Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Nowotny als Vorsitzenden, die Hofräte Mag. Schober und Dr. Annerl sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Susanne Haslinger (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei *, vertreten durch Dr. Florian Knaipp, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Anton Ehm, Dr. Simone Metz, LL.M., Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Alterspension, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. April 2024, GZ 10 Rs 34/24d 21, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 28. November 2023, GZ 7 Cgs 117/23f-14, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Rekurses selbst zu tragen.
Begründung:
[1] Die klagende Partei wurde am * 1962 als Mann geboren. Mit Wirksamkeit vom 14. März 2023 wurde ihr Geschlechtseintrag im Zentralen Personenstandsregister (ZPR) aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien vo m 6. März 2023, VGW-101/092/689/2023-7, von „männlich“ auf „weiblich“ geändert. Über die von der Behörde dagegen erhobene ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde bislang noch nicht entschieden.
[2] Im Verlauf ihres Berufslebens erwarb die klagende Partei insgesamt 373 Versicherungsmonate, davon 238 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund Erwerbstätigkeit; in den letzten 30 Jahren vor dem Stichtag liegen mehr als 180 Beitragsmonate.
[3] Mit Bescheid vom 7. Juli 2023 lehnte die Beklagte den Antrag der klagenden Partei vom 27. März 2023, ihr die Alterspension zu gewähren, ab. Ungeachtet der Änderung der Eintragung im ZPR sei nicht von einer Geschlechtsänderung auszugehen, weil die klagende Partei sich keiner Psychotherapie, Hormontherapie oder operativen Geschlechtskorrektur unterzogen habe und auch sonst keine äußeren Zeichen der Zugehörigkeit zum anderen Geschlecht zeige. Angesichts dessen sei vielmehr anzunehmen, dass sich die klagende Partei zu keinem Zeitpunkt tatsächlich dem weiblichen Geschlecht zugehörig gefühlt habe, sondern das nur behaupte, um das im Vergleich zu Männern niedrigere Regelpensionsalter für weibliche Versicherte in Anspruch nehmen zu können.
[4] Mit ihrer dagegen erhobenen Klage macht die klagende Parteizusammengefasst geltend, dass die Eintragungen der Personenstandsdaten im ZPR vollen Beweis iSd § 292 Abs 1 ZPO böten und sie daher mit Wirksamkeit der Änderung der Eintragung ihres Geschlechts im ZPR (rechtlich) als Frau zu behandeln sei. Abgesehen davon, dass ein Gegenbeweis im vorliegenden Fall gar nicht zulässig sei, sei die Eintragung zu Recht erfolgt, weil sie sich seit mehreren Jahren als Frau bzw dem weiblichen Geschlecht zugehörig fühle und sich das auch in Zukunft nicht ändern werde. Die von der Beklagten vermisste äußere Angleichung des Erscheinungsbildes oder entsprechende Therapien seien auch nicht ausschlaggebend dafür, welchem Geschlecht man sic h faktisch zugehörig fühle. Maßgeblich dafür sei vielmehr die psychische Komponente des Zugehörigkeitsempfindens zum anderen Geschlecht.
[5] Die Beklagte hält dem im Wesentlichen den im Bescheid vertretenen Standpunkt entgegen. Ergänzend wendet sie ein, dass die Änderung des Geschlechts im ZPR derzeit nur „vorläufig“ wirksam sei, weil über die ordentliche Revision gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien noch nicht entschieden worden sei. Eintragungen im ZPR hätten zudem nur deklarative Wirkung, sodass der Beweis des Gegenteils zulässig sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die klagende Partei schon öfters erfolglos die Gewährung einer Pension begehrt und dabei niemals ein Zugehörigkeitsempfinden zum weiblichen Geschlecht erwähnt habe. Es lägen auch keine medizinischen Gutachten oder andere Unterlagen vor, die Derartiges bestätigen könnten. Dass sich die klagende Partei bislang keiner adäquaten Psychotherapie, Hormontherapie oder einer Geschlechtskorrektur unterzogen habe, lege nahe, dass sie ein Zugehörigkeitsempfinden zum weiblichen Geschlecht bloß rechtsmissbräuchlich behaupte, um schon vor Erreichen des für Männer geltenden Regelpensionsalters in den Genuss einer Alterspension zu kommen.
