Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden, sowie die Richterinnen MMag. Pichler und Mag. Marchgraber in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. am **, **, vertreten durch Dr. Sven Rudolf Thorstensen, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* Limited , **, Malta, vertreten durch die CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 46.050,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 12.8.2025, **-10, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.698,82 (darin enthalten EUR 616,47 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta und betreibt die Webseite ** , im Rahmen der sie Online-Glücksspiele anbietet. Sie ist Inhaberin einer aufrechten maltesischen Glücksspielkonzession der Malta Gaming Authority, verfügt jedoch über keine österreichische Glücksspiellizenz. Die Beklagte übt ihr Glücksspielangebot unter anderem in Österreich aus und richtet dies auf Österreich aus, indem sie Werbung in österreichischen Medien betreibt. Die Webseite der Beklagten ist in deutscher Sprache zugänglich und beinhaltet auch ein Icon der Flagge Österreichs.
Der Kläger ist Verbraucher und hat seinen Wohnsitz in **. Er wurde auf die Beklagte durch Werbung auf einem österreichischen Fernsehsender aufmerksam. Um bei der Beklagten Online-Glücksspiele spielen zu können, musste sich der Kläger registrieren und AGBs akzeptieren. Die Homepage war ebenso wie der Registrierungsprozess in deutscher Sprache gefasst.
Der Kläger nahm im Zeitraum 6.2.2024 bis 29.5.2024 an von der Beklagten betriebenen Glücksspielen, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhing, teil. Konkret spielte er Casino-Slot-Spiele. Seine Spieltätigkeit übte er von seinem Wohnsitz in Österreich aus. Da sich beim Kläger eine Art Sucht entwickelte, zahlte er im genannten Spielzeitraum aus seinem Privatvermögen EUR 54.050,-- auf sein Spielerkonto ein und ließ sich EUR 8.000,-- auszahlen. Sohin ergibt sich ein Gesamtspielverlust des Klägers im genannten Zeitraum von EUR 46.050,--.
Der Kläger wurde erst nach seinem letzten Spiel durch einen Freund darauf aufmerksam gemacht, dass die Beklagte keine österreichische Glücksspielkonzession innehat und es die Möglichkeit der Rückforderbarkeit von Glücksspielverlusten gibt.
Der Kläger begehrte die Rückzahlung seiner Glücksspielverluste von EUR 46.050,-- samt 4 % Zinsen seit Klagszustellung. Da die Beklagte über keine inländische Glücksspielkonzession verfüge, sei der zwischen den Parteien abgeschlossene Glücksspielrahmenvertrag nichtig. Das österreichische Glücksspielmonopol verstoße nicht gegen das Unionsrecht und die Dienstleistungsfreiheit.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, das österreichische Glücksspielmonopol sei inkohärent und aus mehreren umfangreich dargestellten Gründen mit dem Unionsrecht unvereinbar. Im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus/Fluentum , hätten nationale Gerichte die Unionsrechtskonformität des Glücksspielrechts im Einzelfall zu prüfen und sich daher mit der Frage der Verhältnismäßigkeit der Geschäftsstrategie des Monopolinhabers, darunter auch mit seinen Werbepraktiken, auseinanderzusetzen. Die Republik Österreich sei mittlerweile nicht mehr mehrheitlich an der C* AG beteiligt. Die die Mehrheit haltende tschechische D*-Gruppe sei auf Expansion und damit Gewinnmaximierung ausgerichtet, weshalb auch eine exzessive, auf eine Erhöhung der Spieleranzahl gerichtete Werbestrategie verfolgt werde. Die Monopolinhaberin werbe auch auf verschiedenen Internetseiten für ihre Spiele. Diese Werbung animiere durch die Möglichkeit eines einfachen Klicks auf das Werbebanner besonders zum Spiel.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Dabei traf es auf Seite 3 der Urteilsausfertigung die einleitend wiedergegebenen Feststellungen.
In rechtlicher Hinsicht hielt das Erstgericht den Prozessstandpunkt des Klägers für berechtigt und führte aus, das österreichische Glücksspielgesetz sei nach der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht unionsrechtswidrig. Die Tätigkeit der Beklagten verstoße gegen die Regelungen des Glücksspielgesetz. Das vom Kläger durchgeführte Online-Glücksspiel sei damit ein verbotenes Spiel iSd § 1174 Abs 2 ABGB, das eingesetzte und verlorene Geld könne durch den Kläger daher herausverlangt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung könne der Verlierer die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünde, weil die Leistung eben gerade nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht worden sei.
Es bestehe kein Anlass, das von der Beklagten angeregte Vorabentscheidungsersuchen zu stellen. Es liege zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Gewinnspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil (in eventu nach Verfahrensergänzung) abzuändern und die Klage abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Mängelrüge
1.1. Die Beklagte rügt als primären Verfahrensmangel, das Erstgericht habe das beantragte Sachverständigengutachten betreffend die Werbe- und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht eingeholt.
