Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung des Genannten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 4. Februar 2025, GZ **-23.2, sowie dessen Beschwerde gegen die gemäß § 494a StPO gefassten Beschlüsse nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Aichinger, im Beisein der Richterin Mag. Staribacher und des Richters Mag. Trebuch LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Wallenschewski, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Wolfgang Haas durchgeführten Berufungsverhandlung am 31. Juli 2025 zu Recht erkannt:
Der Berufung wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO) wird dahin Folgegegeben, dass das angefochtene Urteil - das im Übrigen (im Ausspruch über den Grundtatbestand, die privatrechtlichen Ansprüche und den Verfall) unberührt bleibt - in der rechtlichen Unterstellung der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Tat unter § 147 Abs 1 Z 1 StGB und im Strafausspruch sowie weiters die daran anknüpfenden Beschlüsse gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO und § 494a Abs 1 Z 2, Abs 6 StPO aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wird.
Im Übrigen wird der Berufung wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO) und Schuld (den Grundtatbestand betreffend) nicht Folge gegeben.
Mit seiner weiteren Berufung wegen Schuld und Strafe sowie mit seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf die Kassation verwiesen.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen – auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch vom Vorwurf eines weiteren Betrugsfaktums und einer Urkundenfälschung enthaltenden - Urteil wurde der am ** geborene afghanische Staatsangehörige A* des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 39 Abs 1 StGB nach § 147 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten sowie gemäß § 369 Abs 1 StPO zur Zahlung eines Betrages von 450 Euro an den Privatbeteiligten B* binnen 14 Tagen verurteilt. Weiters wurde gemäß § 20 „Abs 1 und 3“ StGB ein Geldbetrag in Höhe von 450 Euro für verfallen erklärt. Darüberhinaus wurde mit unter einem gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO die mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien zu AZ ** gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen sowie gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien zu AZ ** gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen, jedoch gemäß § 494a Abs 6 StPO die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.
Darnach hat er I.1. im Zeitraum 12. bis 24. April 2024 in C* mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, B* durch Vortäuschung der Fähigkeit und Willigkeit zur Vermittlung einer Mietwohnung, sohin durch Täuschung über Tatsachen teils unter Benützung einer falschen Urkunde (b.) zu Handlungen verleitet, die diesen am Vermögen schädigten, und zwar
a. zur Veranlassung einer Überweisung von 1.052 Euro auf das Konto ** [ON 7.12];
b. im Zuge der Besichtigung einer Wohnung zur Übergabe von 450 Euro in bar, wobei er ein angeblich von der Verwalterin Mag. D* [ON 7.11; s. ON 13] unterfertigtes Mietanbot zur Unterschrift vorlegte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerecht angemeldete (ON 25) und zu ON 28.2 ausgeführte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe. Gegen den Widerrufsbeschluss richtet sich seine Beschwerde.
Die Verfahrensrüge (nominell Z 1, inhaltlich Z 3 des § 281 Abs 1 StPO) verfehlt ihr Ziel.
Nichtigkeit erblicken der Berufungswerber wie auch die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zur Berufung (zunächst) in der Verletzung der Bestimmung des § 221 Abs 2 StPO durch Verkürzung der achttägigen Vorbereitungsfrist, weil dem Angeklagten die Ladung samt Strafantrag erst am 28. Jänner 2025 zugestellt worden sei.
