Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. TarmannPrentner sowie die Hofräte MMag. Matzka und Dr. Stefula als weitere Richter (Dreiersenat gemäß § 11a Abs 3 Z 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei K*, vertreten durch Mag. Niki Zaar, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Staat Kanada, *, vertreten durch die Schneider Schneider Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Oktober 2024, GZ 7 Ra 83/24p 42, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurswird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungendes § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die in Österreich wohnende Klägerin war seit 2010 als local employee in der in Wien situierten Botschaft Kanadas in Österreich in deren Abteilung für Immigration beschäftigt; sie war als „Programmassistentin“ mit der Prüfung von Visumsanträgen auf formale und nur teilweise auch auf inhaltliche Vollständigkeit sowie der Weiterleitung vollständiger Anträge an einen sodann darüber inhaltlich entscheidenden Beamten der Botschaft befasst. Die Klägerin führte selten und in Ausnahmefällen, wenn dringende Angelegenheiten zu bearbeiten waren, Telefonate mit Antragstellern bzw Kunden; vereinzelt hatte sie über Auftrag eines Beamten auch telefonische Erhebungen und sodann eigenständige Entscheidungen über das Vorliegen ausreichender Sprachkenntnisse von Visumswerbern zu führen. Die Entscheidung, ob letztlich ein Visum bewilligt oder abgelehnt wurde, traf ein Botschaftsbeamter; die Klägerin war in dessen Entscheidungsfindung nicht mehr eingebunden. Bei der Einstellung war der Klägerin mitgeteilt worden, dass auf ihr Arbeitsverhältnis die Locally Engaged Staff Terms and Conditions Österreich anwendbar sind. Die Klägerin verstand dies so, dass sie den österreichischen Regeln und Gesetzen unterliegt. Eine Rechtswahl oder Gerichtsstandsvereinbarung wurde nach den Feststellungen nicht getroffen.
[2] Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses (hilfsweise auf Unwirksamerklärung der gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Entlassung, hilfsweise auf Zahlung einer Kündigungsentschädigung) übereinstimmend zurück. Es liege Staatenimmunität des beklagten Staats Kanada vor, womit inländische Gerichtsbarkeit fehle. Die Klägerin habe Aufgaben in Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten erfüllt und nicht bloß untergeordnete administrative Tätigkeiten verrichtet. Der beklagte Staat habe sich auch nicht der inländischen Gerichtsbarkeit unterworfen.
[3] Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
[4] Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin beantragt die ersatzlose Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen; hilfsweise wird Aufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Entscheidung beantragt.
[5]Dieser Revisionsrekurs gegen die die Klage zurückweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen ist zwar weder nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO noch – als arbeitsrechtliche Streitigkeit – nach § 502 Abs 2 Z 1a ZPO (vgl Musger in Fasching/Konecny 3[2019] § 528 ZPO Rz 31, 35 mwN) jedenfalls unzulässig; das Rechtsmittel zeigt aber keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO auf und ist aus diesem Grund zurückzuweisen.
[6] 1.1.Eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs, selbst wenn sie bisher die einzige ist, die aber ausführlich begründet und mehrfach veröffentlicht wurde, zu der gegenteilige Entscheidungen nicht vorliegen und die auch vom Schrifttum ohne Kritik übernommen wurde, reicht für das Vorliegen einer gesicherten Rechtsprechung aus (RS0103384).
[7] 1.2.Die Entscheidung 9 ObA 37/19k hat in teilweiser Abkehr von bis dahin bestehender Rechtsprechung (RS0045581) ausgeführt, Art 11 Abs 1 und Abs 2 lit a des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit (das von Österreich, nicht aber von Kanada ratifiziert wurde und insgesamt noch nicht in Kraft getreten ist [vgl dazu die Vertragssammlung der VN auf https://treaties.un.org/Pages/ ViewDetails.aspx?src=TREATY mtdsg_no=III-13 chapter=3 clang=_en {Abfrage 19. 2. 2025}]; in der Folge: „VN Übk“) sei kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht und bei der Prüfung der Immunität eines Staats bei Klagen von Arbeitnehmern zu beachten. Es komme daher – differenzierter als in der älteren, schon seinerzeit im Schrifttum kritisierten (vgl Seidl Hohenveldern , Glosse zu 9 ObA 170/89, ZfRV 1990, 300 [302]) Rechtsprechung zu arbeitsvertraglichen Sachverhalten (vgl 9 ObA 170/89 ; 9 ObA 244/90, DRdA 1991/53, 455 [zust Simotta ] ; vgl auch 1 Ob 100/98g ) – nicht mehr ausschließlich auf die bloße privatrechtliche Natur des Rechtsgeschäfts an, sondern auch auf den Zweck der Erbringung der Arbeitsleistungen, der bei Vorliegen einer hoheitlichen Tätigkeit Immunität des Staats nach sich ziehe ( RS0132961 ).
