Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr in . Lichtenegger und Dr in . Steindl-Neumayr in der Rechtssache der Klägerin A*gesellschaft m.b.H., FN **, **, vertreten durch Dr. Gerd Mössler, Rechtsanwalt in Klagenfurt, und ihrer Nebenintervenientin B* GmbH , **, vertreten durch die Schmid Horn Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die Beklagten 1. C* D* , geboren am **, 2. E* D*, geboren am **, beide **, vertreten durch Mag. Martin Prett, Rechtsanwalt in Villach, wegen EUR 82.572,63 sA, über die Berufungen der Nebenintervenientin (Streitwert EUR 5.177,15 sA) und der Beklagten (Streitwert EUR 77.395,48 sA) gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 31. Jänner 2025, **-152, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung der Beklagten wird nicht Folge gegeben.
Der Berufung der Nebenintervenientin wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird derart abgeändert , dass es insgesamt lautet:
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 82.572,63 sA zu Recht.
2. Die Gegenforderungen bestehen nicht zu Recht.
3. Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen EUR 82.572,63 zuzüglich 13 % Zinsen p.a. seit 5. Juli 2017 zu bezahlen.
4. Die Kostenentscheidung bleibt bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten.“
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile vereinbarten am 29. September 2016, dass die Klägerin als Werkunternehmerin für die Beklagten als Werkbesteller durch die Nebenintervenientin einen „B*-Systemkeller“ und einen „B*-Systempool“ herstellen lässt und Baumaterial liefert. Die Klägerin verrechnete den Beklagten dafür EUR 211.184,99. Die Beklagten beglichen davon EUR 129.189,48; EUR 82.572,63 haften unberichtigt aus.
Während der Vertragsverhandlungen war mangels Probeschürfungen die Bodenbeschaffenheit nicht erkennbar. Die von der Nebenintervenientin in ihr Angebot aufgenommene Passage, dass von nicht drückendem Wasser ausgegangen wird, wurde im Zuge der Vertragsverhandlungen nicht besprochen.
In der Ausschreibung der Nebenintervenientin, die Vertragsinhalt wurde, findet sich für den Keller und für den Pool folgende Klausel:
„Es wird davon ausgegangen, dass der vorhandene Baugrund aus gewachsenem Boden besteht und der Boden ausreichend tragfähig ist. Der Baugrund muss geotechnisch mit mindestens 200 kN/m² belastbar sein. Ebenso wird angenommen, dass kein drückendes Wasser ansteht.“
Als den Beklagten obliegende Arbeiten finden sich in diesem Text unter anderem der Aushub, das Verdichten der Baugrubensohle, der Einbau eines Kiesbettes, die Festlegung einer Gebäudefluchtlinie und eines Gebäudeeckpunktes („mit dem Bauherrn oder durch einen Geometer“), sowie das schichtweise Hinterfüllen und lageweise Verdichten des Arbeitsraumes mit geeignetem Material.
Während beim Keller die Errichtung der Bodenplatte, der Außen- und Innenwände, der Treppe, der Decke bis zur Oberkante der Kellerdecke sowie die Abdichtung mit einer Silverseal-Folie und die Dämmung unter der Bodenplatte zum Leistungsumfang der Nebenintervenientin zählten, waren die Einmessung des Gebäudes durch Festlegung des Nullpunkts und die Hinterfüllung des Kellers sowie der Aushub der Baugrube nicht vom Leistungsumfang der Nebenintervenientin umfasst.
Der Vater der Beklagten F* D* übernahm für die Beklagten die Abwicklung des Bauvorhabens. F* D*, der als gewerberechtlicher Geschäftsführer einer GmbH ein Gewerbe als Bauwerksabdichter angemeldet hatte, war bei der Montage des Kellers zumindest einmal vor Ort.