Dabei übersehen sie jedoch, dass die von § 83 Abs 4 zweiter Satz StPO verlangte eigenhändige Zustellung der Ladung des Angeklagten zur Hauptverhandlung - wenn der Zusteller Grund zur Annahme seines regelmäßigen Aufenthaltes an der Abgabestelle hat - auch im Wege der Hinterlegung erfolgen kann (§ 17 Abs 1 ZustG; RIS-Justiz RS0120038; Murschetz, WK-StPO § 83 Rz 8). Dem Zustellnachweis zufolge wurde die Verständigung von der Hinterlegung bei der Post-Geschäftsstelle in die Abgabeneinrichtung eingelegt (§ 17 Abs 2 ZustG) und begann die Abholfrist (§ 17 Abs 3 zweiter Satz ZustG) am 17. Jänner 2025 zu laufen. Bereits damit war die (gehörige) Zustellung der Ladung durch Hinterlegung – unter Einhaltung der achttägigen Vorbereitungsfrist des § 221 Abs 2 StPO – bewirkt (§ 17 Abs 3 dritter Satz ZustG). Der Umstand, dass diese Ladung nicht behoben wurde, hindert die solcherart zu eigenen Handen erfolgte Zustellung nicht, zumal Ortsabwesenheit im Hinterlegungszeitpunkt (§ 17 Abs 3 vierter Satz ZustG) nicht behauptet wurde und der Berufungswerber innerhalb der Abholungsfrist – nämlich im Zuge der persönlichen Abholung seiner Ladung von der Polizeiinspektion ** am 28. Jänner 2025 - erklärte, nach wie vor an der Abgabestelle wohnhaft zu sein (ON 20.1).
Nach § 6 ZustG löste die Zustellung der Ladung auch durch die Polizei keine Rechtswirkungen aus, weil sie bereits ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die allein vom Angeklagten bereits in der Hauptverhandlung (ON 23.1 S 5) aufgestellte Behauptung, keinen Abholschein („gelben Zettel“) von der Post erhalten zu haben, reicht als solche nicht hin, um einen Nachweis dafür zu erbringen, das zuständige Postorgan habe – entgegen des vermerkten Einlegens in seiner Abgabeeinrichtung - die Hinterlegungsanzeige nicht entsprechend eingelegt, zumal – wie von ihm behauptet - die diesbezügliche Nachfrage bei der Polizei wenig plausibel ist und die zwei Anrufe beim Landesgericht keinen Eingang in den Akt gefunden haben.
Weiters moniert der Berufungswerber einen faktischen Ausschluss der Öffentlichkeit (vgl RIS-Justiz RS0117048), weil die Verhandlung um 17.32 Uhr geendet habe und der Zugang zum Landesgericht für Strafsachen Wien ab 15.30 Uhr für die Öffentlichkeit nicht mehr möglich sei, weil die Security-Mitarbeiter - ohne gesonderte Anweisung - zu diesem Zeitpunkt ihren Arbeitsplatz verlassen und die Tür versperrt werden würde.
Dazu genügt der Hinweis auf den – vom Berufungswerber unwidersprochen gebliebenen – Aktenvermerk der Erstrichterin vom 11. April 2025 (ON 1.30), wonach das Personal der Sicherheitszentrale - zwecks Wahrung des Zugangs der Öffentlichkeit auch zu über die Amtsstunden hinaus dauernden Verhandlungen - bei der Eingangskontrolle solange anwesend ist wie die Bild- und Tonaufnahme zumindest einer Hauptverhandlung in Betrieb ist und ihr nach Bekanntgabe des Schlusses der Verhandlung die Anwesenheit eines Security vor Ort auch bestätigt wurde. Damit waren aber hinreichende Vorkehrungen getroffen worden, potentiellen Zuhörern während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung den Zutritt zum Verhandlungssaal zu ermöglichen (vgl RIS-Justiz RS0117048 [T3]; Danek/Mann , WK-StPO § 229 Rz 10 mwN).
Zutreffend kritisiert jedoch die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall des § 281 Abs 1 StPO), dass der konstatierte Einsatz einer falschen oder verfälschten Urkunde jedweder Begründung entbehrt.
Die Erstrichterin gründete ihre Feststellungen zur objektiven Tatseite auf die Angaben des Zeugen B*, während sie jene des Angeklagten als Schutzbehauptung wertete. Zum Mietanbot befragt, gab A* an, dieses von „E*“ erhalten zu haben (ON 23.1 S 12). Wenngleich die Erstrichterin nicht von der Existenz der Genannten ausging, enthält das Urteil keine darüber hinausgehenden beweiswürdigenden Erwägungen dahin, ob das Mietanbot eine Fälschung darstellt bzw. (vgl. US 5:) ob die Liegenschaft ** C*, **, von der F* GmbH verwaltet wird und Mag. G* dort arbeitet (vgl Danek/Mann, WK-StPO § 270 Rz 38). Das Klammerzitat „[s. ON 13]“ im Spruch (US 2) allein wird dem Begründungsgebot des § 270 Abs 2 Z 5 StPO nicht gerecht.