[8] 1.3. Diese ausführlich begründete Entscheidung 9 ObA 37/19k wurde in die Sammlung der zivilrechtlichen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs aufgenommen (SZ 2019/116) und vielfach auch unter Hinweis auf die dadurch bewirkte teilweise Judikaturänderung sowohl in der allgemeinen juristischen als auch in der arbeitsrechtlichen Fachliteratur – teils im Volltext, teils als Leitsatz – publiziert (vgl ecolex 2020/154, 326 ; JBl 2020, 270 ; RZ EÜ 2020/150, 162 ; ARD 6706/10/2020 ; ASoK 2020, 357 ; Jus Extra OG Z 2020/6672, 15 ; ZAS Judikatur 2020/29, 183 ).
[9] Im Schrifttum wurde die Entscheidung überdies von mehreren Autoren teils ausdrücklich zustimmend referiert bzw glossiert und teils kritiklos rezipiert (vgl Majoros in Gruber Risak/Mazal , Arbeitsrecht: System- und Praxiskommentar, XXII.2. Die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte [2023] Rz 3; Gruber Risak in Gruber Risak/Mazal , Arbeitsrecht: System- und Praxiskommentar, III.2. Der Geltungsbereich der Betriebsverfassung [2023] Rz 8a; Winter in Köck/Sonntag, ASGG [2020] § 2 Rz 1; Schrank , Leitentscheidungen der Höchstgerichte zum Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht [60. Lfg, 2020] 65.1.2. Nr 8; Bachhofer , Glosse zu 9 ObA 37/19k, DRdA infas 2020/76, 159 [162]; Liebeg, AbgEO 2 [2020] § 10 Rz 1; vgl auch Fucik in Fucik/Klauser/Kloiber, ZPO 13[2022] Anm zu § 42 JN sowie zu Art IX EGJN ) .
[10] Die Entscheidung 9 ObA 37/19k a blehnende oder auch nur sich mit ihr kritisch auseinandersetzende Stellungnahmen im Schrifttum (unklar Rassi in Kodek/Oberhammer, ZPOON Art IX EGJN [2023] Rz 9 f [FN 41]) sind hingegen ebenso wenig ersichtlich wie von ihr abweichende spätere Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs.
[11] 1.4. Es ist daher davon auszugehen, dass die Entscheidung 9 ObA 37/19k gesicherte Rechtsprechung ist. Von dieser abzugehen, sieht sich der Senat nicht veranlasst, zumal auch die Klägerin nicht darlegen kann, warum dies angezeigt wäre.
[12] 2.1. Die Beurteilung der Frage, inwieweit Staaten Immunität genießen, hat sich primär am bestehenden Völkerrecht zu orientieren, und zwar, sofern keine vertraglichen Normen bestehen, am Völkergewohnheitsrecht (vgl 9 ObA 37/19k Pkt 3.).
[13] 2.2. Art 10 VN Übk sieht als Grundregel für privatwirtschaftliche Rechtsgeschäfte eines Staats mit natürlichen oder juristischen Personen vor, dass jener sich für Streitigkeiten hieraus vor einem sonst zuständigen Gericht eines anderen Staats nicht auf Immunität von dessen Gerichtsbarkeit berufen kann. Art 11 VN Übk („Arbeitsverträge“) sieht in seinem Abs 1 Entsprechendes für einen zwischen einem Staat und einer natürlichen Person geschlossenen Arbeitsvertrag vor, demzufolge die Arbeit ganz oder teilweise im Hoheitsgebiet des Gerichtsstaats geleistet wird beziehungsweise zu leisten ist.
[14] Art 11 Abs 2 VN Übk sieht Ausnahmen von diesem Grundsatz vor, der unter anderem dann keine Anwendung finde, wenn der Arbeitnehmer eingestellt worden ist, um bestimmte Aufgaben in Ausübung von Hoheitsgewalt zu erfüllen (lit a leg cit).