Der damalige Mitarbeiter der Klägerin G* vermittelte der Nebenintervenientin zur Errichtung des Kellers die „H*“ als Subunternehmerin; den Beklagten vermittelte er die H* zur Durchführung der übrigen Maurer- und Verputzarbeiten bei ihrem Bauvorhaben. G* war zwei- bis dreimal pro Woche auf der Baustelle; einerseits aufgrund des Vertrages der Streitteile, andererseits übernahm er aus eigenem Antrieb unter anderem aufgrund eines freundschaftlichen Verhältnisses zu F* D* und einer erhofften Anstellung bei der Nebenintervenientin nicht vom Vertragsverhältnis mit der Klägerin umfasste Leistungen für die Beklagten. Er kümmerte sich - obwohl dies nicht vom Leistungsumfang der Klägerin umfasst war - während seiner Arbeitszeit bei der Klägerin unter anderem um die Organisation des Baustroms, des Wasseranschlusses und eines Baustromverteilers; die Bauleitung gemäß § 30 der Kärntner Bauordnung übernahm er gegenüber den Beklagten nicht. G* unterschrieb die Bautagesberichte der H* unabhängig davon, ob die Arbeiten für die Nebenintervenientin oder für die Beklagten durchgeführt wurden. Jene Tagesberichte, die für die Nebenintervenientin durchgeführt wurden, wurden mit der Buchstabenfolge „B*“ gekennzeichnet.
Zur Fixierung des Nullpunkts:
G* vermittelte den Beklagen als Planer I*, der für die Beklagten die Einreichplanung erstellte. Obwohl dies nicht vom Leistungsumfang der Klägerin umfasst war, erfragte G* von I* telefonisch den „Nullpunkt“ (die an einem bekannten Höhenfixpunkt festgelegte Höhe der Fußbodenoberkante im Erdgeschoss). Daraufhin gab G* auf der Baustelle den Nullpunkt vor und er fixierte den Nullpunkt mit dem Vorarbeiter der H* J* anhand eines Hauses in der Nähe. Da sie den Nullpunkt in der falschen Höhe fixierten, wurde das Kellergeschoss um ca 70 cm zu hoch situiert. Aufgrund der falschen Fixierung des Nullpunkts (mit einem einfachen Nivelliergerät und einer Messlatte wäre die falsche Situierung innerhalb einer Stunde erkennbar gewesen) wurde es zur Einhaltung des Bebauungsplans und der Abstandsflächen notwendig, die Attika abzutragen und dem Dach eine neue Form der Flachdachkonstruktion zu geben.
Zu den Wassereintritten:
Im Frühjahr 2017 trat Wasser in den Keller ein. Die H* hätte nach dem Bodenaushub aufgrund des bindigen Bodens erkennen können, dass es bei starken Niederschlägen zeitweise zum Lastfall drückendes Wasser kommt und dass der „im Angebot vorausgesetzte Lastfall“ (kein drückendes Wasser) nur bei „entsprechender“ Hinterfüllung und Drainagierung erreichbar ist. Auch F* D* hätte anhand der Bodenbeschaffenheit vor Ort nach Bodenaushub den Lastfall von drückendem Wasser erkennen „müssen“.
Die Baugrube wurde in feinsandigem, schluffigem Boden errichtet. Im Auftrag der Beklagten verwendete die H* zur Hinterfüllung feinsandiges und schluffiges Material. Unterhalb der Stahlbetonplatte führte die H* keine „schwarze Abdichtung (schwarze Wanne)“ durch. Diese Feuchtigkeitsabdichtung entsprach dem Stand der Technik bei nicht drückendem Wasser, aber nicht dem Stand der Technik bei drückendem Wasser.
Da keine schwarze Wanne hergestellt und zur Hinterfüllung feinsandiges und schluffiges (ungeeignetes) Material verwendet wurde, kam es zu drückendem Wasser im Bereich der Bauanschlussfuge zwischen der Stahlbetonplatte und dem aufgehenden Mauerwerk. Durch diesen Wasserdruck gelangte Wasser in die Fugen zwischen dem aufgehenden Mauerwerk und der Stahlplatte und somit ins Kellergeschoss. Wäre eine schwarze Wanne errichtet worden, wäre der Keller auch bei Verwendung von feinsandigem und schluffigem Hinterfüllungsmaterial dicht gewesen. Wäre geeignetes Hinterfüllungsmaterial und eine geeignete Drainagierung mit einem Versickerungskonzept verwendet worden, wären auch ohne schwarze Wanne keine Schäden entstanden.
Eine mangelhafte Abdichtung der Kellerfenster, fehlerhafte Fensteranschlüsse oder Abdichtungen, Fehler beim Bodenaushub oder ein fehlender Schutz der Abdichtungsbahnen haben die Schäden der Beklagten nicht verursacht .
