Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geb. **, **, vertreten durch Dr. Martin Neuwirth, Dr. Alexander Neurauter, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Michael Denis Witvoet, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 77.005,39 s.A., über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 4.439,23) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 72.566,16) gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 21.02.2025, **-89, in nichtöffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie die Richterin MMag. a Pichler und den Richter Mag. Resetarits den Beschluss gefasst:
Die Berufung der beklagten Partei wegen Nichtigkeit wird verworfen .
II. durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Resetarits und den Kommerzialrat Langenbach, MBA, zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.921,03 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten EUR 486,84 USt) zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Begründung und
Entscheidungsgründe:
Die Parteien schlossen am 26.04.2016 einen Kooperationsvertrag, der auszugsweise lautete:
„ 1. Präambel
1.1. Beide Unternehmen sind in der Personaldirektsuche, aber mit unterschiedlichen Marktkompetenzen etabliert und haben sich in der Vergangenheit aus Sicht beider Unternehmen nicht konkurriert.
1.2. B* [Anm.: die Beklagte ] ist ein österreichisches international tätiges Executive Search und Leadership Consulting Unternehmen und Teil des C* (C*). A* [Anm.: der Kläger ] ist ein österreichisches und international (vor allem CEE/SEE) tätiges Beratungsunternehmen. A* hätte durch die Nutzung der weltweit sehr gut eingeführten Marke ‚C*‘ die Möglichkeit, eigene Kunden auch auf globaler Basis zu bedienen als auch zusätzliche Kundenbeziehungen über B* aufzubauen und dadurch neue Kundenkreise zu erschließen. Als regulärer Mindestumsatz wird von jedem Partner € 200.000 verlangt. Für 2016 ist der Mindestumsatz nicht definiert, für 2017 gilt ein Mindestumsatz von A* mit € 150.000 als definiert, ab 2018 gilt der reguläre Mindestumsatz. Eine Unterschreitung von 30 % des jeweiligen Mindestumsatzes löst das Recht einer Kündigung lt. Punkt 2.2.c. aus. […]
2. Vertragsdauer/Laufzeit […]
2.2. Dieser Kooperationsvertrag wird auf unbegrenzte Zeit geschlossen, kann jedoch mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zu jedem Monatsletzten gekündigt werden. Bei einer Kündigung seitens B* bedarf es jedoch außerordentlicher Gründe. Als solche gelten: […]
c. Rückstand mit den monatlichen Minimum Fees seitens A* von mehr als drei Monaten sowie eine mehrmalige aufeinanderfolgende Unterschreitung der Umsatzgrenzen gemäß Pkt. 1.2. […]
5. Verrechnungen
5.1. Die Honorarverrechnung an Kunden erfolgt unter dem Firmenwortlaut B*. A* stellt seine Honorare an B*. Es gilt als vereinbart, dass diese Kooperation kein wie immer geartetes Dienstverhältnis darstellt.
6. Honoraraufteilung
6.1. Für die Nutzung der Marke B* (Status ‚Partner‘ im Auftritt nach außen) sowie Nutzung der IT (Datenbank, Email), Büroräumlichkeiten (Arbeitsplatz und Besprechungszimmer) und Ressourcen (Sharing Back Office mit anderen) sowie allgemeine Marketingaktivitäten verbleiben 30 % vom Netto-Umsatz von A* bei B* (B* Anteil).