[15] 2.3. Die Vorinstanzen haben das Bestehen von Völkergewohnheitsrecht in diesem Sinne bejaht, wobei sie davon ausgingen, dass das noch nicht in Kraft getretene VN Übk das bereits geltende Recht inhaltlich wiedergebe. Sie stützten sich dabei auf Stimmen im einschlägigen Schrifttum ( Mayr in Rechberger/Klicka , ZPO 5 [2019]Art IX EGJN Rz 3 ; Matscher in Fasching/Konecny 3 [2013]Art IX EGJN Rz 196/2 ; jeweils mwN) sowie auf 9 ObA 37/19k und die darin genannten Belege; bei Letzteren handelt es sich insbesondere um die Materialien zur die parlamentarische Genehmigung des VN Übk betreffenden Regierungsvorlage (ErläutRV 1161 BlgNR 22. GP 1 ) sowie Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR 29. 6. 2011 [GK], 34869/05 , Sabeh El Leil/Frankreich ; sowie 23. 3. 2010 [GK], 15869/02 , Cudak/Litauen ).
[16] 2.4. Der Revisionsrekurs hält dem keine stichhältigen Argumente entgegen, setzt sich mit den Belegen und Argumenten der Vorinstanzen nicht auseinander und führt damit das Rechtsmittel nicht gesetzmäßig aus. Dass viele Staaten dem VN Übk nicht beigetreten oder es bisher nicht ratifiziert haben, ist zwar richtig, trägt aber nicht den vom Rechtsmittel gezogenen Schluss, dass gerade deshalb Völkergewohnheitsrecht im Sinne des Art 11 VN Übk nicht bestehe.
[17] Soweit sich die Klägerin an anderer Stelle auf die Behauptung stützt, das VN Übk habe bloß über Art 11 Abs 1 und Abs 2 lit a hinaus Völkergewohnheitsrecht nicht kodifiziert, vermag sie auch dafür weder einen Beleg zu nennen noch ein stichhältiges Argument ins Treffen zu führen, warum dies hier überhaupt entscheidungsrelevant wäre: Wie noch darzulegen ist, ist nämlich schon die Ausnahme im Sinne von Art 11 Abs 2 lit a VN Übk hier gegeben.
[18] 3.1. Die Vorinstanzen haben die vom Erstgericht getroffenen, für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen über die Tätigkeit der Klägerin dahin verstanden, dass diese auch im Lichte von 9 ObA 37/19k als solche zu qualifizieren seien, deren Zweck auf die Ausübung hoheitlicher Tätigkeit im von Art 11 Abs 2 lit a VN Übk gemeinten völkerrechtlichen Sinne (vgl RS0045581 [T21]) – nämlich die Gewährung von Einreise- und Aufenthaltsbewilligungen (Visa) nach Kanada – gerichtet gewesen sei. Zwar habe die Klägerin nicht endgültig über Visumsanträge zu entscheiden gehabt. Sie habe jedoch diese Tätigkeiten sowohl in Ansehung der formalen Erfordernisse (etwa im Sinne des Vorliegens ausreichender Dokumente) als auch – wenn auch nicht alltäglich – auf die inhaltliche Erfüllung von Vorgaben auszuüben gehabt, wobei sie auch für Teilaspekte für das Vorliegen einzelner Voraussetzungen für die Visagewährung, wie die Überprüfung von erforderlichen Sprachkenntnissen der Visumswerber, selbstständige Entscheidungen zu treffen gehabt habe. Zwar sei die Klägerin im Verfahren 9 ObA 37/19k – anders als die Klägerin hier – nach außen mit ihrem Namen aufgetreten, jene habe aber ebenfalls keine eigene Entscheidungsbefugnis gehabt und sich überdies mit Materien beschäftigt, die nicht den Kernbereich staatlichen Handelns betroffen hätten, aber in engem funktionalem Zusammenhang mit der diplomatischen und konsularischen – und damit hoheitlichen – Tätigkeit gestanden seien.
[19] 3.2. Diese Einschätzung hält sich im Rahmen der – wie dargelegt maßgeblichen jüngeren – Rechtsprechung und des den Gerichten im Einzelfall notwendigerweise zukommenden Beurteilungsspielraums. Insbesondere die Ansicht des Rekursgerichts, wonach die Tätigkeit der Klägerin hier, verglichen mit dem Sachverhalt im Verfahren 9 ObA 37/19k , sogar in höherem Maße im Zusammenhang in einem Kernbereich staatlicher hoheitlicher Tätigkeit – nämlich der Gewährung von Einreiseerlaubnissen – gestanden sei, ist zumindest vertretbar.