Der Geschäftsführer der Nebenintervenientin Ing. K* war „zum Zeitpunkt“ der Montage des Kellers einmal vor Ort. Er hätte nach dem Bodenaushub erkennen können, dass aufgrund der Bodenbeschaffenheit bei starken Regenfällen mit dem Lastfall drückendes Wasser zeitweise zu rechnen ist.
Weder die Nebenintervenientin noch die H* haben die Beklagten darauf hingewiesen, dass sich die Baugrube in feinsandigem, schluffigem Boden befindet und daher die Möglichkeit von drückendem Wasser besteht. Sie haben die Beklagten auch nicht gewarnt, dass aufgrund der Abdichtung ohne schwarze Wanne und aufgrund der Bodenbeschaffenheit ein „entsprechendes“ Hinterfüllungsmaterial und eine Drainagierung samt Versickerungskonzept erforderlich sind, um den vorausgesetzten Lastfall (nicht drückendes Wasser) zu erlangen.
Es ist nicht feststellbar, ob die im November 2019 durch einen neuerlichen Wassereintritt in den Keller eingetretenen Schäden durch die „vorgenommene Ausführungsart“ des Kellers verursacht wurden und ob die Beklagten aufgrund dieses Schadensereignisses von der L* AG eine Versicherungsleistung erhalten haben.
Die Klägerin begehrt von den Beklagten EUR 82.572,63 sA als restlichen Werklohn. Sie und die Nebenintervenientin behaupten - soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung -, sie hätten den Vertrag fachgerecht erfüllt. Der um 70 cm zu hoch errichtete Keller und die Wassereintritte seien nicht ihnen anzulasten, weil sie die Bodenbeschaffenheit und die (unrichtige) Einmessung nicht erkennen und die Beklagten für den Bodenaushub, die Hinterfüllung und die Verdichtung sorgen hätten müssen. Die auffallende Sorglosigkeit des Bauabwicklers der Beklagten F* D* und der insoweit für die Beklagten tätigen Werkunternehmerin H* schließe eine Warnpflichtverletzung der Klägerin aus.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage mit der für dieses Berufungsverfahren bedeutsamen Behauptung, die aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen - EUR 47.640,00 als Ersatz für die Kosten zur Behebung der „fehlerhaften Einmessung“, EUR 32.520,00 zur Behebung der Mängel und Schäden aufgrund der Wassereintritte in den Keller, EUR 17.227,92 zur Ermittlung der Schadenshöhe - bestünden zu Recht. Der dabei nicht für die Beklagten, sondern für die Klägerin tätige G* habe die Höhe des Kellers falsch eingemessen und die Beklagten nicht darauf hingewiesen, dass von drückendem Wasser auszugehen und daher der Keller für den „Lastfall drückendes Wasser“ abzudichten sei. Wäre die Klägerin dieser - nach dem Standpunkt der Beklagten bestehenden - Warnpflicht nachgekommen, hätten die Beklagten einen besser abgedichteten Keller errichten lassen.
Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht die Klagsforderung mit EUR 82.572,63 und die Gegenforderung mit EUR 5.177,15 als zu Recht bestehend fest; es erkannte daher die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin EUR 77.395,48 samt 13 % Zinsen p.a. seit 5. Juli 2017 zu bezahlen.
Über den eingangs zusammengefassten Sachverhalt hinaus - die kursiv geschriebenen Passagen kennzeichnen bekämpfte Tatsachenfeststellungen - legte es dieser Entscheidung die auf den Seiten 1 und 2 sowie 6 bis 22 des Urteils ersichtlichen Tatsachenfeststellungen zugrunde, auf die das Berufungsgericht verweist.
