwaltung insgesamt privatrechtlich geregelt. Er hat dabei freilich Rechte und Pflichten der Vertragspartner in ungewöhnlich intensiver Weise vom Gesetz selbst vorherbestimmt und die Vertragsfreiheit weitgehend eingeschränkt. Der Gesetzgeber richtet die – auch ausdrücklich so bezeichnete – Monopolverwaltung GmbH zur Verwaltung der Monopolrechte des Bundes, also von an sich dem Bund zustehenden Ausschließlichkeitsrechten, ein, die insbesondere nach sozialpolitischen Kriterien erfolgen soll. Die Vergabe von Konzessionen für den Betrieb von Tabaktrafiken ist aus unionsrechtlichen wie verwaltungsökonomischen Gründen privatrechtlich als Vergabe von Konzessionsverträgen nach dem BVergGKonz 2018 organisiert, stellt aber insoweit ein funktionales Äquivalent zu hoheitlichen Konzessionsvergaben dar. Das TabMG 1996 determiniert dabei nicht nur diese privatrechtliche Konzessionsvergabe durch Abschluss eines Konzessionsvertrages inhaltlich näher und über das BVergGKonz 2018 hinaus; das TabMG 1996 unterwirft auch die laufende Ausübung der Konzession einer berichtigenden Aufsicht durch die MVG.

Für das Vorliegen einer spezifischen funktionellen Nahebeziehung kann auch eine Rolle spielen, inwieweit der Gesetzgeber weiterhin unter anderem eine Finanzierungsverantwortung des Staates für die übertragene Aufgabe vorsieht. Dass, wie die Bundesregierung einer Einordnung der Tätigkeit der MVG als funktionelle Privatwirtschaftsverwaltung entgegenhält, die Finanzierung der MVG – anders als bei der COFAG – nicht aus dem Bundeshaushalt, sondern über Entgelte der Tabaktrafikanten und andere Wirtschaftsteilnehmer erfolgt, verfängt nicht, weil sich diese Finanzierung im vorliegenden Fall wiederum nur aus der durch das TabMG 1996 geschaffenen Monopolstellung der MVG ergibt.

Auch kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber das Tabakmonopol auch abschaffen könnte. Für das Vorliegen einer spezifischen funktionellen Nahebeziehung ist zunächst die entsprechende Ausgestaltung des Aufgabenübertragungszusammenhanges zum ausgegliederten Rechtsträger durch den Gesetzgeber maßgeblich. Begründet der Gesetzgeber in Wahrnehmung seines demokratischen Gestaltungsspielraumes einen entsprechenden Aufgabenübertragungszusammenhang, führt dies zur Zuordnung dieser nicht-hoheitlichen Besorgung einer Verwaltungsaufgabe durch einen ausgegliederten Rechtsträger zur (funktionellen) Privatwirtschaftsverwaltung iSd Art20 Abs1 B‑VG. Eine solche spezifische funktionelle Nahebeziehung hängt aber nicht davon ab, ob der Gesetzgeber die in Rede stehende Verwaltungsaufgabe von Verfassungs wegen auch vorsehen muss.

Die Betrauung der MVG mit der privatrechtlichen Durchführung der Tabakmonopolverwaltung entspricht den Vorgaben des Art20 Abs1 B‑VG:

Bei der Tätigkeit der MVG handelt es sich somit um funktionelle Privatwirtschaftsverwaltung. Damit trifft den Gesetzgeber die Verpflichtung, gegenüber der MVG den angemessenen Leitungs- und Verantwortungszusammenhang herzustellen, der in Art20 Abs1 und 2 B‑VG vorgegeben ist. Dem trägt das Gesetz durch die Einrichtung der MVG als GmbH Rechnung, bei der die Verwaltung der Anteilsrechte durch den für den Bund als Alleingesellschafter handelnden Bundesminister für Finanzen insbesondere im Hinblick auf die durch §20 GmbH-Gesetz vermittelten Rechte auch keinen Einschränkungen unterworfen ist.