[20] 3.3. Der Revisionsrekurs geht dagegen nicht von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen aus, sondern unterstellt diesen einen die Tätigkeit der Klägerin herunterspielenden Inhalt, insbesondere etwa dahin, dass sie immer nur auf Anordnung gehandelt habe; das Rechtsmittel ist insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt. Es wird damit nicht vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt ausgehend dargelegt, warum die Ansicht der Vorinstanzen eine unvertretbare Fehlbeurteilung und die Tätigkeit der Klägerin nicht mehr als eine „administrative Supportleistung“ sein sollte.
[21] Der Hinweis des Revisionsrekurses auf die Rechtssatzkette zu RS0045581 und angeblich „dutzende Entscheidungen auch nach dem Jahr 2004“ übersieht, dass die einschlägigen, Arbeitsverträge betreffenden älteren Entscheidungen rund ein Vierteljahrhundert vor 9 ObA 37/19k ergangen waren. Zwischenzeitig wurde am 2. 12. 2004 das VN Übk von der Generalversammlung der VN verabschiedet; keine der seitdem bis 9 ObA 37/19kin RS0045581 indizierten (insgesamt 13) Entscheidungen betraf arbeitsrechtliche Klagen gegen einen ausländischen Staat. Daraus ist somit für die Klägerin weder für die Frage des Inhalts des Völkergewohnheitsrechts noch für die Frage des Vorliegens gesicherter Rechtsprechung zu arbeitsvertraglichen Vereinbarungen betreffend die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten und ihrer Bedeutung für die Staatenimmunität etwas zu gewinnen.
[22] 3.4. Was die Klägerin aus dem (unstrittigen) Umstand, dass das VN Übk nicht in Kraft getreten sei und daher darin vorgesehene Ausnahmebestimmungen, wann sich ein Staat auf seine Immunität nicht berufen dürfe, nicht gälten, zu ihren Gunsten ableiten will, bleibt im Dunkeln; dasselbe gilt für den daraus herzuleiten unternommenen Schluss, die Feststellung, wonach es weder Rechtswahl noch Gerichtsstandsvereinbarung gebe, sei „bedeutungslos“. Auf die Darlegungen beider Vorinstanzen, dass der beklagte Staat auf seine Immunität nicht verzichtet habe, kommt der Revisionsrekurs inhaltlich im Übrigen nicht näher zurück.
[23] Gründe, die gegen die auf 9 ObA 37/19k gestützte Rechtsansicht der Vorinstanzen sprächen, sind aus all dem nicht ableitbar.
[24] 4. Da somit der von den Vorinstanzen angezogene, dem Art 11 Abs 2 lit a VN Übk entsprechende Ausnahmetatbestand zumindest vertretbar bejaht wurde, kann die Frage des Vorliegens sonstiger in erster Instanz vom beklagten Staat ins Treffen geführten, auch im Revisionsrekurs breit erörterten Ausnahmetatbeständen wie in Art 11 Abs 2 VN Übk umschrieben dahingestellt bleiben.
[25] 5.Durch die pauschale Darlegung, Verfahrensgarantien nach Art 6 Abs 1 EMRK würden verletzt und der Klägerin werde „großes Unrecht angetan“, ohne dies näher auszuführen, legt der Revisionsrekurs nicht gesetzmäßig dar, warum solches durch die begründete Beachtung der völkerrechtlichen Regeln über die Gerichtsbarkeit eines Staats über einen anderen geschähe (vgl schon EGMR 29. 6. 2011 [GK], 34869/05 , Sabeh El Leil/Frankreich ; sowie 23. 3. 2010 [GK], 15869/02 , Cudak/Litauen ). Auch was die sich hier stellende Frage der Staatenimmunität mit Rechten der (sich vor der Beendigung des Dienstverhältnisses den im Zusammenhang mit der COVID19-Pandemie getroffenen Anordnungen des Arbeitgebers widersetzt habenden) Klägerin nach Art 8 Abs 1 EMRK und Art 2 Abs 1 EMRK zu tun haben soll, führt der Revisionsrekurs nicht nachvollziehbar aus. Dass es sich bei Kanada um einen Staat handeln würde, der Klägern im Allgemeinen und im konkreten Fall kein faires Verfahren gewährte, auch wenn gegen ihn vorgegangen würde, behauptet die Klägerin gar nicht.
[26] 6. Soweit der Revisionsrekurs an mehreren Stellen ausführt, „aufgezeigte Fragestellungen des Verfahrensrechtes“ seien erhebliche Rechtsfragen, genügt der Hinweis, dass im Rechtsmittel konkret nur Umstände unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Vorinstanzen ins Treffen geführt, Mängel des Rekursverfahrens jedoch nicht aufgezeigt werden. Solche sind auch bei Prüfung durch den Senat nicht erkennbar.
[27] 7.Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 528a ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
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