Aus diesem Sachverhalt zog das Erstgericht folgende für das Berufungsverfahren bedeutsame rechtliche Schlüsse:
1. Der Keller sei vertragskonform errichtet worden, doch der feinsandige und schluffige Untergrund habe nicht dem „im Angebot“ angenommenen Untergrund ohne drückendes Wasser entsprochen. Die Nebenintervenientin habe (ohne Information durch die Beklagten und ohne dies mit den Beklagten zu besprechen) den Lastfall nicht drückendes Wasser „in die Ausschreibung“ aufgenommen. Für den Geschäftsführer der Nebenintervenientin Ing. K* und für die H* sei vor Ort nach dem Bodenaushub aufgrund der Bodenbeschaffenheit der Lastfall von zeitweise drückendem Wasser erkennbar gewesen. Der Klägerin sei eine Warnpflichtverletzung anzulasten, weil weder sie noch die ihr zurechenbare Nebenintervenientin die Beklagten davor gewarnt hätten, dass der Untergrund nur bei Verwendung einer geeigneten Hinterfüllung samt Drainagierung und bei Erstellung eines Versickerungskonzepts für die vereinbarte Kellerkonstruktion tauglich ist. Dadurch sei den Beklagten ein Schaden von brutto EUR 11.702,87 entstanden. Den Beklagten sei aber eine aus § 1304 ABGB abgeleitete Obliegenheitsverletzung anzulasten, weil sie den Boden nicht untersucht und die Klägerin darüber auch nicht in Kenntnis gesetzt hätten. Da das Verschulden der Klägerin schwerer zu gewichten sei, ergebe sich eine Verschuldensteilung im Ausmaß von 1:3 zu Lasten der Klägerin. Da die Beklagten bei rechtzeitiger Warnung für die Herstellung einer Sickergrube samt Zuleitung EUR 3.600,00 aufwenden hätten müssen, errechne sich eine zu Recht bestehende Gegenforderung von EUR 5.177,15 „(= 3/4 von EUR 11.702,87 minus EUR 3.600,00)“.
2. Die aus den Wassereintritten im November 2019 abgeleitete Schadenersatz-Gegenforderung von EUR 17.227,92 bestehe nicht zu Recht, weil nicht feststellbar sei, ob die Nebenintervenientin diese Schäden verursacht hat.
3. Obwohl die Festlegung des Nullpunkts („eine Vorarbeit nicht nur für die Errichtung des Kellergeschosses, sondern des gesamten Bauvorhabens“) nicht vom Leistungsumfang der Klägerin umfasst gewesen sei, habe der Mitarbeiter der Klägerin G* den Nullpunkt erfragt, vorgegeben und gemeinsam mit J* fixiert. Dies seien gänzlich von der Interessenverfolgung der Klägerin und der Nebenintervenientin losgelöste Handlungen gewesen, die G* und J* aus eigenem Interesse gesetzt hätten. Die damit einhergehende zu hohe Situierung des Kellers und des Pools sei der Klägerin nicht zurechenbar. Da eine Überprüfung des festgelegten Nullpunkts einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert hätte, habe die Klägerin auch keine Warnpflicht verletzt. Daher bestehe die Gegenforderung von EUR 47.640,00 nicht zu Recht.
4. Da die abschließend erledigte Klagsforderung mit EUR 82.572,63 und die Gegenforderung mit EUR 5.177,15 zu Recht bestünde, sei spruchgemäß zu entscheiden.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin.
Die Beklagten beantragen aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, das angefochtene Urteil in gänzliche Klageabweisung abzuändern, in eventu es aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Die Nebenintervenientin beantragt aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe und dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben, in eventu das angefochtene Urteil (erkennbar im Umfang der Anfechtung) aufzuheben und die Rechtssache insoweit zur Verfahrensergänzung (und erkennbar neuerlichen Entscheidung) an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt in ihrer Beantwortung der Berufung der Beklagten, dieser Berufung nicht Folge zu geben; die Nebenintervenientin beantragt in ihrer Beantwortung der Berufung der Beklagten, diese Berufung mangels gesetzmäßiger Ausführung zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.
In ihrer Beantwortung der Berufung der Nebenintervenientin beantragen die Beklagten, diese Berufung mangels gesetzmäßiger Ausführung zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.
Gemäß § 480 Abs 1 ZPO kann über die Berufungen in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden.
Die Berufung der Beklagten ist nicht berechtigt; die Berufung der Nebenintervenientin ist berechtigt.