[6] Das Erstgericht gab der Klage statt. Zwar wirke die Eintragung des Geschlechts im ZPR nur deklarativ. Das Personenstandsrecht sei allerdings Anknüpfungspunkt für eine Reihe von Regelungen in anderen Rechtsbereichen. Darauf aufbauend liefere das ZPR vollen Beweis darüber, dass für die klagende Partei mit Wirksamkeit der Eintragung der Änderung ihres Geschlechts (14. März 2023) jene Rechte gelten, die mit dem weiblichen Geschlecht verbunden seien. Allfällige Äußerungen der klagenden Partei über Ungerechtigkeiten, dass Frauen in Österreich früher als Männer in Pension gehen dürften, reichten nicht aus, um ein unlauteres und somit rechtsmissbräuchliches Motiv der Rechtsausübung annehmen zu können, weshalb es diesbezüglicher Feststellungen nicht bedürfe. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Inanspruchnahme einer Hormontherapie oder eine operative Geschlechtskorrektur für eine Änderung der Eintragung des Geschlechts im ZPR nicht erforderlich. Entscheidend sei vielmehr die psychische Komponente des Zugehörigkeitsempfindens zum anderen Geschlecht, die das Verwaltungsgericht Wien bejaht habe. Darauf aufbauend bestehe der Anspruch auf Alterspension zu Recht, weil die bei der Antragstellung rechtlich als Frau geltende klagende Partei zum Stichtag das 60. Lebensjahr bereits überschritten habe und die Wartezeit erfüllt sei.
[7] Das Berufungsgerichtgab der Berufung der Beklagten Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die (Sozial-)Gerichte seien zwar an das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien über die Änderung der Eintragung des Geschlechts im ZPR gebunden. Der Beklagten stehe gemäß § 40 Abs 3 PStG iVm § 292 Abs 2 ZPO jedoch der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Änderung des Geschlechts offen; sie habe dazu auch umfangreiches Vorbringen erstattet, warum sie die im ZPR dokumentierte Geschlechtsänderung für nicht zutreffend halte. Der Beklagten sei auch beizupflichten, dass die Ansicht des Erstgerichts, es komme allein auf die psychische Komponente, also das Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht an, zu kurz greife. Das Zugehörigkeitsempfinden müsse nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nämlich überdies noch weitgehend irreversibel sein und nach außen in Form einer deutlichen Annäherung an das äußere Erscheinungsbild des anderen Geschlechts zum Ausdruck kommen. Da das Erstgericht aufgrund seiner nicht gebilligten Rechtsansicht zu diesem Thema weder Beweise aufgenommen noch Feststellungen getroffen habe, sei die Sache nicht entscheidungsreif. Auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs werde erst einzugehen sein, wenn der Beklagten der Beweis der Unrichtigkeit der dokumentierten Geschlechtsänderung nicht gelinge.
[8] Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Berufungsgericht zu, weil zur Frage der Bindungswirkung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, gegen die eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben worden sei, höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliege. Zudem sei in den bisherigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs die Möglichkeit des Beweises der Unrichtigkeit einer im ZPR eingetragenen Änderung des Geschlechts zwar angesprochen worden, dort allerdings nicht unmittelbar streitentscheidend gewesen.
[9] Dagegen richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem sie die Wiederherstellung des (stattgebenden) Ersturteils anstrebt.
[10] Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
[11] Der Rekurs ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
[12]1. Hat das Berufungsgericht einen vom Obersten Gerichtshof noch nicht ausdrücklich behandelten Fall mit Hilfe vorhandener Leitlinien höchstgerichtlicher Rechtsprechung gelöst, liegt keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO vor (RS0042656 [T48]; RS0042742 [T11, T13]; RS0107773 [T3]). Das ist hier der Fall.