Der bei B* verbleibende Anteil wird monatlich mit den tatsächlich erbrachten Umsätzen von A* gegenverrechnet bzw. bei negativer Differenz zur Minimum Fee zu Gunsten B* jeden Monat zur Zahlung fällig. Im ersten Jahr (Mai – Dezember 2016) wird eine monatliche Minimum Fee von € 1.500 vereinbart, ab 2017 monatlich € 2.500, die auch monatlich von A* zu Monatsbeginn bezahlt wird. Erfolgt ein Umsatzeingang durch A*, wird der B* Anteil (30 %) auch monatlich verrechnet und mit der bezahlten Minimum Fee gegenverrechnet, […]
6.4. Die Abrechnung der Projekte von A* erfolgt monatlich nach Zahlungseingang der Kundenrechnung. […]
Der Kläger wies im Zeitpunkt des Abschlusses des Kooperationsvertrags folgende einschlägige berufliche Vorerfahrung auf, von der die beklagte Partei auch Kenntnis hatte:
• 2011-2015: D*, Funktion insb: Managing
• 2015-laufend: E* GmbH, Funktion: insb. Managing Partner
Im Rahmen der genannten Stationen hatte der Kläger in zumindest zwei Jahren einen Umsatz von über EUR 200.000,-- pro Jahr erzielt und in einem Rumpfjahr allein bei D* einen Umsatz von EUR 170.000,--.
Im Jahr 2017 erwirtschaftete der Kläger einen Netto-Umsatz von EUR 69.602,59. Mit Honorarnote 21/2018 vom 20.02.2018, der Beklagten zugegangen am selben Tag, verzeichnete der Kläger für den Zeitraum 01.01.2017 bis 31.12.2017 wie folgt:
[Bild entfernt]
Die Honorarrechnung wurde von der Geschäftsführerin der Beklagten nicht akzeptiert, weil der Kläger das vereinbarte Umsatzziel im Jahr 2017 nicht erreicht hatte.
Mit Honorarnote 26/2018 vom 09.05.2018, der Beklagten am selben Tag zugegangen, verrechnete der Kläger für den Zeitraum 01.04.2018 bis 30.04.2018 Umsätze von insgesamt EUR 8.000,--.
Mit E-Mail vom 30.05.2018 erklärte der Kläger die Beendigung des Kooperationsvertrages mit sofortiger Wirkung aus wichtigen Gründen, vor allem Nichtzahlung der Jahresabrechnung 2017, und führte darin ua aus „ Ab sofort gibt es keine wechselseitigen Leistungsverpflichtungen (mit Ausnahme der bereits fakturierten gegenseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten, von denen offen sind nur meine Honorarnoten 21/2018 vom 20.02.2018 sowie 25/2018 vom 05.04.2018 abzüglich der vertraglichen 30% bzw. Minimum Fees).“
Der Kläger begehrt zuletzt die Zahlung von EUR 77.005,39 s.A. Für das Jahr 2017 verlangt er sein Honorar von EUR 69.602,67 (netto) sowie EUR 2.500,-- (netto) an Spesen, brutto also EUR 86.523,20 (HN 21/2018), wovon er Zahlungen von EUR 3.956,95 und die Minimum-Fee von insgesamt EUR 15.000,-- für die Monate Jänner bis Mai 2018 in Abzug bringt. Für das Jahr 2018 begehrt er ein Honorar von EUR 8.000,-- s.A. (HN 26/2018). Weiters stehe ihm ein Betrag von (zuletzt) EUR 1.439,14 s.A. zu, der ihm unzulässigerweise für die Lizenzgebühr der „F*-Datenbank“ verrechnet worden sei. Der Kläger bringt vor, er habe den Kooperationsvertrag am 30.05.2018 mit sofortiger Wirkung gekündigt, weil ihm die Beklagte das Jahreshonorar für 2017 nicht gezahlt habe, sodass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für ihn unzumutbar gewesen sei. Der Beklagten stehen keine Gegenforderungen zu, insbesondere wende die Beklagte zu Unrecht eine Minimum-Fee nach Mai 2018 ein, weil die außerordentliche Kündigung zu Recht erfolgt sei. Der Kläger habe niemals falsche Angaben zu seinen bisher erzielten Umsätzen gemacht.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestreitet die Klagsforderung dem Grunde und der Höhe nach und erklärt hilfsweise mit folgenden – im Berufungsverfahren noch relevanten – Gegenforderungen gegen eine allenfalls zu Recht bestehende Klagsforderung aufzurechnen: EUR 9.000,-- „Minimum Fee“ für Juni bis August 2018, weil kein wichtiger Grund für die Kündigung mit sofortiger Wirkung bestanden habe, sodass der Kläger während der dreimonatigen Kündigungsfrist noch die „Minimum Fee“ zahlen müsse, sowie EUR 336.000,-- Schadenersatz, weil der Kläger die Beklagte vor dem Abschluss des Kooperationsvertrags über seine zuvor erwirtschafteten jährlichen Umsätze getäuscht und sich so den Vertragsabschluss erschlichen habe. Hätte die Beklagte gewusst, dass der Kläger nicht in der Lage sei, den Mindestumsatz zu schaffen, hätte sie nicht mit dem Kläger kooperiert, sondern mit einem anderen Bewerber und so in dem Zeitraum, in dem der Kläger für die Beklagte tätig gewesen sei, einen Gewinn von EUR 336.000,-- (in ON 31, S 4 zuletzt mit EUR 237.923,50 beziffert) gemacht; dieser sei ihr wegen der falschen Angaben des Klägers entgangen.
Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass die Klagsforderung mit EUR 72.566,16 zu Recht (Spruchpunkt 1.) und die bis zu deren Höhe erhobenen Gegenforderungen nicht zu Recht bestehen (Spruchpunkt 2.), weshalb die Beklagte schuldig sei, dem Kläger EUR 72.566,16 samt 9,2% Zinsen über dem Basiszinssatz aus EUR 64.566,16 seit 06.03.2018 und aus EUR 8.000,- seit 01.02.2019 zu zahlen (Spruchpunkt 3.). Das auf die Zahlung von EUR 4.439,23 s.A. gerichtete Mehrbegehren wies es ab (Spruchpunkt 4.). Das Erstgericht stellte den auf den Urteilsseiten 3 und 5 bis 9 ersichtlichen Sachverhalt fest und traf insbesondere folgende Feststellungen (wobei die unterstrichenen Passagen bekämpft werden):
„Der Kläger versicherte der beklagten Partei (Mag. G* und Mag. H*), dass er in der Vergangenheit immer wieder einen Umsatz von EUR 200.000,- bis 300.000,- geschafft hat. Weiters überzeugte er sie, dass er zukünftig den vereinbarten Mindestumsatz schaffen werde. Wäre man seitens der beklagten Partei in aktiver Kenntnis darüber gewesen, dass der Kläger bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nur, aber immerhin in manchen Jahren einen Umsatz über EUR 200.000,- erzielt hat, hätte man den Vertrag trotzdem abgeschlossen.“ bekämpfte Feststellung [F1]
„Nicht festgestellt werden kann , ob gesondert etwas in Bezug auf die Kostentragung der „F*-Lizenz“ zwischen Mag. G* und dem Kläger besprochen wurde und für welchen F*-Zugang (Kläger oder Mitarbeiter I*) die Kosten verrechnet wurden .“ bekämpfte Feststellung [F2]
„ Auf das offene Honorar aus der Rechnung 26/2018 wollte der Kläger jedoch nicht verzichten. “ bekämpfte Feststellung [F3]
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, dem Kläger stehe das verrechnete Honorar zu. Dass der Kläger mit E-Mail vom 30.05.2018 ausgeführt habe, dass lediglich die HN 21/2018 und 25/2018 offen seien, sei nicht als Verzicht auf die klagsweise geltend gemachte HN 26/2018 zu werten. Einerseits rechtfertigen die Umstände nicht die Annahme einer - restriktiv auszulegenden – Verzichtserklärung; darüber hinaus sei auch der Verzicht ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, eine darauf gerichtete Willenserklärung seitens der Beklagten sei weder behauptet noch belegt. Der Kläger habe nicht nachweisen können, dass hinsichtlich der Zahlung für den „F*-Zugang“ eine Nichtschuld iSd § 1431 ABGB vorgelegen sei. Den geltend gemachten Spesen stehe entgegen, dass eine vertragliche Vereinbarung zur allfälligen Geltendmachung eines Pauschale fehle und der geltend gemachte Betrag nicht schlüssig gestellt worden sei. Der Kläger habe zwar ausgeführt, dass von den geltend gemachten EUR 2.500,-- ein Teil von EUR 1.500,-- auf den Kunden „J*“ und EUR 1.000,- auf den Kunden „K*“ entfallen. Er habe dies jedoch damit begründet, dass mit beiden Kunden die Zahlung von Spesen vereinbart worden sei. Aus dem Vorbringen lasse sich weder für den einen noch den anderen Kunden ableiten, welche konkreten Spesen (Inseratschaltung, Professional Costs) in welcher Höhe begehrt werden.