I. Zur Mängel- und Tatsachenrüge der Nebenintervenientin:
Wie die rechtliche Beurteilung zeigen wird, kommt es nicht darauf an, welche („Sowieso“-)Kosten den Beklagten zur Herstellung des Lastfalls „nicht drückendes Wasser“ durch geeignete Hinterfüllung und Drainagierung entstanden wären. Das Berufungsgericht klammert daher die von der Nebenintervenientin bekämpften Tatsachenfeststellungen zu diesem Beweisthema aus seiner rechtlichen Beurteilung aus.
II. Zu den Tatsachenrügen der Beklagten:
Das Berufungsgericht erachtet die erstgerichtliche Beweiswürdigung, der die Berufungswerber keine stichhältigen Argumente und Beweisergebnisse entgegensetzen können, für zutreffend, sodass es gemäß § 500a ZPO (RIS-Justiz RS0122301) nur folgender Erwiderung auf die Beweisrügen bedarf:
1. Die Beklagten nennen kein einziges Beweisergebnis für ihren Standpunkt, die Festlegung des Nullpunkts, das Einmessen des Gebäudes, das Ausheben der Baugrube und das Hinterfüllen des Kellers sei vom (vertraglichen) Leistungsumfang der Klägerin umfasst gewesen. Dass G* über die vereinbarte Leistungspflicht der Klägerin hinaus für die Beklagten arbeitete, sagt nichts über die Vereinbarung zwischen den Streitteilen aus. Hinzu kommt, dass die Beklagten jene Feststellungen, wonach der Aushub, der Einbau des Kiesbetts, die Festlegung der Gebäudefluchtlinie (und eines Gebäudeeckpunkts) sowie das Hinterfüllen und Verdichten mit geeignetem Material nicht vom Leistungsumfang der Klägerin umfasst sind (Ersturteil ON 152, Seite 8), ausdrücklich unbekämpft lassen und der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu diesen Beweisthemen (ON 152, Seiten 22f) nichts entgegenhält. Die Beweisrüge scheitert in diesem Punkt daher schon an nicht gesetzmäßiger Ausführung.
2. a) Die Beklagten bekämpfen die Tatsachenfeststellungen, wonach die Klägerin in Kärnten keine Planung und Ausführung von Häusern anbietet und - im vorliegenden Fall - der Mitarbeiter der Klägerin G* aus eigenem Antrieb (aufgrund einer Freundschaft zu F* D* und aufgrund einer erhofften Anstellung bei der Nebenintervenientin) Leistungen erbrachte, die nicht von den Vertragspflichten der Klägerin umfasst waren, unter anderem die Organisation des Baustroms, des Wasseranschlusses und eines Stromverteilers und die telefonische Ermittlung des Nullpunkts bei I* (nicht aber die Bauleitung gemäß § 30 der Kärntner Bauordnung). Sie begehren Ersatzfeststellungen, die sich wie folgt zusammenfassen lassen:
„G* habe „für die Klägerin“ die „Ausführung“ von Häusern (Arbeitsleistungen, Materiallieferungen, typische Nebenleistungen) angeboten, er habe sich als „verantwortlicher Mitarbeiter der klagenden Partei“ und als „faktischer Bauleiter“ um die Fixierung des Nullpunkts gekümmert und die Beklagen hätten aufgrund der regelmäßigen Anwesenheit des G* auf der Baustelle davon ausgehen „dürfen“, dass er die Bauleitung im Sinne des § 30 der Kärntner Bauordnung für die Klägerin übernommen hat, weil er typische Bauleitertätigkeiten (er habe sich um Baustrom, Wasseranschluss etc gekümmert) entfaltet habe.“
b) Während das Erstgericht auf Basis des im Rahmen des Beweisverfahrens von den Beteiligten gewonnenen persönlichen Eindrucks plausibel darlegen konnte, dass F* D* „Abwickler des Bauvorhabens“ (ON 152, Seite 25) war und G* aus eigenem Antrieb vom Leistungsumfang der Klägerin ausgenommene Tätigkeiten vor Ort übernahm, weil er sich eine Anstellung bei der Nebenintervenientin erhoffte und ein freundschaftliches Verhältnis zu F* D* pflegte, nennen die Beklagten in ihrer Tatsachenrüge kein einziges Beweisergebnis für ihren Standpunkt (wonach G* faktischer Bauleiter der Klägerin auf der Baustelle gewesen sei), sodass die Beweisrüge auch in diesem Punkt an nicht gesetzmäßiger Ausführung scheitert.
