Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag. a Pichler und den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, Bankangestellte, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* N.V. , **, Curacao, vertreten durch Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in Linz, wegen EUR 18.487,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen den Beschluss und das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 09.05.2025, **-17, in nichtöffentlicher Sitzung
I. den Beschluss gefasst:
Der Berufung gegen die Zurückweisung der Unzuständigkeitseinrede wird nicht Folge gegeben.
Der Rekurs ist jedenfalls unzulässig .
II. zu Recht erkannt:
Der Berufung in der Hauptsache wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.089,32 (darin EUR 348,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Begründung und
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte, die ihren Sitz in Curacao hat und über keine österreichische Glücksspiellizenz verfügt, hat auf mehreren Websites Online-Glücksspiele angeboten. Die Klägerin hat beim Spiel auf diesen Websites zwischen dem 27.03.2021 und dem 01.08.2024 Verluste in Höhe von EUR 18.487,-- erlitten.
Die Klägerinbegehrt die Rückzahlung ihrer Verluste und bringt zusammengefasst vor, die Beklagte biete Online-Glücksspiele an und habe dafür keine Lizenz nach dem GSpG, weshalb die Klägerin ihre Spielverluste zurückfordern könne. Das österreichische Glückspielmonopol verstoße nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte nicht gegen das Unionsrecht und die Dienstleistungsfreiheit.
Die Beklagtebeantragte in der Klagebeantwortung vom 27.02.2025 die Klagsabweisung. Mit Schriftsatz vom 17.04.2025 erhob sie zudem die Einrede des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit. Sie bringt vor, gemäß Art. 51 Abs 1 lit a ÜLG-B gelten die Grundfreiheiten der EU auch für die überseeischen Länder und Gebiete. Der Anspruch der Klägerin bestehe jedoch nicht zu Recht, weil das GSpG – aus umfangreich dargestellten Gründen – gegen das Unionsrecht verstoße.
Mit dem in das Urteil aufgenommenen angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Einrede des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit zurück. Mit dem weiters angefochtenen Urteil gab es dem Klagebegehren statt. Es stellte den auf den Urteilsseiten 4 bis 9 ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird. Rechtlich erwog es zu seiner Zuständigkeit, der Einwand der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit sei verspätet erhoben worden und daher zurückzuweisen. Zudem sei er inhaltlich nicht berechtigt. In der Sache führte das Erstgericht aus, es sei österreichisches Recht anwendbar. Aus den Bestimmungen des Assoziierungsbeschlusses Abl L355/6 vom 07.10.2021 („Übersee-Assoziationsbeschluss“, kurz ÜAB 2021) lasse sich eine Ausdehnung der Bestimmungen des europäischen Binnenmarkts zur Dienstleistungsfreiheit auf Dienstleistungsunternehmen mit Sitz in Curacao nicht ableiten. Abgesehen davon sei das österreichische Glücksspielrecht (aus näher dargestellten Gründen) nach ständiger Rechtsprechung ohnehin unionsrechtskonform.
Gegen den Beschluss und das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem (sichtlich) auf Klagszurück- und Klagsabweisung gerichteten Änderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist weder in der Zuständigkeitsfrage noch in der Hauptsache berechtigt.
Zur Zuständigkeit:
1.Wird der Ausspruch über eine Prozesseinrede in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufgenommen, so kann er nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offen stehenden Rechtsmittels angefochten werden (§ 261 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht (vgl 1 Ob 118/22t [Rz 6]) hat darüber mittels Beschluss zu entscheiden, der der Anfechtungsbeschränkung des § 519 Abs 1 ZPO unterliegt (RS0123463; 4 Ob 117/22t [Rz 6]; 7 Ob 150/24w [Rz 2]).
