Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann (Vorsitzender) sowie die Richterin MMag. Pichler und den Richter MMag. Popelka in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* Ltd , **, MALTA, vertreten durch Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen EUR 42.479 samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 16. Dezember 2024, **-30, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Antrag auf Unterbrechung des Berufungsverfahrens (Pkt I.6. der Berufung) wird abgewiesen.
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
Der Berufung wird im Übrigen nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.685,62 (darin EUR 614,27 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Klägerbegehrt die Rückzahlung seiner Online-Glücksspielverluste von EUR 42.479 samt Zinsen und brachte im Wesentlichen vor, die Beklagte biete diese Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 iVm § 12a GSpG (Elektronische Lotterien) in Österreich ohne eine Konzession iSd § 14ff GSpG an. Er habe seine Einsätze im Spielzeitraum 28.01. - 11.05.2022 auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrages geleistet, sodass er sie zurückfordern könne. Er habe auf der Website der Beklagten unter ** ein Spielerkonto mit dem Kontonamen ** geführt. Der Zeitraum des Spielgeschehens und der Gesamtverlust ergebe sich aus der Aufstellung Beil./G. Deren Seite 1 habe der Klagevertreter erstellt. Im Übrigen habe der Kläger diese Liste persönlich bei der Beklagten über den Support angefordert, von ihr eine E-Mail mit einem WeTransfer-Link erhalten, diesen Link genützt und so direkt diese Liste erhalten.
Die Beklagte mit Sitz in Malta wendete insbesondere die Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Rechtslage zum Glücksspielmonopol sowie mangelnde Rückforderbarkeit infolge einschlägigen Wissens des Klägers von den - näher dargelegten - glücksspielrelevanten Umständen ein. Im Übrigen bestritt sie, dass der Kläger den Klagsbetrag verspielt habe.
Mit dem angefochtenen Urteilim nunmehr zweiten Rechtsgang (s berufungsgerichtlicher Aufhebungsbeschluss 2 R 72/24h = ON 24) gab das Erstgericht der Klage (neuerlich) statt. Es traf die auf Seiten 3 bis 27 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Hervorzuheben ist (neben den im Einzelnen festgestellten Ein- und Auszahlungen gemäß der Liste Beil./G), dass der Kläger im Zeitraum 28.1.2022 bis 11.5.2022 über die von der Beklagten angebotenen Homepage diverse Online-Glücksspiele spielte, die Summe der Einzahlungen EUR 87.479 und der Auszahlungen EUR 45.000 betrug und er daher in diesem Zeitraum Spielverluste von insgesamt EUR 42.479 erzielte. Rechtlich legte das Erstgericht die höchstgerichtlichen Judikaturgrundsätze zum Problemkreis anhand der zahlreichen Parallelverfahren ausführlich dar und erachtete auch im vorliegenden Fall das österreichische Glücksspielmonopol für unionsrechtskonform und die Spielverluste gemäß § 877 ABGB für rückforderbar.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil als nichtig aufzuheben und die Klage zurückzuweisen, in eventu, es im klageabweisenden Sinn abzuändern oder zwecks ergänzender Verhandlung aufzuheben.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Die Berufungswerberin beantragt die Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in der Rs C-683/24. Dort gehe es um die Vollstreckung und die bekannte (gerichtsnotorische) „Exekutionssperre“ in Malta. Eine Unterbrechung aller anhängigen Spielerklagen sei aus Gründen der Prozessökonomie und Rechtssicherheit unumgänglich.
Dies vermag eine Unterbrechung des Verfahrens - ganz im Sinne OLG Linz, 4 R 145/24g - allerdings nicht zu rechtfertigen. Der hier erkennende Senat tritt folgender dortigen Beurteilung vollinhaltlich bei:
„Im Verfahren vor dem Handelsgericht Wien, das dem hier angeführten Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegt, begehrt ein Prozessfinanzierer die Rückzahlung des Honorars für ein behauptetermaßen unrichtiges Rechtsgutachten im Zusammenhang mit der Vollstreckung in Malta. Wie die Berufungswerberin ohnehin zugesteht, ist eine Präjudizialität des Vorabentscheidungsverfahrens für die Hauptsache in keiner Weise ersichtlich, vielmehr geht es „nur“ um die Vollstreckbarkeit von sogenannten Spielerklagen, und das ausschließlich in Malta. Zwar ist von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuGH auszugehen und diese auf andere als die unmittelbaren Anlassfälle anzuwenden, sodass eine Unterbrechung aus prozessökonomischen Gründen zweckmäßig und geboten sein kann, dies aber nur dann, wenn für das Verfahren dieselben Erwägungen betreffend Auslegungszweifel gemeinschaftsrelevanter Vorschriften wie im Anlassverfahren gelten (vgl RS0110583). Mangels irgendwelcher Auswirkungen der allfälligen Vorabentscheidung auf die Entscheidung in diesem Verfahren kann davon aber keine Rede sein. Allfällige Probleme bei der Vollstreckung rechtfertigen eine Unterbrechung des Verfahrens nicht “.