3. Das Erstgericht stützt die von den Beklagten bekämpfte Tatsachenfeststellung, wonach den Beklagten für die notwendige Sanierung aufgrund der falschen Situierung des Nullpunkts Kosten von EUR 19.011,60 entstanden, auf die Seiten 9ff des Gutachtens des vom Erstgericht bestellten Sachverständigen DI M*, ON 46, Seiten 9ff. Da sich aus diesem Gutachten (ON 46, Seite 12) tatsächlich Behebungskosten von EUR 47.640,00 ergeben, übernimmt das Berufungsgericht diese für seine rechtliche Beurteilung irrelevante Tatsachenfeststellung (die daraus abgeleitete Gegenforderung besteht schon dem Grunde nach nicht zu Recht) gemäß § 498 ZPO nicht in den der rechtlichen Beurteilung zu unterziehenden Sachverhalt.
4. Dass die H* zur Hinterfüllung feinsandiges und schluffiges Material verwendet hat, steht unstrittig fest. Die Beklagten bekämpfen die Feststellung, wonach die Beklagten diese Hinterfüllung beauftragten und begehren die Ersatzfeststellung, die H* habe diese Hinterfüllung als „Subunternehmerin“ der Klägerin vorgenommen. Abgesehen davon, dass die Beklagten auch für diese begehrte Ersatzfeststellung kein Beweisergebnis nennen können (und daher ihre Beweisrüge an nicht gesetzmäßiger Ausführung scheitert), steht unbekämpft fest (Ersturteil ON 152, Seiten 8, 9), dass das schichtweise Hinterfüllen mit geeignetem Material nicht zum Leistungsumfang der Klägerin (oder der Nebenintervenientin), sondern zu den den Beklagten obliegenden Arbeiten gehörte.
5. Es steht (ganz im Sinne der vermeintlichen Ersatzfeststellung) ohnehin fest, dass drückendes Wasser im Bereich der Bauanschlussfuge zwischen Stahlbetonplatte und aufgehendem Mauerwerk („in die Fugen zwischen dem aufgehenden Mauerwerk und der Stahlplatte“) ins Kellergeschoss eindrang und es steht auch unbekämpft fest, dass die Feuchtigkeitsabdichtung bei nicht drückendem Wasser (aber nicht bei drückendem Wasser) dem Stand der Technik entsprach. Schon daraus ergibt sich, dass die bekämpfte Feststellung, wonach mangelhafte Kellerfensterabdichtungen, fehlerhafte Fensteranschlüsse, Fehler beim Bodenaushub oder ein fehlender Schutz der Abdichtungsbahnen den Schaden nicht verursacht haben, unbedenklich ist.
6. Das Erstgericht hat festgestellt, dass den Beklagten für die sach- und fachgerechte Sanierung des Kellergeschosses aufgrund der Wassereintritte Kosten von EUR 11.702,87 angefallen sind; die Beklagten begehren aber - vermeintlich als Ersatzfeststellung - eine Feststellung, wonach die Beklagten „für die Sanierung der Fußbodenkonstruktion im Kellergeschoss“ EUR 32.500,00 aufwenden hätten müssen. Diese Gegenüberstellung zeigt, dass die bekämpfte und die begehrte Feststellung unterschiedliche Beweisthemen betreffen und daher auch insoweit keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vorliegt.
7. Mit Ausnahme der bekämpften Tatsachenfeststellungen zu den Kosten zur Behebung der durch Wassereintritte in den Keller (durch den Lastfall drückendes Wasser) verursachten Schäden und zu den Kosten zur Behebung des Schadens der durch die falsche Situierung des Nullpunkts entstanden ist, legt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen gemäß § 498 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.