Der Gegenforderung „Minimum Fee“ für weitere drei Monate stehe entgegen, dass der Kläger mangels Zahlung der offenen Honorarnote 2017 aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung am 30.05.2018 den Vertrag aufgekündigt habe. Die Gegenforderung Schadenersatz wegen „Täuschung über zuvor erwirtschaftete Jahresumsätze“ sei unberechtigt, weil den Feststellungen weder eine Täuschung noch zu entnehmen sei, dass die behauptete Täuschung kausal für den Abschluss des Kooperationsvertrags gewesen sei.
Gegen die Teilabweisung von EUR 4.439,23 s.A. richtet sich die Berufung des Klägers aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen wegen unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil abzuändern und dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Gegen den stattgebenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Änderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Beide Parteien beantragen, der Berufung der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Die Berufungen sind nicht berechtigt.
I. Zur Berufung wegen Nichtigkeit
Die Beklagte meint, das Urteil sei mit einer Nichtigkeit behaftet, weil das Erstgericht zur Gegenforderung „Erschleichung des Abschlusses des Kooperationsvertrages“ andere Feststellungen als im ersten Rechtsgang getroffen und damit gegen die in § 499 Abs 2 ZPO normierte Bindungswirkung verstoßen hat. Ein solcher (behauptete) Verstoß bewirkt jedoch keine Nichtigkeit, sondern könnte nur einen Verfahrensmangel begründen ( G. Kodek in Kodek/Oberhammer,ZPO-ON § 499 ZPO Rz 10; Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 499 ZPO Rz 18). Die Berufung wegen Nichtigkeit ist daher zu verwerfen.
II. Zu den übrigen Berufungsgründen:
1. Mängelrüge
Die Beklagte erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht den Zeugen Dr. L* nicht einvernommen hat. Zudem rügt sie abermals, dass das Erstgericht zur Gegenforderung „Erschleichung des Abschlusses des Kooperationsvertrages“ andere Feststellungen als im ersten Rechtsgang getroffen hat.
1.1.Wie die Beklagte selbst ausführt, hat sie die Einvernahme des Zeugen Dr. L* nur zur Höhe der Gegenforderung „Erschleichung des Abschlusses des Kooperationsvertrages“ beantragt (ON 31, S 5). Das Erstgericht hat zu dieser Frage allerdings keine Feststellungen getroffen, sodass dieser Umstand keinen (primären) Stoffsammlungsmangel sondern nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit im Sinn des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO begründen könnte, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen und im Rahmen von deren Erledigung zu behandeln ist. Einen primären Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO bringt die Beklagte damit nicht zur Darstellung (RS0043304).
1.2. Das Erstgericht traf im ersten Rechtsgang die vom Kläger bekämpfte (vgl ON 26 S 7) Feststellung, dass der Kläger vor Abschluss des Kooperationsvertrages falsche Angaben zu seinen bisherigen Umsatzzahlen gemacht hat und die Beklagte den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie von diesem Umstand gewusst hätte (ON 20, S 5). Das Berufungsgericht behandelte die Beweisrüge in diesem Punkt nicht und führte in seinem Aufhebungsbeschluss vom 25.11.2020 aus (30 R 212/20x, ON 28, S 17), es fehlten Feststellungen, die eine Beurteilung ermöglichen, ob es dem Kläger erkennbar gewesen sei, dass seine Umsatzzahlen in der Vergangenheit ein wichtiger, für die Willensbildung entscheidender Punkt für die Beklagte gewesen seien. Dafür sei der Verlauf und der Inhalt der Vertragsgespräche zwischen den Parteien festzustellen. Es fehlten auch Feststellungen, auf deren Grundlage der von der Beklagten behauptete Schadenersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach geprüft werden könnte.