1.2.Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von der beantragten Beweisaufnahme andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Sachverhaltsumständen – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die – wie im Rahmen der Berufung ohnedies erfolgt - mit Rechtsrüge aufzugreifen ist (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58). Ein primärer Verfahrensmangel besteht damit nicht.
1.3. Anzumerken ist zudem, dass die nach Ansicht der Beklagten zu treffenden „Feststellungen“, zu welchen sie Beweisaufnahmen vermisst (Punkt 3.2. der Berufung), ausschließlich in rechtlichen Schlussfolgerungen bestehen („dass die Werbemaßnahmen der Monopolinhaber exzessiv sind und nicht den strengen Kriterien des EuGH zur Unionsrechtskonformität eines Monopols entsprachen und das österreichische Glücksspielmonopol daher insgesamt inkohärent und unionsrechtswidrig ist“). Die Klärung solcher Rechtsfragen ist aber der Beurteilung durch Sachverständige entzogen.
2. Zur Rechtsrüge
Die Beklagte beruft sich auf die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und darauf, dass das Kohärenzgebot nicht beachtet worden sei. Das Erstgericht habe es verabsäumt, zu dieser Thematik Feststellungen zu treffen, was als sekundärer Feststellungsmangel gerügt werde.
2.1.Seit 2016 geht der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das im Glücksspielgesetz (GSpG) normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (vgl RS0130636, insb [T7]). Der OGH hat auch in jüngeren Entscheidungen mit (teilweise) ausführlicher Begründung an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten und die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols als abschließend beantwortet erachtet (ua 3 Ob 72/21s, 5 Ob 30/21d; 1 Ob 229/20p; 9 Ob 20/21p; 7 Ob 213/21f; 7 Ob 198/23b; 8 Ob 129/23p; 5 Ob 13/24h; 5 Ob 20/24p; 1 Ob 46/24g; 5 Ob 35/24v, 1 Ob 78/24p; 7 Ob 150/24w; 2 Ob 194/24d; 8 Ob 140/24g; zuletzt ua 1 Ob 36/25p; 6 Ob 33/25h).
2.2.Die genannten Entscheidungen setzen sich mit den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten auseinander, die Konzessionsinhaberinnen würden exzessive Werbemaßnahmen betreiben und ausweiten, Glücksspiel verharmlosen und ihnen ein positives Image verleihen oder Personen zur Teilnahme anregen, die bisher nicht gespielt haben. Sie begründen, wieso auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen mit dem Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen, im Einklang stehe, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden könnte, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt seien, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielschulden zu schützen (vgl etwa 1 Ob 229/20p Rz 6; 8 Ob 129/23p mwN).
Der Oberste Gerichtshof nahm in diesen Entscheidungen nicht nur dazu Stellung, ob die Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen durch das GSpG die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, sondern auch zur von der Berufungswerberin angesprochenen unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen oder zur restriktiveren Behandlung von Online-Glücksspielen im Vergleich zu Offline-Glücksspielen.
Der Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 52/16v vom 11. November 2016 geht ins Leere, weil diese Entscheidung aus der Zeit vor der dargestellten, nunmehr gefestigten Rechtsprechung stammt (vgl 4 Ob 229/17f; RS0042668).
2.3.Die beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts haben, abgesehen von dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs (E 945/2016), in weiterer Folge an ihrer Rechtsansicht festgehalten und mehrfach ausgesprochen, dass das Glücksspielmonopol den Vorgaben des Unionsrechts entspreche (vgl VfGH E 3282/2016; E 883/2017; E 2172/2017; E 2341/2017; E 3302/2017; G 286/2019 bzw VwGH Ra 2018/17/0048; Ra 2018/17/0203; Ra 2019/17/0054; Ra 2021/17/0031). Damit steht die Beurteilung des Obersten Gerichtshofs in Einklang.
Der OGH hat auch mehrfach festgehalten, dass selbst die – von der Beklagten nur in erster Instanz ins Treffen geführte - Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den VfGH (G 259/2022) an seiner Beurteilung nichts ändere (RS0130636 [T9], 1 Ob 25/23t, 5 Ob 35/24v uva).
2.4.Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl die Hinweise in 5 Ob 30/21d). Auch aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus/Fluentum, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des OGH) zu berufen (1 Ob 46/24g; 1 Ob 36/25p; 1 Ob 22/25d).
Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen seien, erfordert keine ständige Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall und zu jeder einzelnen Werbekampagne, vielmehr wird damit zum Ausdruck gebracht, dass nicht bloß statisch auf den Zeitpunkt der Erlassung der Regelung abgestellt werden darf (EuGH C-464/15, Admiral , Rn 32ff).