Der Gesetzgeber muss weiters bei der Übertragung der Monopolverwaltung auf die MVG die Anforderungen der sogenannten Beleihungsschranken, die auch für die funktionelle Privatwirtschaftsverwaltung zur Anwendung kommen, beachten. Dies hat er im vorliegenden Fall getan:

Der Gesetzgeber darf bei der Aufgabenübertragung nach dem TabMG 1996 die aus dem Organisationskonzept der Bundesverfassung folgenden verfassungsrechtlichen Schranken nicht überschreiten, die den Grundsatz sichern, dass Verwaltungsaufgaben auch von Verwaltungsorganen im organisatorischen Sinn wahrgenommen werden sollen und in Bezug auf Kernaufgaben der Verwaltung auch wahrgenommen werden müssen. IdS muss die Aufgabenübertragung den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Effizienzprinzips und des aus dem Organisationskonzept der Bundesverfassung folgenden Sachlichkeitsgebotes entsprechen. Weiterhin ist nur die Übertragung vereinzelter und keiner Kernaufgaben staatlicher Verwaltung zulässig.

Die verwaltungsökonomischen Argumente – im Rechtsträger organisiertes Fachwissen und adäquatere Verwaltung wirtschaftlicher Ausschließlichkeitsrechte des Bundes im Wege privatrechtlicher Vertragsverhältnisse durch einen darauf spezialisierten Rechtsträger – zeigen zunächst, dass der Gesetzgeber seine Entscheidung der Aufgabenübertragung nicht unsachlich getroffen hat. Das aus dem Organisationskonzept der Bundesverfassung folgende Sachlichkeitsgebot bestimmt als Beleihungsschranke die Frage der Zulässigkeit der Übertragung sowohl von hoheitlich zu vollziehenden als auch von privatrechtlich zu besorgenden Aufgaben auf ausgegliederte Rechtsträger. Eine andere Frage ist, ob der Gesetzgeber im konkreten Fall überhaupt hoheitliche oder privatrechtliche Handlungsformen vorsehen darf. Der diesbezügliche Einwand des Antragstellers geht daher am Inhalt der hier zu prüfenden Sachlichkeitsanforderungen vorbei.

Aus den von der Bundesregierung dargelegten verwaltungsökonomischen Argumenten liegt auch kein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Effizienzgebot vor, den – angesichts seines diesbezüglich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkten Kontrollmaßstabes – der VfGH aufzugreifen hätte.

Mit den hier in Rede stehenden Aufgaben der Einräumung von Monopolrechten und der Überwachung ihrer Ausübung sind der MVG auch keine Zuständigkeiten übertragen, die zu Kernaufgaben der staatlichen Verwaltung zu zählen sind und daher nicht auf die MVG als selbständige juristische Person des Privatrechtes übertragen werden dürfen. Auch wertet der VfGH die der MVG übertragenen Zuständigkeiten als "vereinzelte Aufgaben".

Dass das TabMG 1996 die Ausübung der Konzession auf Grund des Konzessionsvertrages als (höchst-)persönliches Recht, das nicht weitergegeben (zB verpachtet oder unter Beteiligung eines Dritten betrieben) werden darf, also persönlich ausgeübt werden muss, festlegt, verstößt nicht gegen das Sachlichkeitsgebot des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes. Daher ist es auch nicht unsachlich (oder ein Verstoß gegen das Determinierungsgebot des Art18 Abs1 B‑VG), dass das TabMG 1996 keine Regelungen darüber enthält, wie ein Tabaktrafikant seine Konzession weitergeben könnte:

Die Ausübung der Konzession auf Grund des Konzessionsvertrages (also im sogenannten Monopolbereich des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen; davon sind Nebenartikel iSd §23 Abs2 TabMG 1996, also Waren und Dienstleistungen, die neben Tabakerzeugnissen in einem Tabakfachgeschäft allerdings nur in einem solchen Umfang vertrieben werden dürfen, dass der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt, zu unterscheiden) ist ein (höchst-)persönliches Recht, das nicht weitergegeben (zB verpachtet oder unter Beteiligung eines Dritten betrieben) werden darf, also persönlich ausgeübt werden muss. Sonderregelungen bestehen für bestimmte Angehörige, wenn der Tabaktrafikant dem Kreis der Menschen mit Behinderungen iSd §2 Z7 TabMG 1996 angehört.