Das Gericht, an welches die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wird, ist nach § 499 Abs 2 ZPO zwar an die Rechtsansicht des Berufungsgerichts in seinem Aufhebungsbeschluss gebunden. Hingegen ist es dem Gericht erster Instanz außerhalb abschließend erledigter Streitpunkte aber nicht verwehrt, im Rahmen des Ergänzungsauftrags die Feststellungen im zweiten Rechtsgang zu ändern (1 Ob 168/16m; 7 Ob 234/08z). Erachtet das Berufungsgericht die Feststellungen nämlich als unzureichend ist das Erstgericht mit der Aufgabe konfrontiert, gegenüber der ursprünglichen Feststellungslage noch zu weiteren Fragen, die einer eigenen Würdigung bedürfen, Stellung zu nehmen. Eine nachvollziehbar vorgenommene Änderung der Beweiswürdigung ist im zivilgerichtlichen Verfahren daher ohne Verstoß gegen die Bindungswirkung zulässig (7 Ob 217/02s). Da hinsichtlich dieser Gegenforderung kein erledigter Streitpunkt vorlag, war das Erstgericht berechtigt, zu diesem Themenkomplex andere Feststellungen als im ersten Rechtsgang zu treffen. Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor.
2. Beweisrügen
2.1. Feststellung [F1]
Die Beklagte bekämpft diese Feststellung und strebt folgende Ersatzfeststellung an:
„Der Kläger versicherte der beklagten Partei (Mag. G* und Mag. H*), dass er in der Vergangenheit stets einen Umsatz von EUR 200.000,- bis 300.000,- geschafft hat. Weiters überzeugte er sie, dass er zukünftig den vereinbarten Mindestumsatz schaffen werde. Wäre man seitens der beklagten Partei in aktiver Kenntnis darüber gewesen, dass der Kläger bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nur in zwei von vier Jahren einen Umsatz über EUR 200.000,-- erzielt hat und insbesondere im letzten Jahr an diesen Umsatz nicht einmal ansatzweise herangekommen ist, hätte man den Vertrag mit dem Kläger nicht abgeschlossen, sondern sich für einen der anderen Bewerber entschieden. “
Die Beklagte meint, aus der Beweiswürdigung des Erstgerichtes ergebe sich nicht, welcher Aussage es gefolgt sei. Die Ersatzfeststellung wäre aufgrund der Aussage der Geschäftsführerin der Beklagten zu treffen gewesen.
2.1.1.Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellung erfordert die bestimmte Angabe, a) welche konkreten Feststellungen der Rechtsmittelwerber angreift bzw durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, b) weshalb diese Feststellung Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse ist, c) welche Tatsachenfeststellungen der Berufungswerber stattdessen anstrebt und d) aufgrund welcher Beweise diese anderen Feststellungen zu treffen gewesen wären (RS0041835). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen somit eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Sonst ist eine Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Maßgeblich ist alleine, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 39/1). Die Beweiswürdigung kann daher nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass stichhaltige Gründe gegen deren Richtigkeit ins Treffen geführt werden ( Rechberger in Fasching/Konecny 3§ 272 ZPO Rz 4 ff).