III. Zu den Rechtsrügen:
1. Die Streitteile haben ihrem Vertrag zugrundegelegt, dass am Keller „kein drückendes Wasser ansteht“, ohne die Bodenbeschaffenheit vorher überprüft zu haben. Den Beklagten zurechenbare Werkunternehmer hatten durch geeignete Vorarbeiten (Hinterfüllung, Drainagierung, Versickerungskonzept, schwarze Wanne) jenen Lastfall „nicht drückendes Wasser“ herzustellen, den die Beklagten (Werkbesteller) und die Klägerin (Werkunternehmerin) als geeigneten Baugrund für den von der Klägerin (und der ihr zuzurechnenden Nebenintervenientin) zu errichtenden Keller vorausgesetzt haben. Dieser Verpflichtung sind die Beklagten nicht nachgekommen, weil sie durch ungeeignetes Hinterfüllungsmaterial, durch eine ungeeignete Drainagierung ohne Versickerungskonzept und durch den unterlassenen Einbau einer schwarzen Wanne den Lastfall „nicht drückendes Wasser“ nicht herbeigeführt haben. Nicht nur die der Beklagten zurechenbare H*, sondern auch der den Beklagten zurechenbare „Abwickler ihres Bauvorhabens“ F* D* - er hatte als gewerberechtlicher Geschäftsführer einer GmbH das Gewerbe „Bauwerksabdichter“ angemeldet - konnten nach dem Bodenaushub erkennen, dass es (zumindest bei starken Niederschlägen) zeitweise zum Lastfall „drückendes Wasser“ kommt.
2. Gemäß § 1168a Satz 3 ABGB ist die Klägerin als Werkunternehmerin für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des von den Beklagten „gegebenen Stoffes“ - hier des Baugrundes (6 Ob 274/04v) - misslingt und die Klägerin die beklagten Werkbesteller nicht gewarnt hat (7 Ob 140/98h; RIS-Justiz RS0022045). Die aus § 1168a Satz 3 ABGB abgeleitete Aufklärungspflicht des Werkunternehmers darf aber nicht überspannt werden. Sie geht nicht so weit, dass die Klägerin (oder die ihr zurechenbare Nebenintervenientin) davon ausgehen hätten müssen, die beim Aushub, beim Verdichten der Baugrubensohle, beim Einbau des Kiesbetts, beim Hinterfüllen und Verdichten des Arbeitsraums mit geeignetem Material im Auftrag der Beklagtentätigen Werkunternehmer würden nicht fachgerecht arbeiten und den von der Klägerin und den Beklagten für das Werk der Klägerin vorausgesetzten Lastfall „nicht drückendes Wasser“ nicht herstellen (7 Ob 82/97b; RIS-Justiz RS0021941 [T 4]). Da die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass von den Beklagten beauftragte Werkunternehmer den aus der Bodenbeschaffenheit resultierenden Lastfall „drückendes Wasser“ durch die ihnen obliegenden Vorarbeiten beseitigt hatten, ist der Klägerin keine Warnpflichtverletzung anzulasten.
3. Der Mitarbeiter der Klägerin G* übernahm die nicht vom Vertrag der Streitteile umfasste Festlegung des Nullpunkts aus eigenem Antrieb, unter anderem aus Freundschaft zu F* D* und in der Hoffnung auf eine Anstellung bei der Nebenintervenientin. Diese außerhalb des Interessenverfolgungsprogramms der Klägerin gelegentlich der Vertragserfüllung ohne einen inneren Zusammenhang mit der Vertragserfüllung der Klägerin erbrachte Leistung führt zu keiner Erfüllungsgehilfenhaftung der Klägerin. Die Beklagten führen dazu auch keine gesetzmäßige Rechtsrüge aus - sie wiederholen nur Passagen aus den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen -, sodass mangels eigener rechtlicher Argumentation der Berufungswerber (RIS-Justiz RS0043603 Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 9) das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts insoweit nicht überprüfen darf.
In Stattgebung der Berufung der Nebenintervenientin ist das angefochtene Urteil daher dahin abzuändern, dass keine der Gegenforderungen zu Recht besteht und die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig sind, den unstrittigen restlichen Werklohn von EUR 82.572,63 sA zu bezahlen, während die Berufung der Beklagten erfolglos bleibt.
Eines Vorgehens gemäß § 473a ZPO bedarf es nicht, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung ausschließlich auf Tatsachen stützt, die im Urteilsabschnitt „Feststellungen“ des Ersturteils enthalten sind (RIS-Justiz RS0112020).
Da das Erstgericht die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten hat, hat gemäß § 52 Abs 3 ZPO eine Kostenentscheidung zu entfallen.
Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO sind nicht zu beantworten, sodass kein Anlass besteht, die ordentliche Revision zuzulassen.
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