[13] 2. Der Oberste Gerichtshof hat sich in den schon von den Vorinstanzen zitierten Entscheidungen 10 ObS 29/09a (DRdA 2011/17 [ Ivansits ]; iFamZ 2009, 332 [ Leischner ]) und vor allem 10 ObS 29/22w (ecolex 2022/504 [ Mazal ]; DRdA 2023/12 [ Obrecht ]; EvBl 2023/9 [ Kietaibl ]) ausführlic h mit den Auswirkungen einer Änderung der Eintragung des Geschlechts im ZPR auf die Alterspension befasst. Davon sind für den Anlassfall drei Aussagen hervorzuheben:
[14]2.1. Zunächst wurde betont, dass das PStG 2013 nichts darüber aussagt, wann davon auszugehen ist, dass sich das Geschlecht einer Person geändert hat. Für die Frage, welchem Geschlecht eine Person zuzuordnen ist, ist mangels gesetzlicher Regelung – nach wie vor – die Verwaltungspraxis maßgeblich (10 ObS 29/22w Rz 13; 10 ObS 29/09a [ErwGr 2.2.]).
[15]2.2. Weiters wurde klargestellt, dass es sich bei Verfahren nach dem PStG 2013 nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs weitgehend um Verfahren handelt, die aufgrund von Urkunden erfolgen, jedenfalls aber (nur) der Beurkundung dienen und nicht etwa über den Personenstand konstitutiv absprechen. Einem Eintrag im ZPR kommt daher keine konstitutive Wirkung zu (10 ObS 29/22w Rz 20 und 26 mwN; vgl auch VfGH, B 212/2014 ua [ErwGr III.B.2.2], VfSlg 19.891).
[16] Diese Ansicht hat der Verwaltungsgerichtshof zwischenzeitig auch hinsichtlich de r Änderung der Eintragung des Geschlechts aufrecht erhalten und betont, dass Verfahren nach § 41 Abs 1iVm § 2 Abs 2 Z 3 PStG 2013 ebenfalls (nur) der Beurkundung dienen und auch insofern nicht konstitutiv über den Personenstand abgesprochen wird (VwGH Ro 2023/01/0003).
[17]2.3. Schließlich wurde auf § 40 Abs 3 PStG 2013verwiesen, wonach die Eintragung zu den allgemeinen und besonderen Personenstandsdaten vollen Beweis im Sinne des § 292 Abs 1 ZPO begründet (soweit es sich nicht um die Staatsangehörigkeit handelt). Dazu wurde betont, dass im eigentlichen Anwendungsbereich des § 292 Abs 1 ZPO, also unter anderem in sozialgerichtlichen Verfahren, dem Entscheidungsorgan bei einer öffentlichen Urkunde die freie Würdigung dessen verwehrt ist, was darin von der Behörde verfügt oder von der Behörde oder Urkundsperson bezeugt wird. Erst dann, wenn der Prozessgegner den Beweis dafür erbringt, dass der bezeugte Vorgang oder die bezeugte Tatsache sich nicht oder nicht in der bezeugten Form ereignet haben oder, dass der Beurkundungsvorgang unrichtig war, kommt die freie richterliche Beweiswürdigung in diesem Umfang zum Zug (10 ObS 29/22w Rz 27 mwN; vgl § 292 Abs 2 ZPO).
[18]Daraus folgt: Gelingt dieser Beweis nicht oder wird er – wie dort – gar nicht angetreten, ist der Versicherte ab der Änderung der Eintragung seines Geschlechts im ZPR, dh ex nunc, solange rechtlich als diesem Geschlecht zugehörig zu behandeln, als diese Eintragung besteht. Die Frage, welches Regelpensionsalter (§ 253 ASVG) anwendbar ist, richtet sich daher nach dem Geschlecht zum Stichtag (10 ObS 29/22w Rz 27 mwN).
[19] 3. Die klagende Partei zieht diese Grundsätze nur insoweit in Zweifel, als sie meint, die Frage, welches Geschlecht im ZPR einzutragen sei, stelle eine allein im Verwaltungsweg zu klärende Angelegenheit dar, weshalb die Gerichte an die rechtskräftige Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien v om 6. März 2023 gebunden seien. Zwar sei zu 10 ObS 29/22 w angedeutet worden, dass die Richtigkeit der Eintragung im ZPR widerlegt werden könne. Das würde die mühsam erwirkte Eintragung im ZPR aber zur Bedeutungslosigkeit degradieren. Wolle man die Wirkung der Eintragung im ZPR nicht völlig entwerten, müsse für die Anwendung des Regelpensionsalters für weibliche Versicherte die entsprechende Eintragung im ZPR ausreichen.
[20] 4. Diese Ausführungen überzeugen nicht.