2.1.2. Das Erstgericht hat sich in der Beweiswürdigung detailliert mit dieser Feststellung beschäftigt (US 10 f) und nachvollziehbar darlegt, weshalb es die angefochtene Feststellung getroffen hat. Die Beklagte setzt sich in der Berufung nicht mit den Erwägungen des Erstgerichtes auseinander, sondern zitiert lediglich die Aussagen der beteiligten Personen und meint, aufgrund der Aussage der Geschäftsführerin der Beklagten wäre die Ersatzfeststellung zu treffen gewesen. Die Erstrichterin hat aber Widersprüche und Ungereimtheiten in den einzelnen Aussagen aufgezeigt und schlüssig dargestellt, weshalb es genau zu der bekämpften Feststellung gelangt ist. Da die Berufung auf die erstgerichtlichen Erwägungen überhaupt nicht eingeht, gelingt es ihr auch nicht, erhebliche Bedenken gegen die Beweiswürdigung aufzuzeigen.
2.2. Feststellung [F2]
Die Feststellung wird vom Kläger bekämpft und nachstehende Ersatzfeststellung begehrt:
„ Die beklagte Partei hat dem Kläger die Kosten des F*-Zugangs, die den Kläger selbst betreffen und nicht den Mitarbeiter I*, mit Schreiben vom 20.5.2016 verrechnet. “
Er vertritt die Ansicht, aus der Aussage der Geschäftsführerin der Beklagten folge zweifelsfrei, dass nur die Kosten für den Zugang des Zeugen I* vom Kläger zu tragen wären. Dieser habe aber erst ab November 2016 bei der Beklagten gearbeitet.
Das Erstgericht hat richtig aufgezeigt, dass die Angaben der Geschäftsführerin der Beklagten zur F*-Lizenz widersprüchlich waren. Insgesamt kann ihrer Aussagen aber entnommen werden, dass der Kläger eine Lizenz selbst bezahlen und eine weitere Lizenz von der Beklagten gezahlt werden sollte (vgl Mag. G* S 9 in ON 13: „Also eine Lizenz war für ihn, die er bezahlt hat, und die weitere Lizenz ist von uns gekommen.“; S 11 in ON 83: „Die F*-Lizenz, die den Kläger persönlich betroffen hat, die haben wir natürlich gezahlt […] Die F*-Lizenz, die wir dem Kläger hingegen verrechnet haben, dabei handelte es sich um die Lizenz, die den Mitarbeiter I* betroffen hat“). Dass der Kläger die Kosten für den Zeugen I* zu tragen hatte, was im ersten Rechtsgang noch strittig war, stellt er nunmehr nicht mehr in Abrede. Wenngleich der Zeuge I* nach dessen Aussage (S 5 in ON 19) erst ab November 2017 bei der Beklagten beschäftigt war, gibt dies keinen zwingenden Aufschluss darüber, von wem die dem Kläger verrechnete Lizenz benutzt wurde. Dass dem Kläger mehrere Lizenzen in Rechnung gestellt wurden, behauptete er im Verfahren nicht. Zwingende Anhaltspunkt dafür, dass die klagsgegenständlichen Kosten die Lizenz des Klägers betrafen, liegen nicht vor. Die Feststellung ist unbedenklich.
2.3. Feststellung [F3]
Die Beklagte beantragt den ersatzlosen Entfall der Feststellung. Ungeachtet der Frage, ob das Begehren des ersatzlosen Entfalls von Feststellungen im Rahmen der Beweisrüge zulässig ist (verneinend zB RS0041835 [T3]; Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/1; G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 467 ZPO Rz 45), nennt die Berufung kein überzeugendes Beweisergebnis, aus dem sich die Unrichtigkeit der bekämpften Feststellung ergibt. Aus dem Wortlaut des E-Mails vom 30.05.2018 (Beilage ./C) kann ein Verzicht nicht abgeleitet werden. Dass die Feststellung in Einklang mit der Aussage des Klägers (S 21 in ON 13) steht, zieht die Berufung gar nicht in Zweifel. Die Berufung zeigt auch keinen nachvollziehbaren Grund auf, weshalb der Kläger ohne Anlass auf einen Teil seines Honorars verzichtet haben sollte.