Auch der vorliegende Unterbrechungsantrag war daher abzuweisen.
Die Berufungswerberin macht Nichtigkeitdes Verfahrens gemäß § 477 Abs 1 Z 3 ZPO mangels örtlicher und internationaler Zuständigkeit geltend, weil es sich um keinen vertraglichen Anspruch iS Art 17 EuGVVO handle.
Ob dies schon aufgrund des Neuerungsverbots scheitern müsste, weil eine Unzuständigkeitseinrede aus den nunmehr in der Berufung relevierten Gründen schon gar nicht Gegenstand der Streiteinlassung im Einspruch war (dort nur: weil dem Kläger die Verbrauchereigenschaft fehle - ON 9, 5), kann dahingestellt bleiben. Im ersten Rechtsgang ist die erstgerichtliche implizite Bejahung der Zuständigkeit nämlich unangefochten geblieben (dortige Berufung der Beklagten ON 20). Warum dies nunmehr im zweiten Rechtsgang doch wieder aufgreifbar wäre, versucht die Berufung gar nicht zu begründen.
Der Vollständigkeit halber bleibt auf die höchstgerichtlich geklärte Rechtslage zu verweisen: Für Rückabwicklungsansprüche aus nichtigen Glücksspielverträgen ist der Anwendungsbereich nach Art 17 f EuGVVO sehr wohl eröffnet (9 Ob 75/22b).
Die Verfahrensrüge moniert, dass das Erstgericht die englischsprachige Beilage ./G verwertet habe, obwohl dieser keine beglaubigte Übersetzung angeschlossen sei.
Dieser Verfahrensmangel könnte - im Sinne OLG Wien, 5 R 153/24t (ergangen in einem ähnlichen Parallelverfahren) - abernur dann vorliegen, wenn die Verwertung der Urkunde abstrakt geeignet gewesen wäre, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen, insbesondere wenn die Übersetzung durch das Erstgericht falsch wäre (4 Ob 138/06g mwN). Dass das Erstgericht wegen eines falschen Verständnisses der in der Urkunde vorkommenden englischen Begriffe daraus unrichtige Schlüsse gezogen hätte, behauptet die Berufung aber gar nicht und bringt damit auch keinen relevanten Verfahrensmangel zur Darstellung. Für die Addition der in Beilage ./G genannten Beträge ist eine Übersetzung auch nicht von Relevanz, weil es auf den wörtlichen Inhalt der Urkunde nicht ankommt (vgl Kodek in Fasching/Konecny 3§ 85 ZPO Rz 99) .
Die Verwertung der Beilage ./G ist daher auch hier nicht zu beanstanden.
Die Beweisrüge bekämpft die festgestellten Ein- und Auszahlungssummen (von EUR 87.479 bzw EUR 45.000) sowie daraus resultierenden Spielverluste von insgesamt EUR 42.479 .
Ersatzweise begehrt wird eine korrespondierende Negativfeststellung, nämlich die Nicht-Feststellbarkeit, dass der Kläger bei Glücksspielen auf ** im Zeitraum 28.1.2022 bis 11.5.2022 einen Betrag in der Höhe von EUR 42.479 an Spielverlusten erlitten habe .
Gemäß § 272 ZPO ist der Richter bei der Bildung der Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige (hohe) Wahrscheinlichkeit vorliegt, frei, das heißt an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Er hat nach bestem Wissen und Gewissen, aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass er als Richter die fragliche Tatsache für wahr hält. Diese Überzeugungsbildung hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen („Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass alles Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Würdigung einfließen sollen (Rechberger in Rechberger/Klicka 5 , § 272 Rz 1).
Demgemäß legte das Erstgericht (zusammengefasst) seinen vom Kläger gewonnenen, um die Wahrheit bemühten Eindruck dar, der nachvollziehbar und lebensnah sein exzessives Spielverhalten geschildert und auch die Höhe der Spielverluste im Kontext mit dem Spielzeitraum schlüssig erklärt habe, zumal Letzteres auch mit der von ihm bei der Beklagten eingeforderten und von dieser übermittelten Auflistung (Beilage ./G) übereinstimme. Ein Widerspruch oder eine Unschlüssigkeit sei in seiner Aussage nicht zu finden. Die beklagtenseitige Bestreitung der Höhe der Ein- und Auszahlungen sei nicht nachvollziehbar, zumal die vom Kläger vorgelegte Urkunde - wie sich aus dieser und der lebensnah geschilderten Aussage des Klägers ergebe - von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden sei.