Das bedeutet, dass der Tabaktrafikant bei Auflösung (etwa, weil er die Konzession "zurücklegt") oder bei Ablauf seines – wegen §13 BVergGKonz 2018 zwingend befristeten – Konzessionsvertrages mit der Konzession auch sein Recht an der Tabaktrafik verliert. Das entspricht der sozialpolitischen Zielsetzung des Gesetzes, mit der Konzession zur Ausübung einer Tabaktrafik bedürftigen Menschen ein fortlaufendes Einkommen zu sichern, nicht aber, einen im Wirtschaftsverkehr verwertbaren Unternehmenswert aufzubauen.

Endet ein Konzessionsvertrag, dann muss die MVG nach den Kriterien des §25 TabMG 1996 entscheiden, ob für den Standort neuerlich eine Tabaktrafik "ausgeschrieben und nachbesetzt" werden soll, wobei diese Entscheidung insbesondere von einer Bedarfsprüfung und davon abhängig ist, dass – weil Tabaktrafiken einem Gebietsschutz unterliegen – eine "nicht zumutbare Schmälerung des Ertrags benachbarter Tabaktrafiken" ausgeschlossen erscheint. Soll für den betreffenden Standort wieder ein Konzessionsvertrag vergeben werden, hat die MVG ein Vergabeverfahren nach dem BVergGKonz 2018 durchzuführen, wobei §26 Abs3 TabMG 1996 Vorgaben für die Kriterien für die Auswahl des Konzessionärs im Hinblick auf einschlägige Berufserfahrung und soziale Bedürftigkeit macht.

Der Nichtmonopolbereich, also der Vertrieb von Waren und Dienstleistungen von "Nebenartikeln", kann vom (ehemaligen) Konzessionär unstrittig als gewerbliches Unternehmen ohne weitere Restriktionen durch das TabMG 1996 geführt werden. Freilich hängt der wirtschaftliche Wert dieses Unternehmens wohl nicht unwesentlich vom Bestehen einer Tabaktrafik (Monopolbereich) am gleichen Standort ab.

Um die vorgebrachten Bedenken zu entkräften, genügt es darauf hinzuweisen, dass die sozialpolitischen Kriterien, die nach dem Gesetz die Vergabe von Konzessionen nach dem TabMG 1996 bestimmen, auch in Zusammenhang mit gesundheitspolitischen Überlegungen, jedenfalls sachlich rechtfertigen, das aus der Konzession entstehende Recht des Konzessionärs auf die Erzielung laufender Einnahmen aus der Konzession zu begrenzen (nicht aber auch ein Recht auf Verwertung des Unternehmens durch Weitergabe vorzusehen). Insoweit ist es dann auch gerechtfertigt, dem Konzessionär bei Beendigung des Konzessionsvertrages nur den Sachwert der Tabaktrafik im Monopolbereich und nicht den Unternehmenswert abzugelten.

Damit ist es aber auch sachlich gerechtfertigt, wenn das TabMG 1996 dem Konzessionär kein subjektives Recht auf Durchführung eines (neuerlichen) Konzessionsvergabeverfahrens einräumt, weil die Neuvergabe einer Konzession für eine Tabaktrafik am jeweiligen Standort (ausschließlich) von öffentlichen Interessen bestimmt ist, die diejenigen des – grundsätzlich ursprünglich unter sozialpolitischen Kriterien auszuwählenden – bisherigen Rechteinhabers an einer wirtschaftlichen Verwertung überwiegen. Die diesbezüglichen Bedenken des Antragstellers treffen daher nicht zu.

Angesichts der zulässigen privatrechtlichen Durchführung der Vergabe der Konzession muss der Gesetzgeber im Lichte des Art18 Abs1 B‑VG die Frage der Wertbestimmung einer bestehenden Tabaktrafik im Falle einer Neuvergabe für denselben Standort auch nicht im Einzelnen im Gesetz regeln.