2.Nach § 239 Abs 3 Z 1 ZPO dient die Klagebeantwortung insbesondere auch zur Anmeldung der Einrede des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit oder der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit. Die Einrede der prorogablen internationalen Unzuständigkeit muss – bei sonstigem Ausschluss – in der Klagebeantwortung erhoben werden ( Mayr in Fasching/Konecny 3§ 239 ZPO Rz 29), ein späterer Einwand der Beklagten kann nicht mehr berücksichtigt werden ( Mayr in Fasching/Konecny 3§ 240 ZPO Rz 2; Planitzer in Kodek/Oberhammer,ZPO-ON § 239 ZPO Rz 12).
3. Wie das Erstgericht richtig ausführt, hat sich die Beklagte in der Klagebeantwortung nicht gegen die Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichtes gewandt, sondern die Einrede erstmals im Schriftsatz vom 17.04.2025 (ON 14) erhoben. Das Erstgericht hat diese Einrede daher zu Recht als verspätet zurückgewiesen. Es besteht somit auch kein Anlass, das in diesem Zusammenhang angeregte Vorabentscheidungsersuchen zu stellen (Berufung S 4 f).
4.Der (inhaltlich bestätigende) Beschluss des Berufungsgerichts über die Verwerfung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit unterliegt den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 Abs 1 ZPO und ist somit unanfechtbar (7 Ob 150/24w [Rz 2]).
In der Sache:
1. Mängelrüge
Die Berufungswerberin erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht die beantragten Sachverständigengutachten sowie die gutachterliche Stellungnahme des Bundes und des Bundesministeriums für Finanzen nicht eingeholt und auch keine Beweise von Amts wegen aufgenommen hat. Hätte das Erstgericht den Beweisanträgen stattgegeben, so hätte es feststellen können, dass die Monopolregelungen des österreichischen Glücksspielgesetzes tatsächlich kein legitimes Ziel verfolgen. Konkret wäre feststellbar gewesen, dass sozialprotektionistische Erwägungen als bloßer Vorwand dienen; die von der C* GmbH und von der D* AG betriebene Werbung weder maßvoll noch darauf beschränkt ist, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken; nach den derzeitigen gesetzlichen Regelungen und der gelebten Praxis durch die Monopolinhaber in Spielerschutzangelegenheiten kein Informationsaustausch stattfindet und daher der Spielerschutz unwirksam ist; ein Interessenkonflikt und eine Befangenheit des Bundesministeriums für Finanzen vorliegt, weil die gegenläufigen Funktionen des BMF unvereinbar sind und dazu führen, dass die Aufsichts- und Kontrollmechanismen schon alleine in Folge des Zusammenfallens der Funktion des „Kontrollierenden“ und des „Kontrollierten“ in ein und derselben Person (BMF) völlig ineffizient sind; und die „Geldwäsche-Richtlinie 2015/849/EU“ unzureichend umgesetzt wurde.
Das Erstgericht hat zu diesen Themen, die teilweise jedoch Rechts- und keine Tatsachenfragen sind, keine Feststellungen getroffen, weshalb die von der Berufung relevierten Umstände keinen (primären) Stoffsammlungsmangel sondern nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit im Sinn des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO begründen könnten, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen und im Rahmen von deren Erledigung zu behandeln sind. Einen primären Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO bringt die Berufungswerberin damit nicht zur Darstellung (RS0043304).
2. Rechtsrüge
In ihrer Rechtsrüge behauptet die Beklagte abermals eine Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und macht Feststellungsmängel geltend.
2.1.Die Berufungswerberin wendet sich erkennbar auch gegen die Anwendbarkeit des österreichischen Sachrechtes (Berufung S 5). Das Erstgericht hat die Rechtslage dazu jedoch richtig wiedergegeben und auf den vorliegenden Fall angewandt. Da die Berufung keine neuen Argumente vorbringt reicht es aus, auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichtes zu verweisen (§ 500a S 2 ZPO).