Damit ist das Erkenntnis in Ansehung der Qualifikation des § 147 Abs 1 Z 1 StGB, wie die Berufung richtig aufzeigt, offenbar unzureichend begründet, was zur Kassation der Subsumtion auch unter § 147 Abs 1 Z 1 StGB führt. Die diesbezügliche Berufung wegen Schuld ist damit gegenstandslos.
In Erledigung der Schuldberufung hinsichtlich des verbleibenden Grundtatbestands nach § 146 Abs 1 StGB ist festzuhalten, dass die Beweisgrundlage für die dazu getroffenen Feststellungen entscheidender Tatsachen (US 4 ff) in den Schilderungen des Zeugen B* (ON 2.2; ON 23.1 S 13 ff) zu finden ist, die von der Erstrichterin unter Einbeziehung seines persönlichen, für nachvollziehbar und glaubwürdig erachteten Eindrucks gegen die leugnende Verantwortung des Angeklagten abgewogen und nach kritischer und plausibel begründeter Würdigung für nachvollziehbar, glaubwürdig und stringent gehalten wurden. Es wäre tatsächlich lebensfremd, wenn dem Angeklagten weder Telefonnummer, Adresse oder sonstige Kontaktdaten der „mE*“ bekannt wären, und hegt auch das Berufungsgericht bei der im Rahmen der Überprüfung der Beweiswürdigung anzustellenden Gesamtbetrachtung (dabei auch der zwei früheren Verurteilungen wegen derartiger Betrugshandlungen [vgl. ON 11, ON 22]) im Ergebnis – zumal nach den Schilderungen des B* zunächst 1.052 Euro allgemein als Vermittlungsgebühr und nicht explizit für die Wohnung in der **gasse und nach der Besichtigung der Wohnung in der **straße weitere 450 Euro bezahlt wurden – keine Zweifel an der Richtigkeit der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage.
Unter Berücksichtigung, dass sich die Berufungsausführungen im zweiten und dritten Absatz der Seite 4 nicht auf die Besichtigung einer Wohnung in C* ** beziehen können (vgl. A*: „Ich habe die Familie B* und diese Frau zwei Mal zu Wohnungsbesichtigungen getroffen, einmal im **. Bezirk und einmal im **. Bezirk [ON 23.1 S 8; vgl. auch S 6 zweiter Absatz]) sowie der eigenen Verantwortung des Angeklagten, wonach der Betrag von 1.052 Euro von B* erst nach der Besichtigung einer Wohnung in C* **, an welcher auch die „Dame“ teilgenommen habe, überwiesen wurde (siehe hiezu auch die Zahlungsüberweisung ON 7.12 mit Valuta 23. April 2024) und dieser das Treffen mit der „Dame“ und die Übergabe des Geldes an diese mittels Videocall gesehen habe (ON 23.1 S 3 ff), geht der nunmehr gestellte Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme von drei namentlich genannten, bei der „Besichtigung der Wohnung in C* **“ anwesenden Personen zum Beweis dafür, dass der Angeklagte den vereinnahmten Betrag von 1.052 Euro (in Gegenwart der namhaft gemachten Zeugen wie auch des Zeugen B*) an die bisher nicht ausgeforschte E* übergeben hat, mangels dargelegter Beweisrelevanz schon im Ansatz ins Leere. Dass bei der Besichtigung der Wohnung in C* ** der „Angeklagte mit einer Dame“ unterwegs war, wurde schon vom Zeugen B* bestätigt (ON 23.1 S 17 f).
Da das Urteil an der aufgezeigten Nichtigkeit in Bezug auf die Deliktsqualifikation des § 147 Abs 1 Z 1 StGB leidet und demzufolge die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, waren das Urteil - soweit es über den Grundtatbestand des § 146 StGB, den Privatbeteiligtenzuspruch und das Verfallserkenntnis hinausgeht - sowie der Strafausspruch und die Beschlüsse gemäß § 494a StPO aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Mit Aufhebung des Strafausspruchs wurden auch die Berufung des Angeklagten in diesem Punkt und die Beschwerde gegenstandslos.
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