[21] 4.1. Nach der ständigen Rechtsprechung gilt für Erkenntnisse der Verwaltungsgerichte sowie für Bescheide derVerwaltungsbehörden, aber auch wie für Entscheidungen der ordentlichen Gerichte, dass das Ausmaß der Bindungswirkung eines rechtskräftigen Erkenntnisses grundsätzlich durch den Spruch bestimmt wird (10 ObS 16/24m Rz 5; 5 Ob 103/22s Rz 30).
[22] Nach dem Spruch des (im RIS veröffentlichten) Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien vom 6. März 2023, VGW-101/092/689/2023, wird aber nur die Änderung des Geschlechtseintrags der klagenden Partei im ZPR von „männlich“ auf „weiblich“ verfügt und nicht über die Änderung des Geschlechts an sich abgesprochen. Diese ist aufgrund der bloß beurkundenden Wirkung des Verfahrens nach § 41Abs 1 iVm § 2 Abs 2 Z 3 PStG 2013 auch keine Folge der Eintragung im ZPR, sondern findet ihren Grund in den in der Verwaltungspraxis erarbeiteten Kriterien (dazu sogleich). Der im Spruch verfügten Eintragung können demgemäß auch keine Rechtskraftwirkungen zukommen (VfGH, B 578/80 [ErwGr II.1.b.], VfSlg 9.729). Fragen der Bindungswirkung stellen sich daher von vornherein nicht.
[23]4.2. Was den Beweis des Gegenteils anlangt, bezweifelt die klagende Partei mit Blick auf § 40 Abs 3 PStG 2013 konsequenterweise nicht, dass die Eintragung im ZPR bzw das diese verfügende Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien öffentliche Urkunden darstellen, die vollen Beweis dessen begründen, was darin amtlich verfügt oder erklärt oder von der Behörde oder der Urkundsperson bezeugt wird (§ 292 Abs 1 Satz 1 ZPO). Wie schon zu 10 ObS 29/22w (Rz 27) betont, folgt daraus jedenfalls für Verfahren, in denen die ZPO anwendbar ist, dass dem Gegner der Beweis des Gegenteils nach § 292 Abs 2 ZPO offen steht. Das bedeutet, dass die Beklagte zwar nicht den Beweis, dass die Änderung des Eintrags des Geschlechts auf „weiblich“ nicht erfolgt ist, sehr wohl aber den Nachweis der Unrichtigkeit der damit bezeugtenTatsache, also der (tatsächlichen) Änderung des Geschlechts, führen kann (vgl 9 Ob 27/15h [ErwGr 2.]; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 292 Rz 1 und 3; Bittner in Fasching/Konecny 3§ 292 ZPO Rz 43).
[24]Der Einwand der klagenden Partei, damit werde die (Änderung der) Eintragung im ZPR bedeutungslos, ist unberechtigt. Denn die Möglichkeit der Beweisführung nach § 292 Abs 2 ZPO ändert nichts daran, dass sie (aufgrund der bestehenden Eintragung) weiterhin rechtlich als Frau zu behandeln ist. Selbst wenn der Beklagten der Beweis nach § 292 Abs 2 ZPO gelingen sollte, würde sich das bis zu einer etwaigen Änderung der Eintragung im ZPR nur auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens auswirken. Eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ist in der Möglichkeit der Beweisführung nach § 292 Abs 2 ZPO nicht zu erkennen.
[25]5. Die weitere Ansicht des Berufungsgerichts, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs die psychische Komponente des Zugehörigkeitsempfindens zum anderen Geschlecht maßgeblich ist, dieses aber aller Voraussicht nach weitgehend irreversibel und auch nach außen in der Form einer deutlichen Annäherung an das äußere Erscheinungsbild des anderen Geschlechts zum Ausdruck gekommen sein muss (10 ObS 29/22w Rz 19 mwN aus der Rsp des VwGH), bekämpft die klagende Partei nicht, sodass darauf auch nicht einzugehen ist. Dem Obersten Gerichtshof kommt für die (Fort-)Bildung der Verwaltungspraxis auch keine Leitfunktion zu (vgl RS0116438).
[26] 6. Zusammenfassend entspricht die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts den Grundsätzen der Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen. Da somit der Rekurs keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt hat, ist er zurückzuweisen.
[27]7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG; ein Kostenvorbehalt nach § 52 ZPO findet nicht statt (RS0123222; RS0035976 [T2]). Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage.
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