2.5.Der OGH ist bereits in seinem Beschluss vom 30.3.2016 zu 4 Ob 31/16m davon ausgegangen, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolgt, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne weiteres zu spielen bereit waren, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft der angebotenen Spiele erhöht sowie neue Zielgruppen zum Spielen angeregt werden sollten und dass die Werbung der Konzessionäre „laufend“ ausgedehnt wurde. Dennoch erachtete er das im GSpG vorgesehene Monopol- bzw Konzessionssystem als unionsrechtskonform.
Auch der Europäische Gerichtshof hat in der Entscheidung C-920/19, Fluctus/Fluentum,darauf hingewiesen, dass Art 56 AEUV einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarkts nicht allein deshalb entgegensteht, weil die Werbepraktiken des Monopolisten für Lotterien und Spielbanken darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost wird, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rz 53; vgl auch 3 Ob 200/21i Rz 5; 1 Ob 135/21s Rz 7; 3 Ob 106/21s Rz 10). Auch der EuGH sah die aktuellen Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber in dieser Entscheidung zum österreichischen Glücksspielmonopol als kohärent an.
2.6. Es mag zwar sein, dass die Konzessionsinhaber – anders als im Jahr 2015/16 – nun auch in den sozialen Netzwerken werben. Durch die Beklagte wird aber – auch für den hier zu beurteilenden Zeitraum – kein substantiell anderes Werbeverhalten der Konzessionsinhaber (auch nicht nach Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse) aufgezeigt als jenes, das der Oberste Gerichtshof bisher (auch nach 2016) bereits zu beurteilen hatte.
Mit der behaupteten Ausweitung der Geschäftstätigkeit, der Steigerung der Einnahmen und den Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber hat sie keine neuen, in den zitierten Entscheidungen nicht bereits behandelten Aspekte oder seither eingetretene relevante Änderungen des Sachverhalts eingebracht, weshalb weder die (auch in der Mängelrüge) relevierten sekundären Feststellungsmängel noch eine sonstige unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegt und auf die zitierten Entscheidungen verwiesen werden kann.
2.7. Aus der in der Berufung aufgezeigten Mehrfachfunktion des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) als Eigentümervertreter eines Glücksspielunternehmens und dessen Aufsichtsbehörde lässt sich nicht ableiten, dass das österreichische System die Verwirklichung des Ziels, Spieler zu schützen und Straftaten in Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen (vgl EuGH C-390/12, Pfleger, Rn 42), verhindert. Der bloße Umstand, dass die Bundesregierung eine Umstrukturierung des Glücksspielwesens plane, lässt nicht den Schluss zu, dass das derzeitige System nicht wirklich dem Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung diene und nicht dem Anliegen entspreche, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen. Das Berufungsgericht sieht daher auch keinen Anlass, der Anregung der Beklagten näherzutreten, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob Rechtsvorschriften, nach denen das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ausschließlich dem Staat vorbehalten ist, und die Aufsicht über die staatlich konzessionierten Glücksspielunternehmen und die Kontrolle von Werbemaßnahmen dieser Glücksspielunternehmen von einer weisungsunterworfenen Dienststelle einer Regierungsbehörde ausgeübt werden, wenn gleichzeitig der Staat Eigentümer dieser Glücksspielunternehmen ist und die Vertretung des Eigentümers durch dieselbe Regierungsbehörde erfolgt, die für ihre Aufsicht zuständig ist, Art 49 und/oder Art 56 AEUV entgegenstehen.
2.8.Soweit die Berufungswerberin in der Berufung inhaltlich (nur) auf in ihrem Schriftsatz vom 26.3.2025 [gemeint wahrscheinlich vom 1.4.2025] erstattetes Vorbringen verweist, sind diese Verweise unbeachtlich, da nur solche Ausführungen berücksichtigt werden können, die im Rechtsmittel selbst oder zumindest ausdrücklich gegenüber dem Rechtsmittelgericht geltend gemacht werden (RS0043579 [T12]; RS0043616; RS007029 [T1]). In einer solchen Verweisung liegt ein Inhaltsmangel, der nicht verbesserungsfähig ist (RS007029 [T4]).
2.9. Zusammengefasst sind die getroffenen Feststellungen entgegen der Ansicht der Beklagten für eine rechtliche Beurteilung ausreichend. Das Berufungsgericht sieht keinen Grund, von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen, wonach abschließend geklärt ist, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- und Konzessionssystem in allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben dem Unionsrecht entspricht.
3.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO. Für die Berufungsbeanwortung steht jedoch nur der ERV-Zuschlag (§ 23a RATG) für einen Folgeschriftsatz zu (EUR 2,60).
4.Da eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu sämtlichen behandelten Aspekten besteht, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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