2.2.Die vom Erstgericht verneinte Frage, ob sich die Beklagte überhaupt erfolgreich auf die Dienstleistungsfreiheit berufen könnte, kann dahingestellt bleiben, weil das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht nicht widerspricht: Richtig ist, dass die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen ist. Könnten aber bei Regelungen, bei denen sowohl der Wortlaut als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, so trifft diejenige Partei, die eine Unionsrechtswidrigkeit behauptet, auch eine entsprechende Behauptungslast (vgl RS0129945).
2.3.Seit dem Jahr 2016 geht der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (vgl RS0130636, insb [T7]; sowie zB 5 Ob 30/21d; 9 Ob 20/21p; 7 Ob 163/21b; 1 Ob 174/21a). Der Oberste Gerichtshof hat auch in seinen jüngeren Entscheidungen (zB 7 Ob 16/25s zum Zeitraum August 2022 bis April 2023; 2 Ob 194/24d Juli bis Dezember 2023; 7 Ob 198/23b Mai 2020 bis September 2022; 5 Ob 13/24h Mai 2019 bis März 2022; 1 Ob 46/24g Februar 2020 bis August 2023 je mwN) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten.
2.4. Das Höchstgericht hat dabei auch nahezu alle Aspekte, die die Beklagte im Verfahren ins Treffen führte, ausdrücklich behandelt. So hat erauch die Argumente, wonach der Spielerschutz durch die bestehenden Regeln nicht gewährleistet wäre (1 Ob 229/20p; vgl dazu auch schon VwGH Ra 2018/17/0048) wie die Unterscheidung von Online-Glückspiel und Online-Sportwetten (1 Ob 229/20p und 5 Ob 30/21d [je Rz 17]; vgl dazu auch schon VwGH Ra 2018/17/0048) bereits ausführlich behandelt. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes C-920/19, Fluctus/Fluentum, wurde auch das inkriminierte Werbeverhalten der Konzessionsinhaber mehrfach behandelt und vom Obersten Gerichtshof eine daraus resultierende Unionsrechtswidrigkeit ausdrücklich verneint (zB1 Ob 229/20p und 5 Ob 30/21d [je Rz 12]; 3 Ob 72/21s). Aus den von der Beklagten aufgezeigten Zuständigkeiten des BMF zur Vergabe von Konzessionen und der Aufsicht über die Konzessionäre ist kein sich auf den österreichischen Glücksspielmarkt in unionsrechtswidriger Weise auswirkender Interessenkonflikt abzuleiten. Weshalb die Richtlinie 2015/849/EU („Geldwäscherichtlinie“) unzureichend umgesetzt worden sein soll, kann die Berufung nicht schlüssig darlegen. Das GSpG sieht jetzt in § 31c ausdrücklich Vorkehrungen für die Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Glücksspielmarkt vor. Dass es dabei keine Regelungen für Anbieter trifft, die gesetzwidrig (weil konzessionslos) Glücksspiel in Österreich anbieten, kann keine Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols zur Folge haben. Die Frage, wie viele Konzessionen erteilt werden, ist für sich alleine kein Umstand, der zur Unionsrechtswidrigkeit der gesamten Monopolregelung führt.
Dass nach der Rechtsprechung des EuGH die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen sind, erfordert – entgegen den Berufungsausführungen - keine gleichsam ständige Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall. Es darf bloß nicht statisch auf den Zeitpunkt der Erlassung der Regelung abgestellt werden (C-464/15, Admiral).
2.5.Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die getroffenen Feststellungen für eine rechtliche Beurteilung daher ausreichend. Wesentliche neue Aspekte, die in den zitierten Entscheidungen nicht schon behandelt wurden, hat die Beklagte nicht vorgebracht; es kann daher auf diese Entscheidungen verwiesen werden, welchen sich das Berufungsgericht anschließt. Die Anregung(en) auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens waren nicht aufzugreifen, weil die relevanten Prüfungskriterien vom EuGH bereits ausreichend festgelegt wurden und zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der Höchstgerichte in Österreich vorliegt (vgl zB 1 Ob 78/24p).
Der unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.
3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
4.Da eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu sämtlichen behandelten Aspekten besteht, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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