Dagegen führt die Berufungswerberin an ihrer Ansicht nach richtigen Beweiswürdigungserwägungen (im Kern) ins Treffen, dass eine solche Urkunde und eine darauf verweisende Parteiaussage für die getroffenen Positiv-Feststellungen zum Spielverhalten und den Spielverlusten im behaupteten Zeitraum keine ausreichende Grundlage seien.
Dem kann nicht gefolgt werden. Vielmehr erachtet das Berufungsgericht die ausführlichen erstgerichtlichen Beweiswürdigungserwägungen für zutreffend; hierauf kann verwiesen werden (§ 500a ZPO). Die Berufungswerberin lässt demgegenüber schon jegliche Erklärung dahin vermissen, warum die Auflistung Beil./G gar nicht von ihr stamme, etwa welche - von ihr wohl ohne weiteres erstellbare - andere Auflistung dem Account des Klägers denn zuzuordnen wäre. Auch sonst ist kein tragfähiges Argument dahin erkennbar, warum das Erstgericht durch Feststellung der Spielvorgänge gemäß dieser Liste den ihm im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO zukommenden Ermessensspielraum überschritten hätte.
Das Berufungsgericht legt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als durch die geltend gemachten Berufungsgründe nicht stichhältig in Zweifel gezogene Ergebnisse der Verhandlung und Beweisführung seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
Zur Rechtsrüge :
1. Zum Umfang der nunmehrigen Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichtes ist vorauszuschicken:
1.1. Nach einem Aufhebungsbeschluss gemäß § 496 Abs 1 ZPO ist es den Parteien zwar nicht verwehrt, im fortgesetzten Verfahren wieder grundsätzlich alle ihnen im erstinstanzlichen Verfahren bis dahin zustehenden Befugnisse wahrzunehmen, jedoch nur insoweit, als die aufhebende Instanz einen bestimmten Streitpunkt aufgrund des gegebenen Sachverhalts nicht bereits abschließend entschieden hat. Dieser darf dann nicht mehr aufgerollt werden, es sei denn, es handelte sich um Tatsachen, die erst nach Schluss der Verhandlung im ersten Rechtsgang neu entstanden wären. Das Verfahren im zweiten Rechtsgang ist deshalb stets auf den von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken (stRsp, RS0042031, insb T9, T11, T16).
1.2. Der berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschluss (ON 24) erfolgte ausschließlich mangels tauglicher Feststellungsgrundlage zum Spielverhalten und (letztlich) zu den Spielverlusten des Klägers. Daher ist auch nur dies tauglicher Gegenstand des zweiten Rechtsgangs.
Hingegen ist die grundsätzliche bereicherungsrechtliche Rückforderbarkeit derartiger Verluste aus beklagtenseitig konzessionslosen Online-Glücksspielen bereits abschließend bejaht (S 3 f in ON 24 - und schon deshalb der Anregung auf ein weiteres Vorabentscheidungsersuchen hiezu nicht nachzukommen).
Dies umfasst auch das anzuwendende - österreichische - Recht. Der diesbezüglichen erstgerichtlichen Beurteilung im Urteil des ersten Rechtsgangs (ON 19, 4) ist die Berufungswerberin in ihrer Berufung des ersten Rechtsgangs gar nicht entgegengetreten. Dabei hat sie darüber hinaus - wie auch schon der Kläger - ihrem Rechtsstandpunkt österreichisches Sachrecht zugrunde gelegt, sodass dieses überdies aufgrund - auch im Verfahren möglicher - schlüssiger Rechtswahl zum Tragen kommt (RS0040169, jüngst zB 2 Ob 198/23s [Rz 10]).
Die erst in der nunmehrigen Berufung des zweiten Rechtsgangs behauptete Anwendbarkeit maltesischen Sachrechts ist daher einer inhaltlichen Prüfung entzogen.