2.4. Feststellung in der rechtlichen Beurteilung
Der Kläger bekämpft folgende Ausführungen des Erstgerichtes in der rechtlichen Beurteilung:
„Den geltend gemachten Spesen steht entgegen, dass eine diesbezügliche vertragliche Vereinbarung zur allfälligen Geltendmachung eines Pauschale fehlt und der geltend gemachte Betrag nicht schlüssig gestellt wurde (RS0037516, zB iSe Aufschlüsselung in Inseratschaltungen oder „Professional Costs“). “
Dabei handelt es sich jedoch eindeutig um rechtliche Erwägungen der Erstrichterin und nicht um die Feststellung von Tatsachen.
Die Beweisrügen bleiben daher insgesamt ohne Erfolg.
3. Rechtsrügen
Die Beklagte meint, aus den Feststellungen ergebe sich nicht, dass die Forderung des Klägers bereits zum 30.05.2018 fällig gewesen wäre. Er habe diese erstmals im Verfahren aufgeschlüsselt, sodass die Verweigerung der Zahlung durch die Beklagte die sofortige Auflösung des Vertrages nicht rechtfertige. Daher sei auch der Zinsenzuspruch des Erstgerichtes unrichtig. Zudem rügt die Beklagte, dass keine Feststellung zur Höhe der Gegenforderung getroffen worden sei.
Der Kläger wendet sich dagegen, dass sein Vorbringen zu den Spesen als unschlüssig angesehen wurde, und releviert in diesem Zusammenhang einen sekundären Feststellungsmangel.
3.1. Das Erstgericht stellte fest, dass der Kläger mit E-Mail vom 20.02.2018 (Beilage ./i) seine Honorarnote für das Jahr 2017 an die Beklagte übermittelte. Nach dem Klagsvorbringen (ON 12, S 6) war die Aufschlüsselung Beilage ./H, die auch der Klage zu Grunde liegt, dieser E-Mail angeschlossen. Dies hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten (vgl die Urkundenerklärung S 1 in ON 13). Damit steht fest, dass der Kläger bereits am 20.02.2018 seine Honorarnote samt detaillierter Abrechnung übermittelt hat und der Anspruch fällig wurde. Nach den unbekämpften Feststellungen hat die Beklagte jegliche Zahlung (auch nur) deshalb abgelehnt, weil der Kläger die vereinbarten Mindestumsätze nicht erreicht hatte. Das unberechtigte Vorenthalten eines gesamten Jahreshonorars stellt einen wichtigen Grund zur sofortigen Auflösung des Vertrages dar (vgl schon S 14 f in 30 R 212/20x).
3.2. Feststellungen zur Höhe der Gegenforderung „Erschleichung des Abschlusses des Kooperationsvertrags“ waren schon deshalb entbehrlich, weil den Feststellungen kein haftungsbegründendes Verhalten des Klägers zu entnehmen ist.
3.3. Die Beklagte wandte bereits im Schriftsatz vom 24.01.2019 ein (ON 10, S 10), der Kläger habe nicht vorgebracht, welche Spesen er verrechne. Im vorbereitenden Schriftsatz vom 07.09.2021 (ON 30, S 3 f) brachte der Kläger zwar vor, dass in den Verträgen J* und K* jeweils Spesenpauschalen vorgesehen seien. Bereits im ersten Rechtsgang hat das Berufungsgericht aber darauf hingewiesen (30 R 212/20x, S 18), dass derzeit lediglich pauschal vorgebracht sei, der Ersatz von Spesen stehe dem Kläger „nach der vertraglichen Vereinbarung“ zu. Ob und welche Spesen angefallen sind, hat der Kläger aber bis zuletzt (und auch im Rechtsmittel) nicht vorgebracht. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes ist damit nicht zu beanstanden.
Der unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.
4.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Der Zuspruch zugunsten des Klägers ergibt sich aus der Saldierung der wechselseitigen Ersatzansprüche.
5.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war.
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