2. Soweit die Rechtsrüge nicht von den Feststellungen (etwa nicht von den festgestellten Spielvorgängen im Sinne Beil./G) ausgeht, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt. Im Übrigen hat das Berufungsgericht in einschlägigen Parallelverfahren zu ähnlichen Rechtsrügen - insbesondere zum Aspekt Unschlüssigkeit/Aufschlüsselungserfordernis sowie zu den Aspekten Berechnungsweise und Verwertbarkeit derartiger Ein- und Auszahlungslisten (hier: Beil./G) - bereits wie folgt ausgeführt (zB OLG Wien 20.11.2024, 5 R 153/24t):
„ Die Beklagte erachtet die Klagsbehauptung zur Höhe der Verluste der Klägerin als unschlüssig, weil die Klägerin die Rückforderung von mehreren Spieleinsätzen in einem bestimmten Gesamtumfang geltend mache, ohne die einzelnen Verluste nach Zeitpunkten und Art des jeweiligen Spiels näher zu präzisieren. Der Verweis auf die Beilage ./C reiche zur Aufschlüsselung nicht aus, weil eine Urkunde als Beweismittel kein Vorbringen ersetzen könne.
1.1.Wenngleich grundsätzlich jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sein muss (vgl RS0031014 [T29]), würde es in Fällen, in denen sich ein Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammensetzt, die während eines längeren Zeitraums aufgelaufen sind, eine Überspannung des Gebots nach einer Präzisierung des Vorbringens darstellen, würde man für jeden einzelnen von unter Umständen hunderten Fällen ein gesondertes detailliertes Vorbringen fordern (RS0037907). Nicht nur ein einheitlicher Anspruch, sondern auch gleichartige Ansprüche können zu einem einheitlichen Begehren zusammengefasst werden, sodass etwa bei Geldleistungsansprüchen nur mehr die Gesamtsumme im Klagebegehren aufscheint. Dabei wird wesentlich auf das Kriterium der Zumutbarkeit einer Aufgliederung abgestellt (vgl RS0037907 [T1, T9, T13]).
1.2.Die von der Beklagten geforderte Aufschlüsselung jedes einzelnen klagsgegenständlichen Glücksspiels ist für die Klägerin unzumutbar. Die Konkretisierung ihres Anspruchs nach dem Zeitraum des wiederholten Spielgeschehens und dem Gesamtverlust ist vor diesem Hintergrund als hinreichend schlüssig anzusehen, wäre doch andernfalls die schlüssige Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs wie des vorliegenden praktisch unmöglich (vgl 4 Ob 199/16t).
1.3.Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang weiterhin bestreitet, die Klägerin hätte beim Online-Glücksspiel über ihre Webseiten Spielverluste von insgesamt EUR 20.763 erlitten und darauf beharrt, das Erstgericht hätte richtigerweise zur Schlussfolgerung kommen müssen, dass der Klägerin der Beweis für die Höhe der eingeklagten Verluste nicht gelungen sei, weicht sie in unzulässiger Weise von den erfolglos bekämpften Feststellungen des Erstgerichts ab. In diesem Umfang ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unbeachtlich (vgl RS0043312).
1.4. Der Vorwurf, die Klägerin habe verabsäumt, die Berechnungsmethode darzulegen, zumal unklar sei, welcher Unterschied zwischen den Begriffen „pay in“ und „stake“ in Beilage ./C bestehe, ist nicht berechtigt, da die Klägerin in der Tagsatzung vom 18.6.2024 - von der Beklagten unbestritten - sowohl den Unterschied zwischen „pay in“ und „stake“ vorbrachte („pay in“ sei die Einzahlung, „stake“ der Spieleinsatz), als auch die Berechnung des Klagebetrags darlegte, wonach lediglich die Einzahlungen zusammengerechnet und die Summe der Auszahlungen davon abgezogen worden seien “.
Daran ist auch nach Auffassung des hier erkennenden Senats grundsätzlich festzuhalten. Somit ist auch hier weder eine Unschlüssigkeit noch sonst eine Unrichtigkeit der erstgerichtlichen rechtlichen Beurteilung zu erkennen. Was genau die Berufung hier an der „Berechnungsmethode“ kritisiert, bleibt im Dunklen. Letztlich geht es um bloße Grundrechnungen, nämlich um die Addition einerseits der Spieleinsätze und andererseits der - von dieser Summe zu subtrahierenden - Gewinne (oder sonstigen Rückflüsse). Zwar bedeuten (allfällige) Rechenfehler eine unrichtige rechtliche Beurteilung (RS0043706) und sind daher im Rahmen der Rechtsrüge geltend zu machen. Allerdings erfordert die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheine, worin also der behauptete Rechenfehler konkret bestehe und wie die Rechnung richtiger Weise gelautet hätte. Solches zeigt die Berufung gar nicht auf.
3. Der unberechtigten Berufung musste daher ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtslage durch die umfassende Judikatur des Obersten Gerichtshofes geklärt ist (§ 502 Abs 1 ZPO).
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